拒不支付劳动报酬罪宜删除“责令支付”要件

陈松然

内容摘要：《刑法修正案（八）》新增了拒不支付劳动报酬罪，使得惩处恶意欠薪的犯罪行为具有了刑法依据。但由于立法将“经政府有关部门责令支付仍不支付”设置为本罪的前置程序要件，使得一些典型的恶意欠薪行为无法得到应有的刑罚制裁。实践表明，“责令支付”要件利少弊多，应予删除。

关键词：恶意欠薪 责令支付 拒不支付

[基本案情]2012年2月15日，某建设集团与没有相应资质的金某、罗某签订《木工班组承包合同》，由金某、罗某承包该集团的部分工程。合同签订后，金某、罗某先后组织崔某等13个木工班组100多人到现场施工，并承诺向上述班组发放工资。2012年7月初，该工程基本完成，发包集团通过结算确认金某、罗某的工程款为人民币717615元，并实际支付676390元，随后金某、罗某支付了崔某等13个班组工人的部分工资，并对余下工资出具了欠条，累计欠资423565元。2012年7月5日，崔某等人因生活困难到武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局投诉，同时召集了几十个农民工围堵街道和管委会，造成了极其恶劣的社会影响。4天后，分局劳动保障监察工作人员约谈金某、罗某，口头责令二人立即支付农民工工资，但罗某、金某以预算做亏，工程款不足以支付工资为由拒绝。由于天色已晚，双方约定次日再谈。当晚，金某、罗某便逃匿不知去向。次日，分局为了尽快帮农民工要回工资，向该发包集团下达责令改正决定书，要求该公司承担连带责任立即支付余欠工资423，565元给农民工。同年8月13日，公安机关将金某、罗某缉捕归案。

武汉市东湖新技术开发区人民检察院依法以拒不支付劳动报酬罪起诉罗某和金某，武汉市东湖新技术开发区人民法院开庭审理后认为，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了“经政府有关部门责令支付仍不支付”必须是书面形式，而劳动监察部门在对金某、罗某欠发工资的事宜进行调查、协调时仅口头要求金某、罗某立即支付欠发的工人工资。在金某、罗某逃匿不知去向后，劳动监察部门尽管向发包集团下达了书面的责令改正决定书，但该责令改正决定书并不是针对被告人金某、罗某作出的，因此《刑法》第276条之一的“经有关政府部门责令支付仍不支付”这一构成要件不成立，遂判决罗某、金某无罪。检察机关依法提起抗诉，武汉市中级人民法院经开庭审理后，裁定维持原判决。

一、问题的提出

本案被告人金某、罗某以逃匿的方法逃避支付劳动者报酬共计人民币423565元的事实清楚，证据确实、充分。就行为人的主观恶性和社会危害性而言，应给予刑罚处罚，检察机关和审判机关对此的意见也是一致的。按照法院的判决理由，本案中的行政机关如果在行为人恶意欠薪后采用书面形式对其责令支付，那么行为人将会被认定为拒不支付劳动报酬罪。然而，本案的行政执法人员在金某、罗某逃匿不知去向的情况下，为了尽快帮农民工要回工资，采取了向发包集团下达责令改正决定书的做法，要求该公司承担连带责任立即给农民工支付余欠工资，被告人金某、罗某的行为是否构成犯罪因此成疑。最终，本案因行政执法机关“责令支付”的形式不完全符合司法解释的要求，被审判机关认定无罪。尽管这一判决适用法律得当，遵守了程序正义，但犯罪是否成立不是取决于行为人的危害行为而是取决于事后行政机关处理的方式，着实让人难以接受。当“责令支付”要件成拒不支付劳动报酬罪的挡箭牌时，其设置的合理性值得我们重新考量。

二、“责令支付”要件的由来及缺陷

2010年8月23日，拒不支付劳动报酬罪被正式写入了《中华人民共和国刑法修正（八）草案》。2010年12月20日，提请全国人大常委会复审的《刑法修正案（八）》草案第39条第1款规定：“在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：‘有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

在审议草案过程中，针对该条第1款的规定，有的委员提出《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条及《劳动保障监察条例》第26条均对不支付劳动者报酬的行为，规定了由政府有关部门责令其支付的措施是为了更好地维护广大劳动者的合法权益，宜将刑事处罚与行政监督措施相衔接，建议在草案上述规定中增加政府有关部门责令支付仍不支付的情形，以更有效地预防和惩处侵害劳动者合法权益的违法犯罪行为；同时将它作为政府有关部门采取措施，责令欠薪者支付劳动报酬的后盾，将为劳动监察部门提供更加有力的工作方面的保证。[1]也有的委员认为，追究行为人的刑事责任不是目的，促使行为人支付劳动报酬才是最终目的，因此，首先应当让现有的劳动争议解决机制充分发挥行政程序简便、快捷的长处和作用，使劳动者尽早拿到劳动报酬。如果行为人经责令支付后履行了支付义务，就不追究刑事责任，不仅缩小了打击面，也有利于建立更加和谐的劳动关系。[2]最后，全国人大法律委员会经研究，将该条第1款修改为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”按此规定，“经政府有关部门责令支付而不支付”便成为拒不支付劳动报酬罪的必备要件。也就是说仅仅实施了“逃避支付”或“拒不支付”的行为还不能构成本罪，还需经有关部门调查后，认定用人单位或雇主存在拖欠、克扣工资并责令其支付而拒不支付的，才能构成本罪。

从上述立法过程看，将“经政府有关部门责令支付而不支付”（简称“责令支付”）作为拒不支付劳动报酬罪的构成要件，无疑是出于善良的愿望。但从两年多的司法实践看，却是“事与愿违”。据权威数据显示，全国恶意欠薪入罪的被告人只有80人，欠薪多、入刑少，令人失望，让人感觉恶意欠薪入罪似乎成了‘休眠法规。[3]

为什么“拒不支付劳动报酬”入刑后的实践适用状况与被视为惩治恶意欠薪的“尚方宝剑”的立法预期存在如此大的差距？究其原因，笔者认为，除了与被欠薪者的法律意识和维权意识不高，举报不主动、不及时有关外，“拒不支付劳动报酬罪”本身的立法规定过于原则，法条在司法实践中操作性不强，都是导致目前局面的重要原因。其中，“责令支付”要件的存在更是“拒不支付劳动报酬入罪”常态化的严重障碍。该要件本身弊端多多，矛盾重重，举其要者，缺陷如下：

（一）责令的主体难以界定

“经政府有关部门责令支付仍不支付”中的“政府有关部门”到底是指哪些主体一直存在争议。第一种意见主张狭义的理解，认为政府有关部门仅指各级劳动行政部门，[4]包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织；[5]第二种意见主张限制的理解，认为政府有关部门包括劳动监察部门、劳动仲裁部门，也包括政府的其他相关职能部门；[6]第三种意见主张广义的理解，认为政府有关部门也包括劳动争议仲裁部门和法院等。[7]2013年1月14日，最高人民法院颁布的有关司法解释对“政府有关部门”作了一定程度的说明，将其定位为“人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门”。这样的规定仍然很模糊，因为它只是明确了人力资源社会保障部门这一政府部门，政府其他有关部门是指哪些部门还是没有明确。从工作职能的角度看，人力资源和社会保障部门是主管劳动关系的最常态的政府部门，但却不是唯一的“政府有关部门”。因此，《解释》中规定的“政府其他有关部门”仍存悬念。同时，由于拒不支付劳动报酬罪所涉及劳动者的范围不仅包括具有劳动关系的劳动者，还包括雇佣关系的劳动者和其它劳动者，这又会拓展“有关部门”的认定范围：如果劳动者属于政府机关雇佣的工勤人员，有权责令的“有关部门”可能是其上级行政主管部门；如果是高等院校雇佣的人员，其责令主体可以是教育行政主管部门。因此，责令的主体实际上很复杂，从而给此罪的认定带来了极大的不确定性。

（二）责令的方式不切实际

首先，被责令的对象与犯罪主体不完全一致。拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体包括自然人和单位两种。而劳动法中的“用工主体”是指用人单位，根据《劳动法》第 91 条的规定，人力资源劳动保障部门责令支付劳动者的工资报酬的责令对象只能是用人单位。《劳动合同法》第 85 条、《劳动保障监察条例》第 26 条都有类似的规定。这样，人力资源劳动保障部门若对自然人欠发劳动报酬的行为下达限期责令改正，则违反上述劳动法规，属于适用法律错误，属于重大、明显违法的行为，如果行政相对人提起行政诉讼，则该行政行为会被宣布无效或被撤销。因前置程序不能成立，后续的追诉程序也就不可能进行。犯罪主体与用工主体的范围不一致，必将导致行政执法与刑事司法的衔接产生冲突。

其次，按照现有规定，被恶意欠薪者必须首先到当地有关部门举报，如情况属实，有关部门下达支付令；在接到支付令后，如欠薪者仍拒不履行，公安机关才能立案，随后进入司法程序。这样的程序有过于复杂之嫌，不利于依法高效解决拒不支付劳动报酬问题。事实上，本罪之所以犯罪化很大程度上是因为其他手段，包括行政手段都不能遏制这种现象。既然如此，再在本罪中加上本条件，反而会增加对支付义务人追究刑事责任的难度。[8]

再次，劳动监察部门在收到投诉后一般先要进行调查核实，这时如果欠薪者逃匿，为了尽快帮打工者要到工钱，劳动监察部门往往会选择向依法承担连带责任的主体下发责令支付文书，如本文开头提到的案件，该集团因为违法分包工程给罗某、金某依法要承担支付民工报酬的连带责任，如果金某和罗某再次逃匿，该集团便无法向二人追偿，结果是责任较轻的主体承担了较重的惩罚，而责任较重的主体却能逍遥法外，明显有失公平。

最后，根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，政府有关部门责令的形式必须是书面的。由于我国幅员辽阔，人口众多，各个地区的行政体制并不完全一样，一些地区的行政机关在操作方式上也并不完全规范，时常存在缺乏书面文件形式的情况，这就导致了恶意欠薪的行为无法得到有效的惩治，最后往往是行政处罚了事，犯罪成本极低。

（三）“责令支付”要件缺乏法理支持

首先，该要件的设置不符合罪刑法定原则。罪刑法定原则要求刑法条文的规定要具有明确性，即对什么行为是犯罪、犯罪是如何构成的必须有明确、具体的规定。在拒不支付劳动报酬罪的构成要件中，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者劳动报酬的行为是该罪构成客观方面的行为，而经政府有关部门责令支付仍不支付则是该犯罪行为构成要件的附加要件，或者说是一种“客观的超过要素”。[9]政府有关部门是否责令支付与本罪的成立并无实质上的联系。行为人实施恶意欠薪行为之后，经政府有关部门责令支付而支付了劳动报酬，只是犯罪后的悔罪表现。它是从轻处罚的情节，但改变不了以前存在的犯罪事实；如果行为人“经政府有关部门责令支付仍不支付”，也只是进一步表明其主观上确实是存在恶意。拒不支付劳动报酬罪的成立实质上决定于行为人的主观恶性及客观行为所造成的社会危害性。但是，当立法者将“经政府有关部门责令支付仍不支付”增加为本罪的必备的前置要件后，本罪的成立也就因此变得难以预测了。这时，劳动者救济途径的选择、政府有关部门是否责令及其责令方式都将对用人单位是否构成犯罪及构成何罪产生决定性的影响，这是不妥当的。

其次，该要件的设置与本罪的罪状形式相矛盾。拒不支付劳动报酬罪是叙明罪状而非空白罪状，刑法条文对其构成特征已经做出了详细的描述，无须引用参照其他法律、法规。按照现行的构成要件，能否成立拒不支付劳动报酬罪很大程度上取决于甚至依赖于政府有关机构的作为。如果政府有关部门积极作为，劳动者的合法权益能够得到保证，恶意欠薪的行为也能得到很好的刑事打击，但如果政府有关部门消极作为、不作为，那么劳动者的权益便无法得到保护，犯罪行为也得不到惩治，而现实是我国目前的行政体制庞杂，效率较低，加上近年民事、刑事、行政案件数量陡增，行政机关往往不能及时有效地处理事务。另外，这一要件的出现变相地把司法权授予了行政机关，使得罪与非罪的裁判受到了行政的干扰，违背了司法独立的精神，不符合当代社会的分权理念。

第三，该要件的设置不利于实现刑罚的目的。刑罚的目的是预防犯罪，而刑罚能够预防犯罪，是因其具有威慑功能。“如果恶意欠薪罪对资方的不良行为落不到实处，所谓的“威慑力”也就仅仅成了一种看起来很美的“假设”。在此情况下，趋利的心态自然就会冲击无良资方本来就不扎实的法治意识。

三、删除“责令支付”要件并不违反刑法的谦抑性原则

通常认为，“责令支付”要件设置的初衷是为了体现刑法的谦抑性原则。立法者如此设计主要有几点考虑：即缩小打击面；可让现有劳动争议解决机制充分发挥作用；为了防止劳动者滥用诉权；为了让刑事手段与行政手段更好的衔接。[10]因此，删除本罪的“责令支付”要件也就存在违反刑法谦抑性的嫌疑。但笔者认为，实际情况并非如此。

首先，“谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”“所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。”[11]换言之，刑法谦抑性主要解决的是罪与非罪的问题，也就是将何种行为纳入犯罪，何种行为不纳入犯罪的问题。而衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。[12]恶意欠薪行为严重影响了劳动者个人及其家庭成员的生存发展，影响到社会治安的稳控，具有严重的社会危害性。而且出现这样的结果，应该说是现行法律无力规制结果的体现。因此，当拒不支付劳动报酬行为在民法或行政法等部门法都无法有效调整的情况下，恶意欠薪应该入罪，刑法应当“该出手时就出手”。对此，无论是反对还是主张设置“责令支付”要件的人，在认识上都是一致的。故赞成和反对设置“责令支付”要件的争论，实质上并不涉及是否坚持刑法谦抑性原则的问题。

其次，取消“责令支付”要件不会导致打击范围的不适当扩大。主张设置“责令支付”要件的人，其真正目的实际上是希望能够控制打击面，打击欠薪中的真正恶意欠薪者。“当在这种前置程序均无效的情况下我们完全有理由相信，拒付者在主观上存在有恶意的现象”。取消“责令支付”要件，客观上会导致拒不支付劳动报酬罪的数量在一定程度上的增加。但这种增加仍然是正常的，它所打击的仍然是那些具有严重社会危害性的恶意欠薪行为，而绝不是“将所有的欠薪行为都纳入刑法调整范围。”在现行拒不支付劳动报酬罪客观方面的三个构成要件中，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”和“数额较大”是实质要件，“经政府有关部门责令支付而不支付”是程序要件，是一种“客观的超过要素”。它对犯罪的成立与否实际上并不起决定作用。从司法实践看，欠薪恶意的产生无非是两种情况：一是行为人在与劳动者签订劳动合同的时候，心里就不打算支付劳动报酬；二是行为人在与劳动者签订了劳动合同之后，在履行劳动合同的过程中，行为人或者受到其他人的教唆，或者因为企业资金周转困难，或者因其它原因而产生了非法占有劳动者报酬的想法。换言之，行为人的欠薪恶意并不是产生于行政执法机关的“责令支付”之后。绝不能认为，行为人本来没有欠薪的恶意，行政执法机关一经“责令支付”，反而提醒行为人产生了欠薪的恶意。“责令支付”要件的实际作用只是进一步证明了行为人具有欠薪的恶意。客观地讲，拒不支付劳动报酬的行为人的主观恶意是否存在对本罪的构成很关键，在司法实践中也确实很难把握，保留“责令支付”要件对证明行为人欠薪的恶意可以收到简便之效，但副作用也很大。这是因为，将“经政府有关部门责令支付而不支付”作为认定行为人欠薪具有恶意的唯一根据，本身就是片面的。经责令支付而不支付足以表明行为人具有欠薪的恶意，但未经责令支付而不支付，行为人未必就不是恶意欠薪，特别是在行为人已经逃匿的情况下。仅以未经责令而否定行为人具有欠薪的恶意是形而上学的方法，客观上可能会放纵真正的恶意欠薪者，前文罗某、金某拒不支付劳动报酬被判无罪案即是适例。当然，在未经责令而不支付的情况下，要证明行为人具有欠薪的恶意确实有一定的难度。但难以证明并非是不能证明。具体而言：第一，明确表示拒绝支付的，当然认定为故意。包括无正当理由拖欠，不论是否以非法占有为目的。第二，虽表示支付，但实施躲避行为。如故意转移财产造成无支付能力的假像；资方主要责任人员逃匿。第三，歪曲事实，捏造证据，造成劳动者“劳动报酬权”的丧失。第四，与有关部门串通，伪造不具有支付能力的证据，进而不履行义务。[13]因此，取消“责令支付”要件仍然可以通过其他途径证明行为人欠薪的恶意，并不必然导致无恶意的欠薪者被入罪。

此外，《刑法》第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪在立法模式上采用的是“定性+定量”，即行为是否构成犯罪不仅仅取决于行为的性质，还取决于行为的危害程度。不仅要求恶意欠薪，而且要求恶意欠薪的“数额较大”。这种“定性+定量”的立法模式足以保证本罪打击范围的适当性。即使取消“责令支付”要件，拒不支付劳动报酬罪惩处的仍然是那些具有严重社会危害性的恶意欠薪行为，更何况本条文还规定了减轻和免除处罚的情形，即“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

第三，取消“责令支付”要件与刑法的补充性、最后手段性的特点不冲突。这是因为，取消“责令支付”要件并不意味着劳动者只要遭遇恶意欠薪案件就一律向公安机关报案。“数额较大”的标准决定了普通的欠薪案件仍由民法、行政法进行规范，严重拒不支付劳动报酬的行为才由刑法进行调整。同时，由于通过向劳动争议仲裁机构、劳动保障行政部门寻求救济的途径劳动者可能会更快地获得自己的劳动报酬，即使恶意欠薪行为可能已经构成犯罪，多数劳动者仍然会把非刑法途径作为首选。对于大多数劳动者而言，讨薪的目的就是要实现债权，收回属于自己的欠款，而不是要跟谁过意不去，非要把什么人送进监狱。相反，“责令支付”成为犯罪成立的必备前置要件后，在客观上反而会限制对劳动报酬争议的解决途径，给劳动者维权造成实质性的障碍。这是因为，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因劳动报酬产生的争议属于劳动争议，适用该法。当事人可以申请劳动争议调解组织调解，也可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，但无论是劳动争议调解组织还是劳动争议仲裁委员会都不属于“政府有关部门”。因此，在“责令支付”为必备要件的情况下，当用人单位拖欠或克扣劳动报酬时，劳动者为了满足“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一条件，劳动者只能向劳动保障监察部门投诉，而不能选择其他法律程序。或者说，如果劳动者选择了其他法律程序，如劳动争议的调解或仲裁就可能免除了用人单位构成本罪的风险。

注释：

[1]陈丽平：《完善不支付劳动报酬罪的规定》，载《法制日报》2011年2月24日。

[2]张军：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第286页。

[3]吴杭民：《恶意欠薪入刑缘何仅80人追责》，载《中国商报》2012年12月25日。

[4]赵秉志、张伟坷：《拒不支付劳动报酬罪立法研究》，载《南开学报》2012年第2期。

[5]杜邀、商浩文：《拒不支付劳动报酬罪的司法认定》，载《法学杂志》2011年第10期。

[6]同注[2]。

[7]付其运、王其生：《拒不支付劳动报酬罪的理解和适用》，载《人民法院报》2011年8月17日。

[8]融鹏、任卫鹏：《从司法实践透视拒不支付劳动报酬罪》，载《社会管理创新与刑法变革》2011年刑法学年会论文集。

[9]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第227页。

[10]高铭暄、张军：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第339页。

[11]屈学武：《正确理解刑法的谦抑性原则》，载《光明日报》2003年11月4日。

[12][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。

[13]同注[4]。