浅析我国外国法查明制度

曹艺芝

摘要：随着全球化经济的发展，我国的涉外民商事案件逐渐增多，所以外国法的查明制度也越来越受到人们的关注。而且外国法查明制度关系到涉外民商事法律关系的正常发展，完善我国的外国法查明制度可以更好地维护涉外民商事法律关系当事人的合法权益，同时有利于我国与其他国家的国际交往。

关键词：外国法：查明；立法；实践；完善

一、外国法查明概述

外国法的查明制度是国际私法中的一项重要制度，这项制度在不同法系的名称是不同的，例如在英美法系中将之称为外国法的证明，在大陆法系中又将之称为外国法内容的确定。它一般是指，在涉外民商事诉讼中，各国法院根据本国的冲突规范将外国法确定为准据法后，对该外国法的存在和内容进行查明的制度。

外国法查明中的一个最重要的制度就是确定外国法的具体范围，当然，关于这个问题，学者们的观点也是不同的，有的学者认为，外国法仅仅是指实体法；而有的学者却认为，这里的外国法不仅包括实体法，还包括冲突规范。这两种观点都有一定的依据，如果仅指实体法，不包括冲突规范，比如，有的国家的冲突规范直接规定，外国法只包括实体法，这样就会缩小本国法的适用，而扩大外国法的适用范围。如果包括冲突规范，就会出现反致与转致的情况，这样虽然扩大了本国法的适用，却加大了外国法查明的难度，不利于案件的解决。

笔者认为，外国法的范围不能仅仅包括实体法，在查明外国法时，首先要查明实体法，如果查明的外国法涉及到冲突规则，也应该查明冲突规则的内容。

此外，关于外国法的内容而言，当然也不应该仅仅是指法律条文，应该包括该国的法律制度、法律体系、法律传统，如果是判例法国家，还应该查明相关的案例。

二、我国外国法查明制度现状

（一）我国的外国法查明的立法规定

1.外国法的查明方法

我国关于外国法的查明方法，早在1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（施行）》中就已经有规定了，其中第193条规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。”这是我国早期的外国法查明方面的规定。

在2007年，最高人民法院在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中又作出了新的关于外国法查明的规定，其中第9条规定，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”

而目前，我国关于外国法查明适用的最新规定是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行，这是我国关于外国法查明的第一部专门的立法。该法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

由以上这些规定可以看出，我国立法上为外国法的查明提供了多种途径，可以有法院、当事人、仲裁机构、行政机关等查明，然而在司法实践中，外国法无法查明的情况却仍有很多。

2.外国法不能查明时的法律适用

关于外国法不能查明时的法律适用问题在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中都有相同的规定，就是在通过以上规定的途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。但这一规定也遭到了很多学者的质疑，因为在实践中很多法院处理案件时，由于各种原因可能根本没有采用以上途径进行查明而直接适用中国法律。

（二）我国的外国法查明在司法实践中的情况

我国每年涉外的民商事案件很多，当然涉及到的外国法查明的情况就很多，但是真正适用外国法的却很少，绝大多数适用的都是我国的法律。这种情况的出现，主要问题就在于外国法查明环节。这说明我国的外国法查明制度仍然存在很大问题，需要在多方面进行完善。

三、我国外国法查明制度的完善

我国在外国法查明制度上的不足，主要可以从以下几个方面进行完善：

（一）要在立法上对外国法的性质和范围予以明确规定

目前，实践中很少适用外国法，主要原因就在于对外国法的性质认识不清。外国法相对于国内法而言，就是一种特殊的法律，虽然与国内法不同，但依然是一种法律，拥有法律所拥有的属性，所以不能有意避开其适用，这样才能更合理地保护涉外民商事法律关系当事人的合法权益。此外，关于外国法的范围是否包括冲突规范应该做出明确规定。目前我国是不承认转致和反致的，也就是说外国法的查明中不包括冲突规范，但却没有相关的法律法规予以规定，所以在立法上应该予以完善。

（二）对于外国法无法查明时需要适用的法律应该予以明确规定

目前关于外国法无法查明时适用的法律，都只是笼统的规定适用中华人民共和国的法律，但是具体的范围却没有规定。所以，笔者认为，可以作一些补充规定，例如可以适用与该国法律相类似的国家的法律、或者适用相关的法律原则，也可以适用国际私法中的相关规定等等，这样不仅可以完善涉外民商事法律体系，还可以增加法律适用的灵活性。

（三）对于外国法查明的责任主体应该予以明确规定

我国现行的法律中只是规定了外国法的查明主体，但是对于外国法查明的责任主体却缺乏相关规定。我们应该明白外国法的查明主体和责任主体是完全不同的，责任主体规定不明会导致责任分配不明，同时也会造成相关案件的举证困难，所以，笔者认为立法上应该明确将法院和当事人规定为外国法查明的责任主体，这样就可以减少法院在需要查明外国法时以各种理由直接适用我国法律的情况。