公司章程对公司对外担保之规制

摘 要：新公司法的出台让我国公司制度为之一变，有诸多改进的同时，实务之中相关问题也逐渐暴露出来。公司章程与对外担保问题就是新公司法立法留白。《公司法》第16条的模糊规定为其适用带来争议。本文中笔者以公司章程对公司对外担保的规制为视角，从违反章程对外担保之担保合同效力和依章程决议担保但决议被撤销之担保合同效力两个角度分析该立法的留白，并提出相关合理建议。

关键词：公司章程；对外担保；决议撤销

一、公司对外担保问题概述

公司是依据《公司法》设立的以盈利为目的的商事主体。由于其为法律上拟制人格的法人，故而有以自己名义为民事法律行为的资格。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。该行为使公司的资产受到担保物权或保证债权的影响，可能会导致公司资产的减少，对公司债务人或公司的中小股东造成损害。因以上特性，各国公司法对公司的对外担保均做有相对严格的规定。

在新公司法的立法体例中，第16条明确对公司对外担保做了限制，并且相较于就公司法中于“有限责任公司”中对该问题的规定而言，更加具有原则性。然而在司法实践中对公司对外担保问题仍有较大争议，其中有关公司章程的公司对外担保争议最具代表性。例如，在条文中规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，从法条表达来看，立法者认为公司章程中对公司提供对外担保的议事规则应有规定并且公司相关机关应以章程之规定作出决议。然而事实上，公司章程中该问题之议事规则并非绝对必要记载事项，是否具有该规定因公司而异，无规定照何办理便成问题。同时无规定常带来的就是公司机构的无授权对外担保，这样担保的效力又该如何。而相比较而言，若依公司章程规定决议程序进行对外担保后又该决议因违反程序作出等事由被撤销之后，对外担保效力如何，这些问题有待探讨，也期待立法者与司法实务中予以解决。

二、公司章程对公司对外担保的规制探讨

公司章程是公司成立的基本文件，新公司法中其对于公司的规制体现的更为具体，而本文讨论的公司对外担保就在此列。依据16条之规定，立法者显然对公司章程自由设定对外担保的决议程序采赞同态度，然而通过上文实务中的诸多问题可以看出，公司法的规定显然并未考虑到公司章程具有的相对局限性。笔者将从以下两方面试析对外担保在特殊情况下之效力。

1.违反章程对外担保之担保合同效力

首先从《合同法》及民商法相关理论来讨论。公司章程并非强行性法律文件，在公司中虽然具有较关键的作用，然而笔者认为章程的效力来源于发起人的协商，具有合意性质并无类比法律的强行性。依据《合同法》第20条之规定，合同的无效条件之一为“违反法律、行政法规的强制性规定”，而同时《公司法》并无对公司章程法律效力的明确性规定，因此笔者认为基于民商法的基本原理，公司章程并不具有类比法律的强行性规范的效力，故而违反其并不能使担保合同必然无效。

同时可以从《公司法》立法角度探究其效力。第16条的规定采用“依章程的规定”之表述，并未反向规定违反以上规定的担保绝对无效。从此规定，并结合商法鼓励交易的基本原则和“法无禁止即自由”私法原理的可以得出，该合同并不必然无效，从一定意义上讲，如果无授权的董事或股东擅自为他人提供担保，其原则上为有效合同。但从此方向进行解释与《担保法解释》第4条的绝对无效条款相违背，笔者认为从合理的角度应该采用《公司法》第16条之规定，且依据新法优于旧法，《解释》中的规定应被废止。

2.依章程决议提供担保但决议被撤销的担保合同效力

依章程决议而决定担保为有效之担保行为，该效力来源于法律对公司行为能力的确认和公司作为法人的独立有效意思表示。然在实务中出现了决议被撤销的情形，章程对其的授权因决议被撤销而消灭，该担保显然无法律上的依据。笔者认为不能只看到提供担保的行为无法律依据，更应结合该决议的效力来考量。可撤销的法律行为一经撤销自始无效，公司股东会、股东大会或董事会的决议也可以与此类比，该决议一经撤销自始无效。依据民法理论，无效的后果是法律效果恢复到为作出之前，那么该担保就如前文所述之违反章程之担保行为，通过前文分析，该行为不能认为其无效。

通过以上分析可以得出，公司章程对于公司担保的规制效果并未达到“违反即无效”的类比强行法规范的效果，而是更多的考虑到交易的效率与第三人信赖利益的保护，笔者认为其符合商法的基本原则与价值追求，然而该规定又为股东、董事或高级管理人员大开方便之门，为其超越法人独立为担保行为找到法律依据，故而仍需完善。

三、对公司章程规制公司对外担保的完善

公司章程的重要性的提高体现了我国《公司法》更加关注商事主体的意思自治原则的同时也反映了法律对公司法人的自我规制的肯定性态度。新公司法中赋予了公司章程更多的自治权，如约定分红、约定新股发行优先购买权等等。笔者认为规制公司对外担保制度也应从对公司章程进行进一步立法规范进行考量。

其一，应在公司章程的相关规范中规定有关的无权代理制度。一些学者认为董事、股东的违法对外提供担保的行为属于无权代理，该行为完全符合无权代理的构成要件，其产生的法律效果也应与其相同。即该合同效力待定，适用《合同法》的相关规定。然而，民事的效力待定在商事法律规范体系中显得过于严格，不利于保护交易安全与第三人利益。故而笔者认为，《公司法》中应当有相关条文明确无权代理制度在公司法中的适用，如对效力待定的合同范围进行一定的限制。

其二，应在《公司法》中完善对公司章程的公示规定。公司章程作为公司的纲领性文件的重要性被法律所认可。然而，公司章程是否可以任由他人查阅与相对人是否有义务查阅决定了第三人的善意与否和表见代理的认定。公司章程具有一定的合意性，尤其在有限责任公司中，公司章程目前并不向大众开放查阅，其一定意义上是对公司商业秘密的保护，但也使相对人因信息的不对称而在交易中陷入不利境地。故而笔者认为目前多数违法或越权的对外担保由于第三人的善意和行为人的公司董事或股东的身份而应该被认定为表见代理，适用《民法通则》中相关规定。同时应当注意的是，若不对于公司章程的公示做一定的规定，势必会导致更多的情形构成表见代理而损害公司的利益。笔者认为，对公司章程的相关事项应单独列为公示对象，应包括对外提供担保以及相关的公司授权流程，使交易相对人明确交易对象的基本情况，从而因减少违法担保而订立的合同最终生效的情形。这既是对公司利益的保护也是从立法角度对公司内部股东、董事及高级管理人员的行为约束。

其三，应在《公司法》中对公司章程的内容进一步作出引导性规定。公司章程在以往立法中更多被关注的是绝对必要条款的规定，然而笔者认为相对必要条款更有利于促进公司的发起人充分协商并制定自治性较强的合意规范。例如可以规定公司章程中可以对违反对外担保的责任进行约定，配合公司章程的相对公示制度，使得第三人在与之交易的同时可以弥补交易中的信息不对称，促进公平交易的达成与相关争议的解决。

四、小结

公司对外担保是公司法人行使法人权利的体现，相关制度的不断完善也反映了我国立法机关对商事交易中鼓励交易原则与意思自治等基本原则的理解的加深。新公司法的实施已有一年有余，其中对公司对外担保的规定的探讨从未停歇。笔者认为，制度的留白是法律进步的需要，也体现了立法者对相关制度的考量。在实务中发现问题，从理论层面讨论之，从立法层面解决之是法律进步与发展的必由之路。故而，《公司法》作为商法中的重要组成部分，随着商事活动的不断发展与进步，商事交易的规范也应与其共同发展。借用罗马法学家乌尔比安的名言“法是权威的，但不是永恒的”，法的滞后性与相关局限性虽然依其性质不可能根本性消除，但紧跟商事交易发展是使商法不断发展成为维护商主体权益与约束商行为的善制的根本途径。

参考文献：

[1]甘培忠.公司法第十六条的法义情景解析[N].法制日报，2008（006）.

[2]傅穹.公司转投资、保证、借贷、捐赠规则[J].政法论坛，2004（03）.

[3]华德波.论《公司法》第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心[J].法律适用，2011（03）.

[4]王勇.卢进勇.公司担保解析[J].经济研究导刊，2011（03）.

[5]钱玉林.公司法第16条的规范意义[J].法学研究，2011（06）.

[6]王利明.论无效合同的判断标准[J].法律适用，2012（07）.

作者简介：邱滨泽，宁波大学法学院，法学本科