价值的歧义与判断的迷失

摘要：“价值”一词的诸多歧义及人们对它的误读导致司法判断模式上的迷失以及该领域内“泛化的价值主义模式”，其在刑事法学领域亦有突出表现。这带来的诸如将规范判断误认为价值判断、将价值判断引入事实判断中等谬误对当下中国法治造成深远的负面示范效应。必须在司法判断领域将此种泛化的价值主义模式驱除出去。

关键词：价值；司法判断模式；泛化的价值主义模式；价值判断；规范判断；事实判断

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1008-7168（2015）03-0098-06

一、 法律价值之歧义

布赖恩·莱特（Brian Leiter）等实证主义者认为，正如马克思·韦伯的“理想类型”跟任何形式的评价无关一样，实证主义者可以基于分析的目的建构卖淫的理想类型，也可以建构宗教领袖的理想类型，这一术语并不意味着先知或妓女作为一种理想生活方式的代表堪称该方面的典范或应当被仿效。莱特认为，“在选择或形成任何用于描述像法律或法律秩序这类人类事务诸方面的概念中，评价是一个不可或缺的、决定性的构件”和主张评价问题包含了“决定哪些要件是实践理性的真正要件”两者不是一回事。前者是后库恩时代和后奎因时代科学哲学上一个无可争辩的“常识真理”。但是绝对不能由此立论：描述性工作的前提要求有关菲尼斯所称的“实践理性”判断，或从某个视角看，哪些能够被认定是“重要的”和“有意义的”，那么该种视角就是“实践观点”[1]（pp.167168）。

在此，莱特区分了认识论价值和道德价值。前者详细说明了在理论建构和理论选择中我们渴望的、有益于发现真理的迫切需要之物：证据上的充分性（“保存现象”）、简明性、对于构造健全的理论框架和方法最小程度的损毁（方法论上的保守主义）、解释上的一致性。尊重这些价值——即便像简洁性这样明显的实用价值——我们将获得知识。道德价值是那些有关实践理性问题的价值，如有关一个人应怎样生活，一个人对他人的义务是什么，一个人应当支持或服从什么样的政治制度等问题。描述性法理学像“常识真理”那样对这些问题说“不”。它认为，对于实现法学探讨之目的，单单认识论上的规范就足以阐明法律现象[1]（p.168）。或者如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所说的，该目的无需道德判断即可达成[2]（p.233）。

如果就法律哲学而言认识论上的价值也是一种能够促进正义之实现的“价值”，那么不妨将之称为“形式价值”，同时将道德上的、旨在促进良善之生活的价值（即“善”）相应地称为“实质价值”。这样便可清晰看到，司法裁判中对案件事实抑或规范之发现、比较、选择、归类和定性量裁等常规司法作业绝对不同于对个案进行价值评价甚或进行法官造法，前者是实证哲学意义上的形式判断，而后者是道德哲学或政治哲学意义上的实质判断。

即便是在对现实的描述中也需要莱特所说的“评价”以决定哪些现象与理论及其预设相关或不相关、重要或不重要，如果就此声称这种评价也是一种价值判断则大谬不然，因为它跟道德哲学或政治哲学上的选择毫无关联。如果说它与价值有涉，也只与上述认识论上的价值攸关。也就是说，一种理论建构所需要的概念、判断、命题、关系和模式等不能欠缺证据上的充分性、结构上的简明性、解释上的一致性等有助于达致真理的价值。经验事实中固然包含着“评价”甚或“道德价值”，但描述性法理学基于分析之目的亦可将之作为“物”对待[3]（p.7），这样既可克制描述者的价值冲动，亦可清除司法者的价值偏好。理论体系固然是对价值关系或道德现象之描述，但描述性法理学基于上述相同之目的亦可将之作为“事实”对待，其目的亦是为了划清认识论上的评价与道德哲学抑或政治哲学上的评价之间、理论抑或司法上的评价与行为人“情绪上的价值选择”之间、司法实务界以守法精神为主要表现形式的职业伦理与人类交往共同体以终极关怀为表现形式的生活伦理之间的界限。

二、司法判断之模式

司法中的判断分为符应性之形式判断和衡量性之实质判断，前者主要指运用以三段论演绎法为主的形式推理方法对个案作适法性判断；后者则指在缺乏有效大前提的情况下，运用以价值衡量、利益考量为主的实质推理方法对个案作论辩性判断，它们通常被分别简称为形式判断和实质判断。只要大前提在规范上是正确的和小前提在事实上是真实的，那么通过符应性之形式判断得出的“结论就具有无懈可击的说服力”[4]（p.473）。因为它是从一般到特殊的推理，结论已寓于前提之中，法官只需借助该判断形式将之揭示出来而已。事实上，即使是在不得不诉诸衡量性之实质判断的疑难案件中，法官在运用该判断形式获得有效大前提之后，也必须重拾以三段演绎法为主的符应性之形式判断展示大小前提之间的逻辑关系，以正当化其裁判。

法律规范当中本来已包含了立法者对于生活事实是否是“重要的”和“有意义的”之价值判断，法官在通常情况下（即简单案件中）不需要对该规范再作类似价值判断，否则便犯了僭越立法者职权的“二次判断谬误”。换言之，法官在通常情况下只需还原或展示立法者的规范性之价值判断内容，而不能改动它①。只有在个别情况下（即疑难案件中）具有规范审查权的特定法院之法官才有权对立法者的规范性之价值判断提出质疑甚或径直予以变更。即便是在拥有规范审查权的法院中，法官变更立法者对抽象事实的价值选择之行为及其频率也应受实体法、程序法和司法政策等方面的严格限制。

概言之，立法者之价值选择通常在立法文本的前言或序言之“目的”、“政策”部分有所反映，同时亦在国家政策和其他规范性文件中有所体现，因而法官尊重立法者之价值选择实质上也就是尊重立法之目的、政策和精神。法官的司法行为只是通过有效的裁判活动对违法行为予以处罚，以“恢复立法者的价值判断，重新树立法价值判断的权威”[5]。在通常情况下，法官的行为就是前述莱特所讲的“选择或形成任何用于描述像法律或法律秩序这类人类事务”的裁判作业，其中“评价”是一个还原立法者的规范性之价值判断内容的符应性之形式判断，根本不包含“决定哪些要件是实践理性的真正要件”的衡量性之实质判断，更不包含价值导向甚或司法造法等职能。endprint

立法文本存在之一目的在于节省法官面对个案之心力，使其不必处处回到立法者所面对的情境而为艰难之价值选择。同时，立法文本之存在意在通过司法程序尽量减少甚或消除法官面对个案之价值选择困境，以确保司法判决的确定性和当事人之合理预期。法律逻辑上立法判断与司法判断之特殊构造，不惟旨在保护法官免遭“以本阶层之价值替代民主价值”之指责[6]（p.59），亦在于保护当事人之预期利益。从结构上观之，司法判断处在法律逻辑上“反价值判断”之一端。

也有人可能争辩道，法官对于当事人陈诉事实中哪些事实与案件相关或不相关、重要或不重要之判断，对于事实抑或规范之发现、比较、选择、归类和定性量裁之行为[7]，难道不是价值判断吗？笔者以为这正好属于前述莱特所称基于分析目的所为之评价性工作，在本质上它是一种基于法律构成要件和经验法则的归类而非菲尼斯所称基于实践理性抑或道德观点之评价[8]（p.第一章）。

三、司法判断模式之迷失

在当前中国法理学和法律实践中存在一种压倒性理论识见，认为司法判断模式中的符应性形式判断应是一种不夹杂任何评价因素之“严格的逻辑主义模式”。与之相应的是，只要涉及任何评价性因素的司法判断均为衡量性之实质判断——笔者称之为“泛化的价值主义模式”②。该识见还认为，严格的逻辑主义模式不惟排斥任何评价性因素，亦属机械三段论式之演绎主义，因而在评价性因素广泛渗透于司法裁判之今日属于少数“变态司法”特例，而“泛化的价值主义模式”属于多数“常态司法”之正形。此种“非此即彼式”的二元分立之司法判断模式在类型划分上似乎并无瑕疵，但其不自觉地堕入了前述莱特所称之混淆认识论上的价值与道德哲学上的价值之“评价谬误”，其在司法判断模式上的得势必将给当代中国司法实践带来方法论上深远的负面示范效应。如前所述，对大前提之识别和小前提之表达在绝大多数情况下不涉及道德哲学上之评价，自然也不能被指称渗入了衡量性之实质判断。

上述司法判断模式之迷失不惟大面积发生于法理学界和法律实践，而且亦见诸一些部门法学者之笔端。在此，笔者仅以刑事法学为例以管窥此种迷失之具象。

在刑事实践中，对于行为是否符合刑法文本中的犯罪构成要件的判断属于相对于事实是否存在之“事实判断”而言的“规范判断”，它是一个符应性的形式判断而非衡量性的价值判断。如果该判断是一个衡量性的价值判断，那么将导致对行为之适法性判断无需证据证明之“零证据”谬误，即法官只需通过价值判断形成内心确信即可认定该行为构成犯罪之司法擅断情境[9]。从逻辑上看，衡量性的判断通常属于两可之间的行为，而根据明确性要求刑事司法判断是排斥两可情形的。即便是有关行为的适法性判断也属于规范判断，即法官只要判断被告人的行为在符合犯罪本体要件的前提下满足法律规范中的责任充足要件，就可认定其构成犯罪。

在学界，一些人却将后者误认是价值判断③。如果后一判断属于价值判断，那么被告人责任充足要件之满足——即具有社会危害性之判断——便无需证据之证明而径直依法官内心确信即可实现。如此一来，后一判断与前近代司法裁判上之主观擅断又有什么区别呢？从逻辑上讲，被告人之辩护理由是否合法与充分不能由法官“根据社会一般的基准进行评价”[10]，更不能“在本质上是法官的价值判断”[11]，而应通过物质性和言词性证据展示其与法律规范中的责任充足要件之间的饱和状态，法官、被告人、被害人和社会公众只需凭“常识真理”或认识论上的规范即可做出明确判断。

进一步观察，将行为是否是刑法文本中的犯罪构成要件之判断单纯定性为“事实判断”而非“规范判断”亦属不妥[10]。如前所述，事实判断应为事实是否存在之判断，即案件事实是否能为物质性和言词性证据证明之判断。无疑行为是否符合规范构成要件之判断应属规范判断，但亦非人们所认之价值判断。退一步讲，即使我们承继所谓英美法系上的犯罪成立要件“双层结构”模式将适法性判断（即通常所称之规范判断层次）定性为价值判断④，那么这必然将抵消前述事实判断层次的可证实性而加剧法官主观擅断之倾向。如果法官的价值判断导致不正义发生时，论者又有什么补弊之道[12]？考诸英美法系和大陆法系刑事司法实践，无论是事实判断还是规范判断抑或违法性阻却事实，皆得有证据展示其与法律规范中相关要件之间的饱和状态而不容法官有依价值判断行内心确信之余地。

在对行为的违法性判断上，法官要将该行为排除出犯罪范畴，仍得通过证据认定该行为存在违法性阻之事由，仍得以规范为基础进行判断[13]，如何能有行使实质性价值判断之空间，又如何更应以价值选择机制为先验存在[14]？何况论者并未言明这是何种性质的实质性价值判断和价值选择机制。如将“价值”二字替换成“规范”，尚可解释为该行为是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性之行为。事实上，当前中国刑法学上的犯罪构成理论与刑事司法实践基本是相适应的：行为人的行为只有依次具备上述犯罪构成要件才能被判定为有罪，这种“依次式”模式也可以被理解为英美法系上的“双层结构”模式抑或大陆法系上的“递进式”模式⑤。因而在“常识真理”和认识论规范的指引下，笔者不理解何以“真正的刑法客观主义必须将价值判断引入犯罪评价过程”，不理解“只有经验上可以掌握的事实才是可以接受的”之方法论原则何以又违反了刑法客观主义的教条，不理解“规范的构成要件要素在解释上必须作价值补充”，不理解“犯罪论体系建立在科学实证主义之上”又何以“与刑法客观主义的真正意蕴并不一致”[10]？

如果中国的犯罪论体系真像一些人所称的要“坚持价值评价的介入”，“强调事实评价和价值评价必须在犯罪性质确定过程中存在，其犯罪论体系是实质性、价值性的”，强调“对违法性，经由价值上的思考”，强调借助“利益衡量的原则，使违法阻却事由被不断创造出来，超法规的阻却事由概念得以出现”，强调“软化刑法客观主义中‘事实客观性的绝对性和纯粹性”[10]，则中国的刑事法治可以休矣！同时笔者可以质问，我们如何“通过对行为的价值评价来突出事实客观性的意义”[10]？如此等等，皆是倡导者未尽解释之疑团。endprint

至于以“所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断”为据来指责中国刑法的犯罪构成理论是“价值判断过于前置”[10]，实属论据不当。犯罪客体在本质上与犯罪对象之表述无异，又何以能成为一种实质性价值判断？当然，我们承认犯罪客体说确实有理论虚置或赘足之嫌且带有一定的国家主义抑或政治意识形态色彩，但其虚置性既已为理论所揭橥，在刑事司法实践中又如何可能产生危害？

同时，有论者从“大陆法系国家认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，其中都有价值评价。中国刑法无此层次性，事实归责和法律归责同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断关系没有理顺”推出中国犯罪构成理论“无层次性，违反法律推理的一般原则”[10]，亦属论据不当。大陆法系三段论推理是典型的形式推理，并无价值评价或实质判断置喙之余地。更何况中国刑事司法模式在当前亦属以三段论推理为特征的形式推理，又如何没有层次性呢？在刑事司法中，理顺形式判断和实质判断的关键乃在于把握简单案件和疑难案件区分之准据，即在于认定该个案是否缺失有效的大前提。

四、走出司法判断模式选择之误区

在司法实践中，判断一个案件是简单案件还是疑难案件，在少数情况下可能与人们观察该案的视角、价值和方法有关。在不同价值立场和方法的观照之下，一些案件可能显示出不同的颜色乃至性质：或由简单案件变成疑难案件，或由疑难案件变成简单案件。但无论如何，在特定的时空背景下，一个案件是简单案件还是疑难案件抑或介于这两种类型之间，司法者依据规范构成要件可以作出大致准确的判断。落在规范构成要件之核心上的案件无疑是简单案件，而那些落在规范构成要件之边缘甚或没有明确的规范构成要件但又属于受案之范围的案件，是为疑难案件。无论是在一个价值同质还是多元的社会中，简单案件均属多数。由此决定相对于衡量性的实质判断而言，符应性的形式判断模式是为“常态司法”之正形。

当然，在司法实践中，符应性的形式判断只能基于充分的事实认知和有效的规范构成要件而作出。当有充分的事实认知而无有效的规范构成要件时，符应性的形式判断才向衡量性的价值判断转化；当充分的事实认知和有效的规范构成要件皆无时，符应性的形式判断和衡量性的价值判断亦无从发生。但在司法判断模式的建构和践行中，一再发生有人将衡量性的价值判断引入有“充分的事实认知和有效的规范构成要件”的简单案件之中，揣其原因可能有三。一是缘于对前述“价值”一词歧义的泛化理解。该论者可能不仅将认识论上的价值与道德上的价值、形式价值与实质价值混为一体，甚或将道德价值等同于行为人的主观意图抑或法官的法律意识和内心确信；不仅将常规司法所必需的发现、比较、选择、归类和定性量裁等功能与疑案情境下所特需的价值导向和司法造法功能混淆[15]，甚或将价值评价导入法律论证之形式推理中[7]。二是可能对凯尔森的下述言论存在误读之述⑥。凯尔森尝言：“如果将某种行为是否符合法律规范的陈述称之为价值判断，那么，这是一个客观价值判断，必须同用以表达判断人意愿或感情的主观价值判断明确地划分开来。特定行为是合法或非法的陈述是不以判断人的愿望和感情为转移的；它只能用一种客观的方式来测定。”[16]（p.14）其实，如果联系作为实证主义者的凯尔森一贯排斥在法律判断中引入道德价值衡量之立场即不难发现，其于该条件句中所表达的仍是对道德价值判断（即引言中的“主观价值判断”）之排斥，他实际上所表达的是，法律判断乃是一种区别于道德价值判断的规范判断，对规范判断的“价值无涉”之强调才是他于兹欲表达之真意。三是可能对张文显有关法的价值分类之误读。张文显认为可以在三种不同方式上使用“价值”一词：就理想和目的意义而言，它是指法律在发挥社会作用过程中保护和增进的价值，通常称为法的目的价值；就标准意义而言，它是指法律所包含的价值评价标准；就形式意义而言，它是指法律本身具有的品质因素，即法律在形式意义上应具有的诸如公开性、稳定性和严谨性等品质[17]（p.285）。联系前文的论述即可看出，第一种价值属于道德哲学抑或政治哲学上的价值，第二种价值属于行为评价上的价值，第三种价值则属于认识论上的价值。但很遗憾，国内法学者大多将它们都视为价值判断之“价值”⑦，以至于得出价值判断在司法判断中无所不在之幻象。

中国的法律理论和实践如欲最终走出司法判断模式选择之误区，必须将上述“泛化的价值主义模式”从该领域中驱逐出去，否则我们将继续生活在混淆认识论价值与道德价值之价值主义的阴霾下！详言之，在理论建构和司法实践中，我们必须谨记如下五个方面。第一，严格区分认识论价值与道德价值、形式价值与实质价值，以及相应的认识论上之评价与道德哲学上之评价。第二，法官在简单案件中要抑制道德评价之冲动，即便对于经验事实中的道德价值，亦应采取描述性方法予以处理，以严守立法者划定的价值界限。第三，树立“评价性因素≠价值性因素”和“规范判断≠价值判断”之观念，将符应性的形式判断确定为“常态司法”之正形。第四，明确衡量性的实质判断发生的前提只能是个案缺乏有效的规范构成要件之情形，即法律出现冲突、模糊、空缺和过时四种情形，即便在行使此种衡量性判断权时法官亦应谨记司法伦理与大众伦理、职业伦理与生活伦理之间的界限。第五，要认清法律与哲学之间的中间距离，不能将哲学上的“价值”、“评价”等范畴不加学科处理即匆遽地移植到法律理论抑或司法实务当中[18]。

是为针弊之论，希望能引起学理与实务之警醒！

注释：

①有人将之称为具体化法律中的价值观念之过程，亦为确当之论。参见解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第211页。

②在《南方周末》推出的2010年十大影响性诉讼候选案件中，南京“副教授聚众淫乱”案是一起典型的控审机关采用“泛化的价值主义模式”处理被告“换偶”行为的案件；2009年十大影响性诉讼中，“邓玉娇”案和“李庄案”之最终判决亦有采用此种“泛化的价值主义模式”处理之嫌。近年来，控审机关在处理其他影响性诉讼案件时，亦渗透了明显的政治道德诉求。endprint

③参见周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》 2003年秋季号；邵维国：《犯罪只能是价值判断》，《法商研究》2009年第4期；徐西振、王文娟：《论刑法解释的内在规制》，《齐鲁学刊》 2010年第2期；韩啸：《刑法的价值选择机制》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。

④所谓英美法系上犯罪成立要件的“双层结构”模式是指，行为成立犯罪既要符应犯罪本体要件也要满足责任充足要件，而合法辩护理由是如大陆法系上犯罪成立模式一样的违法性阻却事由。参见Duncan Bloy & Philip Parry：Principles of Criminal Law （London： Carvendish Publishing Limited， 1997）， pp. 21273.

⑤当然笔者在此并不是说中国刑法学上传统的犯罪构成理论并非毫无问题，只是并非像一些人所说的那样一无是处。对于传统犯罪构成理论比较中肯的批判，参见杨兴培：《犯罪构成的反思与重构（上、下）》，《政法论坛》1999年第1期、第2期。

⑥这种误读不只发生在部门法学者中，亦偶见于法理学者笔下。参见潘丽萍：《法律的道德批判与法的价值理念的发展》，《东南学术》2010年第1期。

⑦相关观点请参见马莉萍：《法律推理的逻辑形式与价值判断的和谐》， 陈金钊、谢晖（主持），《法律方法》（第1卷），山东人民出版社2002年版。

参考文献：

[1]Brian Leiter.Naturalizing Jurisprudence： Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy [M]. Oxford：Oxford University Press，2007.

[2]Joseph Raz.Ethics in the Public Domain [M]. Oxford：Oxford University Press，1994.

[3][法]E·迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明.北京：商务印书馆，1995.

[4][美]E· 博登海默.法理学——法哲学及其方法[M]. 邓正来，姬敬武.北京： 华夏出版社， 1987.

[5]张继成.价值判断是法律椎理的灵魂[J].北京科技大学学报（社会科学版 ）， 2001，（1）.

[6]John Ely. Democracy and Distrust： A Theory of Judicial Review[M]. Cambridge： Harvard University Press， 1980.

[7]杨力.司法积极主义论[J].华东政法大学学报，2010，（2）.

[8]Finnis. Natural Law and Natural Rights [M].Oxford：Clarendon Press，1980.

[9]常有有.对价值评价为法律推理的逻辑中介观的质疑——兼与张继成教授商榷[J].甘肃政法学院学报， 2009，（1）.

[10]周光权.犯罪构成理论与价值评价的关系[J].环球法律评论，2003，（秋季号）.

[11]徐西振，王文娟.论刑法解释的内在规制[J]. 齐鲁学刊， 2010，（2）.

[12]Rebecca Brown.Tradition and Insight[J].103 Yale L. J，1993，（209）.

[13]宗建文.程序运作中的犯罪构成[J].法制与社会发展，1995，（6）.

[14]韩啸.刑法的价值选择机制[J].中国刑事法杂志，2010，（6）.

[15]邵维国.犯罪只能是价值判断[J].法商研究， 2009，（4）.

[16][奥]凯尔森.国家与法的一般理论[M].沈宗灵.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[17]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.

[18]李可.从哲学到法学的中间距离：对法学方法论原则的思考[J].研究生法学， 2002，（2）.[责任编辑：刘琼莲]endprint