竞业限制，究竟限制了谁

Q1： 单律师，您好！

我司是一家医疗设备贸易公司，王某是我司的销售经理，入职时签署了《竞业限制协议》。协议约定了竞业限制期限为12个月，竞业限制经济补偿为每月8000元。如果王某违约，应当向我司支付违约金，违约金按已经支付的竞业限制经济补偿的两倍计算；协议还约定竞业限制补偿支付到王某在我司任职期间的工资卡账号内，若王某变更账号应当通知我司。王某的劳动合同于2013年6月到期，在办理离职手续时，王某在我司要求下还签署了《竞业限制承诺函》，承诺函明确竞业限制期限从2013年7月1日到2014年6月30日，承诺函中王某还填写了银行账号。事后，我司才注意到该账号与竞业限制协议约定的工资卡账号不同。

王某离职后，我司分别于2013年7月、8月向王某的工资卡账号支付竞业限制经济补偿，但均未能支付成功，原因是该账户已经注销；2013年9月向王某在承诺函中填写的账号（为信用卡账号）支付7、8、9月共计三个月的竞业限制经济补偿时，仍未能成功支付，原因是该信用卡账号为“止付”状态。之后，我司收到王某的信函，通知我司解除双方之间的竞业限制协议，理由是：我司三个月未支付竞业限制经济补偿。我司还调查发现王某离开我司后到Y公司任职，Y公司的营业执照所列的经营范围与我司基本相同，两家公司都从事医疗器械贸易。

针对这样的情况，我想咨询如下几个问题：1.王某是否有权解除竞业限制协议，王某与我司的竞业限制协议是否还有效？2.我司能否要求王某支付违约金？3.我司能否要求王某从Y公司辞职或要求Y公司辞退王某？

求助者 陈先生 公司法务

A： 陈先生，您好！

首先，从您描述的事实看，本律师认为：贵司与王某之间的竞业限制协议自签署时就生效，且一直有效。

其次，關于王某是否有解除协议权。

根据2013年2月1日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”）第八条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，在一定条件下，员工有权解除竞业限制协议。

员工要求解除竞业限制协议的，应当满足如下前提条件：（1）用人单位三个月不付竞业限制经济补偿；（2）且三个月不支付是由于用人单位的原因导致的。贵司与王某的纠纷中，竞业限制协议、承诺函都对支付账号做了约定，还约定若王某变更账号时应当通知贵司，事后贵司也根据所预留的账号履行了支付义务，支付失败不是贵司原因所导致的，恰恰是王某注销其工资卡账号，且提供的信用卡账号为止付状态才导致支付失败。

因此，本案中，王某虽通知公司要求解除竞业限制协议，但由于不符合解除的前提条件，王某无权解除竞业限制协议，双方之间的竞业限制协议并未解除。

第三，关于王某应当承担的责任。

由于王某违反竞业限制义务，根据竞业限制协议的约定应当向贵司支付违约金，除了支付违约金外，王某仍应继续履行竞业限制义务。但遗憾的是，由于竞业限制期限截止2014年6月30日，仅仅为12个月。从本所律师办理类似案件的经验来看，案件经过劳动仲裁、诉讼一审、二审，所耗时间通常为数月，甚至可能长达一年左右，届时，竞业限制期限也已经到期。若王某不主动履行竞业限制义务的，不主动从Y公司辞职的，贵司要求王某继续履行竞业限制义务之目的客观上难以实现。

至于贵司能否要求Y公司辞退王某，这个问题是比较复杂的，至少要考虑到如下情况：Y公司若要解雇王某，必须根据劳动法、劳动合同法的相关规定，并结合Y公司的相关规章制度。若Y公司的规章制度明确约定：员工违反与原用人单位竞业限制义务，公司有权解除劳动关系的，Y公司有可能据此解雇王某，否则，Y公司的解雇行为也极有可能被认定为违法解雇，Y公司将面临违法解雇的法律后果。此外，很多情况下，Y公司之所以聘用王某这类员工，就是看重这类员工在相关领域的工作经验、职业技能，Y公司主观上是不太可能配合贵司的要求而解雇王某的。

Q2：

我司是一家较早从事融资租赁业务的公司，经营范围包括为国内外各种先进和适用的生产设备、医疗设备、房地产的直接租赁、转租赁、回租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式的融资性租赁业务、经营性租赁业务、商业保理。常某于2009年进入我司工作，双方签署了期限至2014年7月的劳动合同。2013年春节之后，我司发现有多人跳槽去了P公司，P公司是一家大型金融集团公司下属的全资子公司，也是从事融资租赁业务的。在这种背景下，我司于2013年4月开始推行竞业限制人事政策，要求包括常某在内的多人与我司签署了《竞业限制协议》，与常某的协议约定：（1）常某承担竞业限制义务，不得到与我司业务存在竞争关系的其他公司工作，也不得自己经营与我司业务有竞争关系的业务；（2）我司在常某离职后按月支付竞业限制补偿，每月税前2.3万元；（3）经济补偿支付到常某的工资卡账号中；（4）违反竞业限制义务的违约金为员工从我司获得的竞业限制经济补偿。

2013年10月，常某因个人原因提出辞职并于2013年11月办理了离职手续，离职前常某的职位为金融拓展部总监。我司按照约定在常某离职后按月向其支付了竞业限制经济补偿1.9万余元（代扣代缴个人所得税4000余元）。后我司调查发现，常某离职后到了P公司工作。从P公司和我司的营业执照登记的经营范围看，P公司也是从事融资租赁业务的。

请问：对于常某的违约行为，我司如何处理？违约金如何计算，是按税前还是税后？能否要求常某继续履行竞业限制义务，能否要求常某不得在P公司工作，必须离开P公司？和常某类似的员工有多人，我司该采取怎样的措施避免以后类似情形的发生？

求助者 杨女士 公司人力资源总监

A：杨女士，您好！

根据您所介绍的情况看，贵司与常某之间的竞业限制协议合法有效，双方都应按约定履行该协议，贵司应当按月支付竞业限制经济补偿，而常某也应当履行竞业限制义务。贵司与常某的纠纷中，常某后来任职的P公司与贵司存在竞争关系，常某的行为违反了竞业限制义务。“司法解释四”第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”也就是说，对于常某的违约行为，贵司不仅可以要求常某支付违约金，还可以要求常某继续履行竞业限制义务。

关于违约金的计算，由于双方约定的违约金是员工从贵司获得的竞业限制经济补偿，关键在于如何理解“获得”，本律师认为，结合双方在竞业限制协议中明确约定竞业限制经济补偿为每月税前2.3万余元，因此，常某获得的竞业限制经济补偿是每月税前2.3万余元，个人所得稅的纳税义务人是员工，贵司仅仅是履行代扣代缴义务。综上，本律师认为，常某承担的违约金应当按税前金额计算而不是按税后金额计算。

鉴于贵司有多人都跳槽到了P公司，为了增加对其他员工的威慑力，一定程度上减少员工继续跳槽到P公司，建议贵司尽快针对常某等违反竞业限制义务的员工申请劳动仲裁，案件很有可能经过诉讼一审、二审，只有尽快启动法律程序，才能尽早拿到生效的裁判文书。若不尽早启动法律程序，其他员工极有可能毫无顾忌地跳槽到P公司；若尽早启动法律程序，体现贵司追究违约员工法律责任的坚决态度，由此可以对其他部分员工造成威慑力。从本所律师办理类似案件的经验看，在2013年2月1日“司法解释四”施行后，仲裁及法院都应当判令常某继续履行竞业限制义务。若判决生效后，常某仍未按生效判决履行竞业限制义务的，贵司可以尽快向法院申请强制执行，法院会通知常某履行竞业限制义务，具体而言就是要求常某从P公司辞职，也会要求常某将辞职申请等文件提交法院，法院也会通知P公司，要求其协助办理离职手续。

此外，为了让竞业限制协议能够在更大程度上达到竞业限制的目的，贵司还应当考虑提高违约金的标准，在贵司与常某的这起纠纷中，即使按税前金额计算违约金，常某除了退还实际到账的款项外，也只是额外承担了个税部分的款项，这样的违约金条款，对于员工缺乏应有的警戒和威慑力，贵司对其他需要进行竞业限制的员工，应当约定更高的违约金，例如，可以按已经支付的竞业限制经济补偿的三倍计算。

编辑：薛华 icexue0321@163.com

本期主持

单训平 律师 北京大成（上海）律师事务所

单训平从业10余年，专注于为企业提供劳动与人力资源、企业知识产权方面的合规管理及风险控制法律服务。长期为企业提供劳动用工合规管理法律服务，帮助企业与员工沟通，协助企业妥善处理劳动用工纠纷，代理劳动仲裁、诉讼案件。在企业品牌管理领域亦有丰富的实务经验。

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