《公司法》修改后的知识产权出资研究

郭俊++雷天声

摘要：新修改的《公司法》更彻底地贯彻了“公司契约理论”、“放松管制”精神，取消了知识产权出资的上限。知识产权分类繁杂，可用于出资的知识产权应该明确界定；因知识产权价值的不确定性，存在评估认定、隐性出资、减值等情形；但《公司法》及配套行政法规仍有缺陷、相关条款简略而且模糊，导致了实务操作中诸多不便。

关键词：知识产权；出资；评估；隐性出资；知识产权减值

中图分类号：D91229文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0028-03

作者简介：郭俊（1974-），男，江苏南通人，同济大学法学院法学博士研究生，北京炜衡（上海）律师事务所合伙人、二级律师，研究方向：公司法、知识产权法；雷天声（1986-），男，上海人，同济大学法学院法学硕士，北京炜衡（上海）律师事务所律师，研究方向：欧盟法、知识产权法。

一、引言

众所周知，我国2005年修改的《公司法》第27条确定了知识产权出资可以达到公司注册资本70%的上限，对比1993年制定的《公司法》第24条第二款规定的“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十”的上限已有很大进步。但在当今科技进步日新月异之互联网经济时代，前述修改已难以适应经济发展之需求。鉴于此，2013年12月28日全国人大常委会审议通过了《公司法》的修正案（2014版《公司法》），修改了《公司法》的12个条款。其中，最引人注目的当属公司出资所涉条款，比如第23条、26条修改确定的“认缴资本制”、删除第29条即取消验资的规定等等。然而，引起笔者深层次思考的却是对第27条第三款即“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”的删除，该条款的删除结合第27条第一款之规定，我们可以得出2014版《公司法》对于知识产权出资是没有上限限制的结论。

二、知识产权出资无上限的合理性

公司资本是股东在公司设立时通过股东合约约定的构成公司初始财产的总额。赵旭东先生认为，“公司资本有以下几个特点：1、资本是公司自有的独立财产；2、资本是一个抽象的财产金额；3、资本来源于股东的出资。”由以上特点可见，资本来源于股东且经股东出资完成后即脱离于股东财产而形成公司的初始资产，如何出资、出资多少等等，这些完全属于股东的自由和权利。公司契约理论认为，公司是由契约约束或者是一组明示或默示的契约构成，包含了股东、经理、债权人等公司参与方为实现利益与目的而自愿签订的一系列契约，正是这一系列的契约构成了公司。这些契约是公司参与方意思自治的体现。所以，公司法在总体上应属于私法，公司法的核心部分应当是选择性或任意性规范。从英美法系国家的立法来看，其公司法规范也是以授权性与任意性规范为主，立法对公司经营的影响与规制仅存在于对构成公司契约漏洞的补充。当然，“公司作为众多契约联合体，那么必然就存在着一般意义上契约的漏洞和公司契约的特殊缺陷，这样公司契约内在机制的不足使得法律的强制性规范成为一种必要，但是公司法中的强制性或禁止性规范应是以保护社会交易安全为限度，并非要限制或排除私法关系中的意思自治。”

在理论界，几无争议的是，在2005年《公司法》修订前，我国《公司法》贯彻的是一种管制主义的哲学立场。然而，在2005年《公司法》修订过程中，我们看到了越来越明显的自由主义倾向。2014版《公司法》取消了知识产权在内的非现金出资的上限限制恰恰就是符合私法自治、放松管制的立法趋势。

三、可作为出资的知识产权

（一）国际条约中知识产权范围及种类

国际条约中对于知识产权的分类比较繁杂。《保护工业产权巴黎公约》对工商业领域中的无形财产权作了初步的概括，工业产权的范围具体包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争。根据《建立世界知识产权组织公约》第二条之规定，知识产权包括文学、艺术和科学作品、表演艺术家的表演以及唱片和广播节目、人类一切活动领域内的发明、科学发现、工业品外观设计、商标、服务标记以及商业名称和标志、制止不正当竞争以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。而根据TRIPS之规定，知识产权包括了版权及邻接权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息包括商业秘密等知识产权。

（二）国外关于知识产权的分类

邻国日本在理论上将知识产权分为三个大的类别：产业财产权也称工业产权、著作权、其他知识产权（这些权利主要包括：集成电路布图设计、植物新品种、产品的产地表示、域名、商号权、商业秘密，等等）。美国知识产权传统上包括专利、商标和版权三个领域，“它们的共同之处在于，它们都是具有无定形的特征，并且都是一种非常抽象的财产概念”。

（三）我国可用作出资的知识产权

我国《公司法》规定的公司出资意义上的知识产权到底包括哪些呢？我国知识产权学者对于知识产权的分类也众说纷纭，笔者比较认同吴汉东先生的研究，即把知识产权具体分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。其中，第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。按此划分，笔者理解我国法律意义上的知识产权大致包括如下种类：著作权和邻接权、集成电路布图设计权、专利、商业秘密、商标、商号、地理标志、特许资质、商誉、信用等。赵旭东先生认为，非货币出资必须具备以下两个法定要件：1价值上的确定性；2可转让性。确定性，顾名思义也即用于出资的财产应该具体、明确，这里还包含了物权清晰没有争议的基本前提；可转让性则指用于出资的财产不仅可以用于转让给公司作为公司的初始资本而且还可以作为公司资产用于再次出让、抵押、抵偿等公司运营之用。对照《公司法》第27条，笔者认为，知识产权作为特殊的非货币出资还应有一般非货币出资之外的其它特性。对此，日本关于现物出资的四要件说倒对我们有很大参考意义：“1确定性；2现存的价值物；3评价可能性；4独立转让可能性。”该学说第1和2和我国学者的二要件说中1价值上的“确定性”应该相似；4和我国学者的二要件说中2“可转让性”也相似；关于3，笔者觉得也很有存在的必要。尽管2014版《公司法》取消了验资规定，但我们知道任何公司在设立时股东之间都要有投资份额约定，对于现金方式出资的股东如何和以知识产权出资的股东划分股权比例，则其间必须以具体金额来计算，也即知识产权的评估价值是确定其投资人在公司中股权比例的唯一标准。基于此，笔者认为，在我国可以由专业评估机构出具评估报告的知识产权才可以作为公司出资意义的知识产权。虽然《公司法》没有明文规定，但这却是在公司登记时的必备条件之一。与2014版《公司法》相配套的《公司登记管理条例》第十四条修改为：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。按此规定，我国实质是排除了前文所述的经营性资信。究其原因，也许修法者是基于此类权利难以被评估之出发点。然而，从会计学角度看，此类顾虑也许是多余的。国际评估准则中将无形资产按其产生的来源分为权利类无形资产、关系类无形资产、组合类无形资产及知识产权。也即会计学上将知识产权作为无形资产的一个方面来看待的，包括知识产权在内的无形资产是可以被评估的。根据《资产评估准则—无形资产》第3条之规定：无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。进一步讲，信用、商誉、特许经营权这类经营性资信仍然是可以作为被评估的无形资产对象的。因此，笔者认为《公司法》第27条第一款已经确定了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”这个原则，其实质并未排除经营性资信。而《公司登记管理条例》第十四条之规定亦属于前文提及的违反“私法自治”原则，既然评估有依据且有评估机构可以出具评估报告，如何确定入股方式以及股权比例等事宜，在公司设立时均属于股东之间的权利义务关系，公司登记机关再给予强制性规制似乎没有道理。《公司法》此次修改取消了知识产权出资的上限，确实是遵循着“私法自治”的精神而迈出了重要的步伐，但并没有对可作为出资的知识产权范围进行扩展，商誉等无形资产仍旧被排除在可出资范围之外，不得不说是进步中的一点缺憾。试想，如公司拥有强大的商誉资源而弃之不用的话，这不是阻碍资源的合理配置吗？

四、知识产权出资的具体问题

（一）知识产权评估的考量因素及原则

对企业知识产权进行评估时，应考虑以下法律要素：权利人的适格性；权属的完备性；法律保护程度和技术要素、产业要素等。基于此，笔者认为，知识产权评估时应遵循以下几个原则：1、审查权利主体是否适格；2、是否存在权利瑕疵，比如在权利异议情形中、权利即将届满至保护期终点；3、是否存在侵权争议，尤其已在诉讼程序中。

除了上述在各类知识产权评估时都应遵循的原则之外，当评估对象为不同的知识产权时，评估时关注的重点也略有不同。以专利权为例，不同的学者根据不同的评估目的和方法选择相应的参数。Cromley给出的专利评估流程涉及诸多专利评估的影响因素。Park则将影响无形资产价值的因素分为两大类：技术的固有（Intrinsic）因素和应用（Application）因素。其中的固有因素指与技术本身特征有关的因素，如技术发展水平、技术所处的生命周期、技术标准化情况等。应用因素是指与技术的应用情况相关的因素，如技术对产品贡献的比例、技术应用的范围、技术应用的复杂程度、技术本身的完善程度等。这种分类综合考虑了专利技术的内在情形和相关的应用情况。但是这种方法没有考虑专利许可或者转让对专利权人和被许可人的影响，也没有考虑企业的专利战略等重要因素的影响。

（二）知识产权评估结果的认定

鉴于知识产权出资不同于现金出资，如何能确定用于出资的知识产权“物有所值”？对于无形资产评估的需求伴随着经济的发展逐年递增，但评估结果的虚假问题却一直是笼罩在市场上的一片乌云。为此，各国对于知识产权等非现金出资都有不同程度的审查主体规定，这些都对我国的立法有参考意义的。日本有审计担当者这一角色，志村治美教授对福冈市及大阪市实际状况的调查，被选出的都是律师。德国《股份法》第33条规定：存在实物出资设立或者实物接收设立的应由一名或数名审查人（设立审查人）进行审查，并具体规定了包括出具公证证书的公证人和法院指定设立审查人，并且一般为有会计经验的人士担任。

（三）难以出具评估报告的知识产权隐性出资问题

鉴于我国《公司法》和《公司登记管理条例》仅认可部分可以评估的知识产权作为出资，但在实践中确实有一些知识产权如商誉、许可权等可以给实体企业带来效益而又无法以此作为出资来对待。因此，知识产权隐性出资也就自然不可避免发生。德国格茨·怀克等学者认为，“经常有问题的领域就是对实物出资规定的规避，即虽然形式上约定了一个现金出资，但根据其约定，它是如此地与一个交易行为紧密相连，以至于达到了一个实物出资的经济效果（所谓的隐形的实物出资）。”德国《有限责任公司法改革法》首先肯定隐性实物出资是一种合法的出资方式；它同时规定了这一出资的前提条件：用以冲抵货币的实物的价值不低于其承诺的货币出资数额；如果该实物的价值低于后者，那么他必须补缴两者之间的差额。

关于隐性出资问题，我国《公司法》没有直接予以规定如何处理，但司法解释已有所涉及。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（《公司法》解释三）第九条规定：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。笔者认为，这个司法解释条款和德国法中关于“隐性出资”的规定是一致的，也就是说如果用名义现金出资然后以交易形式注入知识产权为实际出资的，对于其他股东和债权人而言，必须物有所值，否则，知识产权出资人应该补足。

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