试论《反家庭暴力法》征求意见稿对家庭暴力的界定

摘要：由于家庭暴力的隐蔽性、重复性、多发性的特点，世界各国均先后颁布并实施了制止家庭暴力的专门法律。中国关注家庭暴力现象已有很长时间，并先后形成了地方立法，为制定全国性的《反家庭暴力法》奠定了基础。2014年11月25日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》，征求社会各界意见。本文将通过对比各国及地区的相关法律规定，结合学者观点，从反家庭暴力法的必要性出发，探讨征求意见稿对家庭暴力的界定。

关键词：反家庭暴力法;征求意见稿;家庭暴力;定义

中图分类号：D9139文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0025-03

作者简介：张璐（1993-），女，湖南人，华东政法大学本科生，国际经济法专业。

各种形式的家庭暴力自古以来一直存在，但直至近现代，随着人权观念的深入人心和女权运动的发展，各国才意识到了家庭暴力的危害性和原有法律保护力度的不足，因此相继出台了制止家庭暴力的专门立法，以保护在亲密关系中受到创伤的受害者。在中国，“家庭暴力”首次被正式提及是在1995年以规定形式发布的《中国妇女发展纲要》，但这个规定并没有对家庭暴力作出定义，也没有建议设立任何保护妇女权益的实施机制。2002年4月28日，中国新《婚姻法》出台，在原则中明确禁止实施家庭暴力，并将家庭暴力规定为法定的离婚理由之一①，但也没有明确家庭暴力的概念。对家庭暴力的界定将影响《反家庭暴力法》在实践中发挥的效果，宜从反家庭暴力法的立法目的，即其必要性问题出发，对此进行探讨。

一、反家庭暴力法必要性问题

论及反家庭暴力法，首先是其必要性问题。对于侵犯人身权益的违法行为，我国刑法明文规定了故意伤害罪、虐待罪等罪名，公民合法权益受到侵犯时可以寻求刑事司法救济;即使没有达到入罪标准，也可以依民法有关身体健康权等规定要求侵权损害赔偿。那么，为什么要将家庭暴力区别于一般暴力，专门立法呢？

从行为属性的层面看，家庭暴力区别于一般暴力的最重要特征是具有隐蔽性。家庭暴力，尤其是精神暴力，难以被外人所察觉和发现。并且，相当一部分受害人受到“男尊女卑”和“家丑不可外扬”等传统观念影响，没有意识到家庭暴力的违法性。在某2014年进行的调查中显示，近八成（773%）公众表示家庭暴力的负面影响大，但囿于传统观念，仅有233%的人认为家庭暴力是“违法行为”，更多的人认同“不犯法，但是不良行为”（465%），甚至有三分之一的受访者认为家庭暴力是“私人的家务事”。也正是由于家庭暴力的隐蔽性，使得一些因家庭暴力而起的家庭纠纷不能得到有效解决，受害人最终只好采取极端的手段来摆脱自己的困境，走上犯罪的道路。在实践中，机关、组织的工作人员也倾向于采用调解的方式处理家庭暴力案件，但如前所述，调解的方式有时并不能真正地解决问题，甚至带来更严重的后果。除此之外，家庭暴力行为还具有长期性、重复性。家庭暴力往往持续较长时间，不仅对受害人造成身体伤害，更难以治愈的是精神上的创伤，例如留下心理疾病或增加犯罪倾向。全国未成年犯抽样调查显示，经常遭受家庭暴力的孩子长大后更容易犯罪。他们在犯罪前曾经被家人“经常打骂”的有16%，被“赶出家门”的有6%。

从立法目的的层面看，这是出于保护弱者的考虑。在家庭暴力案件中通常受害的是妇女、老人和儿童，他们在生活中处于相对弱势的地位，其合法权益容易受到侵害。在此之前，我国已制定并颁布了《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》对弱者权益进行专门、全面的保护，但是现行法律保护力度仍然不足。我国《婚姻法》中虽有原则性的规定②，但未规定相应的惩罚手段和保护措施，无法具体适用。在救助措施方面，社会团体、组织及公安机关的介入都以“受害人提出请求”为前提，而现实生活中受害人因为身心上受制于施暴者，他们很可能不敢也不能去提出请求或诉讼③。而无论是依据《婚姻法》还是《未成年人保护法》，施暴者的行为如果未达到刑法入罪标准，则仅仅受到劝阻、调解、制止或行政处罚。④这也就意味着，受害人仍要与施暴者共同生活，很可能会面临更加严重的暴力行为。以韩国数据为例，首尔江西区阳川家庭暴力咨询所所长洪淳惠表示超过九成的家暴受害者在接受调查时都表示“不要紧”，其中担心事后报复是主因。在刑法方面，对家庭暴力的法律后果仅将与虐待罪重合的一部分纳入刑法管辖，显然无法全面地保护受害人。

由此可见，原有的法律并不足以保护家庭暴力的受害者。家庭暴力的多发性和现实的需要要求反家庭暴力由专门立法来保障。

二、反家庭暴力法所禁止的暴力行为

法律通过界定家庭暴力的概念，进而决定了家庭暴力的行为方式，以及法律保护的对象范围。这无疑是个反家庭暴力法重要的基本性问题。但是综观世界各国的立法，对家庭暴力的界定却存在差异。

家庭暴力所包含的行为方式体现为家庭暴力的分类。在国际上，不论是国际宣言还是其他国家的立法，尽管表述不尽相同，但是基本上可以将家庭暴力分为身体暴力、精神暴力和性暴力。例如，1993年联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条在列举对妇女的暴力行为时（a）项规定了“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力行为、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。在加拿大，家庭暴力被界定为“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都有损害。”美国《家庭暴力标准法》将家庭暴力定义为“家庭成员实施以下之一行为的构成家庭暴力：（1）企图造成家庭成员人身伤害的;（2）令家庭成员产生生理或心理上的恐惧;（3）通过暴力、以暴力相威胁或胁迫对家庭成员实施非自愿的性行为”，但家庭成员的自卫行为不视为家庭暴力。台湾地区《家庭暴力防治法》将家庭暴力定义为“家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为”。由此可知，各国和地区在考虑家庭暴力的具体行为方式时基本上具有一致性。

我国《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》明确定义了“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。另外，我国《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》根据国际公约及被普遍认可的学界理论研究，将家庭暴力分为四种类型：身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制暴力。尽管多出了一个经济控制暴力的类型，但实际上根据表述可以囊括在精神暴力的概念当中。《反家庭暴力法》征求意见稿第2条则作出了不同于婚姻法司法解释的定义——“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。”从文字表述上看，意见稿的界定类似于台湾地区的做法，并未对家庭暴力的具体行为方式进行列举，而是做了相对宽泛的定义。一方面，婚姻法司法解释当中对行为方式的列举主要体现在作为的方式上，对以不作为方式实施的侵害行为是否包括在“其他手段”当中未明确表示。那么取消了相应的列举则扩大家庭暴力的范围，将不作为方式的行为，例如冷暴力，纳入到调整的范围内，尽可能全面地保护弱者的权利。另一方面，婚姻法司法解释的定义还要求行为人的行为要“造成一定伤害后果”，而征求意见稿的定义则取消了该程度要求。从理论上说，这相当于减轻了受损害一方的举证责任，因为受害方只需证明家庭暴力是存在的即可。尽管在实践中证明的方法可能还是主要依靠提供受损害后果的证明材料，但鉴于家庭暴力形式的多样性和实际情况的复杂性，法律对家庭暴力的界定规定得过于明细将不利于适用的灵活性，妨碍《反家庭暴力法》发挥最佳的效果。

另外，由于《反家庭暴力法》也禁止性暴力，因此也涉及到了婚内强奸问题。婚内强奸一直是刑法学上颇具争议的问题，持存在婚内强奸观点的学者认为婚内的妇女仍然享有性自主权，即使存在婚姻关系，也不能掩盖强奸是违背妇女意志发生性关系的事实，刑法并未将妻子排除在强奸罪受害人范围之外。而持“婚内无奸”观点的学者则认为性行为是夫妻双方的权利与义务，婚姻关系中的夫妻有做出性应答的义务，因此在婚姻存续期间不存在强奸。我国刑法目前没有承认婚内强奸，但是在实践中已有对法院正在审理离婚案件过程中的婚内强奸行为依强奸罪定罪处罚的案例。笔者认为，因为刑法对婚内强奸问题未做规定，所以对于未达到虐待罪入罪标准的性暴力行为是缺乏保护的。因此至少就目前而言，人民法院审理离婚等民事案件的诉讼前或诉讼中，有必要适用《反家庭暴力法》的有关规定，以人身安全保护裁定的方式，保障妇女的性自主权和身体健康的权益。

三、反家庭暴力法所保护的对象

比起在“暴力”的界定上各国认识的一致性，各国对“家庭”的界定则大相径庭。争议的焦点主要集中在反家庭暴力立法所保护的对象是否包括同居关系、前配偶或前同居关系以及同性伴侣。

美国《家庭暴力标准法》中规定家庭成员包括配偶、前配偶、生活如配偶者、父母、子女、其他血亲或姻亲等。结合美国各州以及其他机构组织的定义，美国的实践倾向于认为家庭暴力的主体是亲密伴侣，而不限于传统的家庭成员的界定。新加坡《妇女宪章法令（修正）》规定家庭成员包括配偶、子女、前配偶、父母、公婆、岳父母、兄弟姐妹或其他亲戚。台湾《家庭暴力防治法》规定家庭成员包括以下人员及其未成年子女：配偶或前配偶;现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者;现为或曾为直系血亲或直系姻亲;现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。⑦再如新西兰《家庭暴力法案》，其规定在主体方面不仅包括异性夫妻，而且包括了“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人;无论是同性还是异性，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系。”我国香港地区于2008和2009连续两年修订《家庭暴力条例》，2009年修订时更名为《家庭及同居关系暴力条例》。2008年的修订扩大了受保护主体范围，将适用范围由原《家庭暴力条例》中仅限于配偶和异性同居者扩大到包括前配偶、前异性同居者以及直系和延伸家庭关系的成员。2009年新修订条例进一步将适用范围延伸至同性同居者、前同性同居者及其子女⑧，让同居关系一方，不论同性或异性，均可向法院申请强制令，免受另一方的骚扰。可见，香港地区反家庭暴力立法受保护的主体非常广泛，企图最大限度地制止亲密关系当中的暴力行为。当然，香港地区立法的规定也与该地区思想开放程度和长期的法律观念有关。而我国《反家庭暴力法》征求意见稿则将家庭成员界定为配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。此外，征求意见稿在说明中明确了“至于有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，则由治安管理处罚法、刑法等法律调整”。换言之，意见稿所指的家庭成员并不包括前配偶和同居关系者，而对同性关系更是回避了，并未谈及。

对此，笔者认为，将同性关系排除在《反家庭暴力法》调整的范围之外是合乎情理的，因为我国目前婚姻法上并没有保护同性关系的有关规定，更没有同性婚姻合法化。基于目前思想开放程度、法律观念和法律体系的完整性、统一性考虑，《反家庭暴力法》不应将同性关系纳入调整的范围。正如有学者指出，只有循序渐进地适应社会对婚姻家庭价值接纳程度才可有效防治家庭暴力发生。并且，异性家庭中常见的家庭暴力主要是男性对女性的施暴，如前述分析，这很大程度上是源于男尊女卑的传统观念和男性身体力量方面的优势，而在同性关系中基本不存在此问题。在目前的法律制度下，对于同性亲密关系间的施暴，通过行政法、刑法等手段进行调整即可。至于未同居的普通恋爱关系，由于其稳定性太弱，难以由法律来保护。

但是，前配偶和同居关系则应该纳入到《反家庭暴力法》调整的范围内。这一点不仅体现在各国和地区立法中，也是符合实践需要的。家庭暴力的本质就是一种亲密的关系，因为这种亲密的关系从而使得家庭暴力行为有了隐蔽性，受害人也会给予更大程度的忍让，从而带来更严重的后果。同居关系和法律所保护的婚姻关系在日常生活中实质上并无不同，只是这种关系缺少法律的认可和保护，稳定性稍弱而已。因此不能仅仅因为其缺少婚姻的外衣而忽视同居关系中暴力行为的危害性。有观点认为，法律应当倡导缔结合法有效的婚姻关系，以维持社会稳定。但是法律规制同居暴力与承认非婚同居的合法地位之间并无必然联系，对同居暴力的预防和处置也不过是法律对非婚同居引发的社会现实问题的回应，并不意味着法律承认并积极保护非婚同居关系。考虑到法律体系的统一性，要将同居暴力纳入《反家庭暴力法》的规制范畴，在立法技术上可采准用条款。例如，在中国法学会反家庭暴力网络和全国妇联的《家庭暴力防治法（专家建议稿）》中，即有“具有同居关系的当事人之间的暴力行为，准用本法”的规定。或者如香港地区2009年所做的修订，直接将法律命名为《家庭及同居关系暴力条例》。

总而言之，目前《反家庭暴力法》征求意见稿中保护对象的范围仍过于狭窄。为使《反家庭暴力法》在实践中发挥更大的效果，应将前配偶和同居关系者纳入到保护的范围当中来。

[注释]

①参见<中华人民共和国婚姻法>第三十二条第三款第二项

②参见<中华人民共和国婚姻法>第三条第二款规定，“禁止重婚禁止有配偶者与他人同居禁止家庭暴力禁止家庭成员间的虐待和遗弃”

③参见<中华人民共和国婚姻法>第四十三条和第四十五条

④参见<中华人民共和国未成年保护法>第六十二条

参见台湾地区<家庭暴力防治法>第一章第二条

<涉及家庭暴力婚姻案件审理指南>第三条规定，经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制，摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感，以达到控制受害人的目的

⑦参见台湾地区<家庭暴力防治法>第一章第三条的规定

⑧参见香港地区<家庭及同居关系暴力条例>第189章第2条释义及适用范围：“同居关系”（cohabitation relationship）—（a）指作为情侣在亲密关系下共同生活的两名人士（不论同性或异性）之间的关系;及（b）包括已终结的该等关系

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