共同过失犯罪新解

〔摘要〕 共犯理论的通说持“共同+故意犯罪=共同犯罪”的成立模式，并以“共同+过失犯罪≠共同过失犯罪”的观点刻画了共同过失犯罪成立的立法障碍，这使得共同过失犯罪的解释论毫无立足之地。而将“共同过失犯罪”解释为“共同过失+犯罪”，则解除了对共同过失犯罪成立条件的误读；将“共同故意犯罪”解释为“共同故意+犯罪”，则洞察了共同过失犯罪成立的立法通道。共同正犯、教唆犯和从犯都能成立共同过失犯罪，它们都具有共同故意的心理，因而不存在立法上的障碍。

〔关键词〕 共同过失犯罪，立法障碍，解释论

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）04-0119-05

按照我国刑法第25条的规定，基于共同故意为共同犯罪的成立条件已成共识。这导致实践中不断涌现出共同实施的过失犯罪，不仅在理论上没有解释的余地，实践中也是束手无策。可见，现行的共同犯罪成立理论，严重禁锢了对共同过失犯罪的研究，桎梏了刑事司法的实践。因此，在解释论上扫清共同过失犯罪成立条件的误读，阐释共同过失犯罪成立的法律依据，不仅对解放共同犯罪理论研究的禁锢，也为释放司法实践的活力，具有重大而急迫的现实意义。

一、共同过失犯罪面临的理论制约及其破解

共同过失犯罪在我国古代和近代法律中早有规定，而这种规定也为承认共同过失犯罪提供了法律根据。例如我国《唐律名例》和1912年的《暂行新刑律》都有共同过失犯罪的规定。而1928年的《中华民国刑法》第47条也有这样的规定。可见，共同过失犯罪的立法由来已久，有其存在的渊源。〔1 〕 （P62 ）而今，由于共同犯罪通说与立法原意的脱节，使得我们有必要重新阐释该法律规定。

（一）共同过失犯罪面临的理论制约。众所周知，共同犯罪理论的通说持“共同+故意犯罪=共同犯罪”的成立模式，并以“共同+过失犯罪≠共同过失犯罪”的观点刻画了共同过失犯罪成立的立法障碍，这使得共同过失犯罪的解释论毫无立足之地。

首先，我们来看共同犯罪理论的通说。我国刑法第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。基于刑法的这一规定，我国刑法理论通说认为，成立共同犯罪必需具备三个条件。第一，行为人必需为二人以上。即共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。第二，必需有共同的犯罪行为。它指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，相互配合，形成一个统一的犯罪活动整体。第三，必需有共同的犯罪故意。它是指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括：（1）认识因素；（2）意志因素；（3）共同犯罪人之间的意思联络。这一通说将共同犯罪的成立模式概括为“共同犯罪=二人以上共同+故意犯罪”。

同时，刑法第25条第2款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。由于这一规定，对于过失犯罪能否成立共同犯罪，已有定论，似无讨论的必要，这也成为共同过失犯罪成立的立法障碍。简言之，“二人以上共同+过失犯罪≠共同过失犯罪”，这成为共同过失犯罪成立的立法障碍。

然后，我们来看通说下成立共同过失犯罪的困境。基于上述“共同+故意犯罪=共同犯罪”的共同犯罪成立模式和“共同+过失犯罪≠共同过失犯罪”的共同过失犯罪成立的立法障碍，我国学者基本上无例外地认为现行立法存在障碍，只有修改立法才能使共同过失犯罪获得合法地位。其主要理由为：第一，共同犯罪故意是共同犯罪成立的必要条件。而共同过失犯罪，彼此缺乏意思联络，不可能使各个人的行为形成一个互相支持、互相配合的统一体，因而各个行为人只可能分别构成过失犯，而不可能是共同犯罪。第二，在过失共同犯罪中，不存在组织犯、教唆犯、实行犯的分工，也无主犯、从犯、胁从犯的差别，只要根据各人的过失犯罪情况科刑就可以了，不需要按照共同犯罪的规定来处理。〔2 〕 （P319 ）

（二）共同过失犯罪成立的条件分析。所有试图在解释论上有所成就的观点，不仅要解除共同过失犯罪成立的立法障碍，还要打通共同过失犯罪成立的立法渠道。这即便不是理论上的原始创新，也会让人耳目一新。

首先，要解除对共同过失犯罪立法规定的误解。我国刑法第25条第2款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。这是共同过失犯罪成立的立法障碍。我们认为，对此规定中“二人以上共同过失犯罪”的正确理解是问题的关键，通说将“二人以上共同过失犯罪”理解为“二人以上共同+过失犯罪”，这就是通说的要害。我们认为，“二人以上共同过失犯罪”是一个偏正结构，应当理解为 “二人以上共同过失+犯罪”，它的中心词是“犯罪”，修饰词是“二人以上共同过失”。于是，我国刑法第25条第2款规定的“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，就不是“二人以上共同+过失犯罪≠共同犯罪”，而是“二人以上共同过失+犯罪≠共同犯罪”。

我们讨论的共同过失犯罪的意思是共同的过失犯罪，即“二人以上共同+过失犯罪”，其中心词是“过失犯罪”，而“二人以上共同+过失犯罪”与“二人以上共同过失+犯罪”明显不同，前者的中心词是过失犯罪，后者的中心词是犯罪。所以，不能以我国刑法第25条第2款规定的“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，就认为“二人以上共同+过失犯罪”不能构成共同犯罪。这样，就抛弃了对“共同过失犯罪”的误解，理解了其真实的立法涵义，共同过失犯罪成立的立法障碍就解除了。总之，对刑法第25条规定的“共同过失犯罪”应当理解为“共同过失+犯罪”，而本文所指的“共同过失犯罪”的意思是“共同+过失犯罪”。

其次，洞察共同过失犯罪成立的通道。我国刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。正确理解此处的“二人以上共同故意犯罪”是理解成立共同犯罪的核心和关键。对此我们认为，第一，“二人以上共同故意犯罪”是一个偏正结构，即“二人以上共同故意犯罪=二人以上共同故意+犯罪”，它的中心词是“犯罪”，修饰词是“二人以上共同故意”；而不能理解为“二人以上共同故意犯罪=二人以上共同+故意犯罪”。当前我国学者认为共同过失犯罪缺乏立法依据，就是基于这样的误解。第二，“共同故意”包括两种情况：（1）共同的违法故意；（2）共同的犯罪故意。

还需要特别注意的是，犯罪人的犯罪心理包括罪过心理部分和非罪过心理部分，〔3 〕 （P93 ）相应地，故意也包括违法的故意和犯罪的故意，所以，我国刑法规定的“共同故意”是指共同故意的犯罪心理，即不限于共同犯罪心理中罪过部分的故意，也包括共同犯罪心理中非罪过部分的故意。所以，在非罪过部分，具有故意心理的数个过失犯罪行为也能够形成共同故意实施的过失犯罪，即共同过失犯罪。因此，由过失行为构成共同犯罪具有法律依据。

而如果主张过失行为能够成立共同犯罪，就必需找到过失犯罪成立共同故意的心理何在。我们的研究发现，在事故型犯罪以及过失危险犯中，都存在违法的故意（非罪过部分的犯罪心理），这为事故型犯罪和过失危险犯能够成立共同过失犯罪奠定了基础。事故型犯罪和过失危险犯中的故意违法心理就是解开过失共同犯罪具有共同故意的奥秘所在。

二、共同过失犯罪的实践探索及其价值

过失犯罪能否成立共同犯罪，在学术界争议很大。我们认为共同过失犯罪的成立必需具有犯罪化的可行性，即在过失犯罪的行为人被追究刑事责任和接受刑罚的时候，能够起到预防危害结果的发生或者达到惩罚的效果。而共同过失行为符合犯罪化的标准，能够成立犯罪。在此，谨就共同过失犯罪的定罪依据和司法案例叙述如下。

（一）共同过失犯罪的法律适用。在司法实践中，直接和优先适用的是司法解释。在对共同过失犯罪的法律适用上，特别是在对交通肇事罪中的共同过失犯罪的法律适用中，最高人民法院给出了有别于主流共犯理论的指导意见。

第一，2000〔33〕号司法解释第5条第2款的司法适用意见。2000年实施的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。该解释明确规定了这种情形成立交通肇事罪的共同犯罪，可见，司法解释确认了交通肇事罪中的共同犯罪，而且，交通肇事罪是典型的过失犯罪，因此，这一规定表明了我国的司法解释已经承认共同过失犯罪的存在。对此司法解释的适用，依法适用当然没有问题，但是如果深究它的合理性，我国学者则普遍认为该司法解释突破了立法规定，有司法僭越立法的嫌疑，事实上，只有用前述的相关解释才能在学理上行得通。

第二，2000〔33〕号司法解释第7条的司法适用意见。该解释第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。第7条虽然没有明确该情形是共同犯罪，但我们能够断定这些行为属于共犯的范畴。这是因为，第一，“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶”这些行为的性质属于教唆行为；第二，在存在正犯行为的情况下，教唆行为与正犯行为成立共同犯罪，是毫无疑问的；第三，存在共同违法的故意，而且实施了过失犯罪，成立共同过失犯罪并无立法障碍。因此，“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶”这些教唆行为与违章驾驶行为只能成立交通肇事罪的共同犯罪。

（二）对共同过失犯罪司法判例的评析。理论不应桎梏实践的发展，在对共同过失犯罪的认定方面，司法审判就走在了共同过失犯罪司法解释的前面。充分品鉴这些判决的前瞻性，有助于我们对共同过失犯罪的充分理解。

首先，我们来看中国的共同过失犯罪司法案例。第一，误射行人案。关于共同过失犯罪的问题，我国的司法审判已经走在了理论研究的前面。我国司法实务已有“误射行人案”：1994年4月26日，雷某与孔某相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW—20型半自动步枪）。两人轮流各射击三发子弹，均未中的，其中一发子弹穿过树林，将行人龙某打死，不能查明击中被害人的子弹由谁所发。重庆市九龙区人民法院及重庆市中级人民法院均认定两被告人构成过失犯罪，分别判处4年有期徒刑。

这一案件，如果按照当时的共同犯罪通说，是不能定罪的。因为他们不是故意犯罪，不能成立共同犯罪；而作为过失犯罪，又不能断定是哪一个射杀了被害人，在事实不清的情况下，只能按照疑罪从无来处理。鉴于此，这个案件只能破旧立新，按照共同过失犯罪定罪处罚。这是我国第一例以共同过失犯罪处理的司法判决。

对此判决，我们认为，从该案中可以看出案犯雷某与孔某具有共同的违反治安管理法规的故意，有共同故意，因而能够成立共同犯罪，而且他们的犯罪性质属于过失犯罪，因此，他们构成共同过失犯罪，案件判决合理合法。

第二，“格建”号沉船案。稍后的一个案例是四川合江“格建”号沉船案。梁应金是短途客船“格建”号的法人代表，该船经核定，应配备船员6人，洪水期间准载客70人，除大客舱允许载客外，其余部位严禁载客。梁应金聘请了只有二副资格的周守金驾驶客船，安排其子梁如兵、儿媳石萍及周良全任船员，于1996年7月16日试航。营运期间，梁应金为多载客人，决定将驾驶室升高80厘米，顶棚甲板上重新焊接了栏杆。该船改装后，没有向船舶检验机构申报附加检验。2000年6月22日晨5时左右，周守金、梁如兵驾驶“格建”号客船，从合江县格山镇境内的长江河段徐家泊码头出发，上行驶往格山镇，由本应负责轮机工作的石萍负责售票。该船在下浩口码头接了乘客后，该船船舱、顶棚甲板及驾驶室周围都站满了人，共计218人，严重超载。当客船行至流水岩处时，河面起了大雾，能见度不良，周守金仍冒雾继续航行。在客船行至银窝子时，河雾越来越大，已经不能看到长江河岸。这时，周守金迷失了方向，急忙叫梁如兵到驾驶室操舵，自己到船头观察水势，因指挥操作不当，梁如兵错开“鸳鸯”车（双螺旋桨左进右退），致使客船随即倾翻于江中，船上人员全部落水，造成130人溺水死亡。

检察院以交通肇事罪起诉梁应金、周守金、梁如兵、石萍，法院于2000年10月7日以同罪名作出有罪判决，判决主要理由是：（1）梁应金对该船驾驶室改造后，未经合法检验就投入营运，违背《船舶检验规则》，并为该船顶棚甲板非法载客创造了条件；（2）梁应金不履行安全管理职责，使该船长期超载运输，违反了《内河交通安全管理条例》第10条和第16条规定。其违反交通运输管理法规的行为与事故后果有直接因果关系；（3）周守金不具备四等大副资格而受聘驾驶“格建”号，其冒雾超载航行，迷失方向后指挥操作失误，是事故的主要原因；（4）梁如兵错误操纵客船，造成该船沉没，石萍不履行轮机职责而售票，造成严重超载。〔4 〕 （P1 ）

该案依据刑法第133条进行了判决。当时司法解释2000〔33〕号司法解释尚未生效，虽然“两高”《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》（1987年）第1条第5款规定，单位主管负责人或车主强令本单位人员或所雇佣人员违章驾驶造成重大道路交通事故的，应依交通肇事罪追究刑责。但是，该通知只适用于道路交通事故，该案中也不能认定船舶所有人强令船员违章行驶，按照当时的共同犯罪通说，法院就不能从当时的法律规定和司法解释中寻求充分的判决根据。然而我们认为，从该案中可以看出案犯梁应金、周守金、梁如兵、石萍具有共同的违反交通运输管理法规的故意，有共同故意，因而能够成立共同犯罪，而且他们的犯罪性质属于过失犯罪，因此，构成共同过失犯罪，案件判决合法有理。

然后，我们来看国外的共同过失犯罪司法案例。第一，日本的“甲醇酒案”。外国的司法实践更走在我国前面，有着比较丰富的共同过失犯罪的案例。在日本的“甲醇酒案”中，被告甲、乙共同经营一个食品店，二人对于从丙处购入含有法定量以上甲醇的威士忌液体，因不注意而没有检查，并一起贩卖给了丁、午、己等，导致饮用该液体者中毒死亡。法院判决认为，该饮食店由二被告人共同经营，对贩卖不合格的威士忌液体存有意思联络，应成立共同犯罪。〔5 〕 （P86 ）因为该案案犯甲和乙对于所购含有甲醇的威士忌液体不做检查具有共同的故意，因而能够成立共同犯罪，而且他们的犯罪性质属于过失犯罪，因此，他们构成共同过失犯罪。

第二，瑞士的“滚石案”。瑞士的“滚石案”发生在1983年4月21日下午6时55分左右，当时两个瑞士的年轻人A和B，从某森林小屋返回家的途中，发现Toess河右岸的山坡上有两块大石，重约50公斤和100公斤以上，于是A提议将大石头从山坡上推下去。A和B对于此处的地理环境非常熟悉，并且知道河岸经常有渔夫出现，将如此重的石块推落下去有可能对他人产生危险，在这样的状况下，B接受了A的提议。为了确认河岸边是否有人，B跑到绝壁边大声喊叫一声“有谁在下面吗”，但是他的位置使得他无法看到Toess河右岸的全部景观。在没有听到任何回应之后，B跑回A所在之处，用手将超过100公斤重的大石块推动使其滚落到山坡下，随后，A也以同样的方式将重达50多公斤的石块推落。两块大石头之一碰巧击中了在河边垂钓的渔夫C，导致了C的死亡，但是对于究竟是哪块石头砸死了C，事后根本无法确定。该案被瑞士联邦法院最终判决A和B均成立过失犯的正犯。我们可以从该案中看出案犯A和B具有共同的滚石故意，因而能够成立共同犯罪，而且他们的犯罪性质也属于过失犯罪，因此，他们构成共同过失犯罪。

三、共同过失犯罪成立范围的具体认定

对于共同过失犯罪的成立范围，学术界主要有两种观点：一是认为过失犯只可能构成共同正犯，不存在过失教唆犯和过失从犯。例如，刑法学者刘朝阳认为，从共同犯罪的处罚根据和因果性上分析， 在行为人共负注意义务的情况下可以构成共同过失正犯和结果加重罪的共犯，而过失教唆犯和过失帮助犯在理论上则不能成立。〔6 〕 （P135 ）二是认为共同正犯、教唆犯或从犯，都可以成立共同过失犯罪。例如，刑法学者舒洪水认为，过失教唆犯、过失帮助犯能够成立共犯，即使在立法中予以确认也不会导致处罚范围的扩大和对刑法谦抑原则的违反。〔7 〕 （P86 ）我们赞成第一种观点，认为共同正犯、教唆犯和从犯都能成立共同过失犯罪的理由，是它们都具有共同故意的犯罪心理，因而不存在立法上的障碍。

（一）共同故意违法成立的共同过失犯罪。共同实行行为成立的共同过失犯罪，不仅要符合成立共同犯罪的条件，还必需是过失犯罪，所以它们的各个组成行为必须都具有故意心理，以保证成立共同犯罪必须具备的共同故意，而且它们还必须是过失犯罪，即对危害结果的发生是过失的罪过心理。这些条件是可以具备的，因为在一些犯罪的心理中，比如交通肇事罪是出于违反交通道路法规的故意，对交通事故的发生又是过失，这样的行为就完全符合成立共同过失犯罪的条件。

在事故型犯罪、过失危险犯等犯罪中，行为人都是出于违法的故意，所以这些犯罪的行为人能够形成共同故意；而它们又都是过失犯罪。因此，这些犯罪都能够成立过失共同犯罪。例如，甲、乙在某棉库值班睡觉，两人违反棉库值守规定，互相勉励而抽烟，结果酿成火灾。甲和乙构成共同过失犯罪的失火罪。

（二）故意教唆违法行为成立的共同过失犯罪。我们认为故意教唆的行为，能够成为共同过失犯罪的组成行为。成立共同过失犯罪需要符合下述条件：第一，这样的共同犯罪中的教唆行为是故意的，而不是过失教唆行为；第二，教唆者对于教唆行为引起的危害后果是过失的，即教唆者对自己教唆后果始料未及，正犯行为的后果也不是教唆者的本意；第三，实行者的实行行为也是过失行为，如果教唆者和被教唆者有一方具有故意犯罪的罪过心理，就不能成立共同过失犯罪。例如，2000年《最高人民法院关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的， 以交通肇事罪的共犯论处。”该司法解释对故意教唆引起的过失犯罪给出了肯定的意见，即单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与司机构成交通肇事罪的共同过失犯罪。同样，该解释第7条的“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”的规定也是对故意教唆引起的过失犯罪的肯定，即单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人与司机构成交通肇事罪的共同过失犯罪。

（三）故意帮助违法行为成立的共同过失犯罪。我们认为故意帮助违法行为的行为，能够成为共同过失犯罪的组成行为。故意帮助违法行为成立的共同过失犯罪，也需要符合三个条件：第一，这样的共同犯罪中的帮助行为是故意的，而不是过失帮助行为；第二，帮助者对于实行行为危害后果的发生是过失的心理，即帮助者对自己帮助后果的认识存在差错；第三，被帮助者的实行行为也是过失行为，如果帮助者和实行者有一方具有故意犯罪的罪过心理，就不能成立共同过失犯罪。例如，甲和乙一起去打猎，甲是猎手，乙是甲的助手，甲看到林间一个形似野兽的东西，问乙，乙也说是野兽，甲开枪射击，结果是把人误做野兽射死。这个案件中的甲和乙具有共同射击的故意，而他们对致人死亡又都是过失的心理，所以他们的行为成立共同过失犯罪。

参考文献：

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责任编辑 杨在平