ISP著作权侵权责任研究

王丰 翁亚妮

摘 要：2015年初中国互联网络信息中心正式颁布《中国互联网络发展状况统计报告》的统计数据，截至2014年12月我国互联网电脑及手机移动端的用户规模已经达到6.49亿人。随着互联网络用户的飞速增长，涉及著作权的纠纷案件也随之增加。而我国法院受理案件的统计报告则显示，截止至2013年，在我国法院所受理的著作权纠纷案件中，互联网络著作权纠纷的案件比例达到了惊人的50%。据不完全统计我国每年因互联网络侵权行为导致的经济损失在10亿元左右。伴随着互联网络信息技术的发展，我国的媒体也迈入了“3.0自媒体时代”即“普众媒体时代”。也掀起了信息接收者与信息发布者角色混同的这一新兴媒体时代的序幕。本文着重于新阶段不同互联网服务提供商所提供服务的种类分析其对著作权侵权行为的方式以及责任的承担。

关键词：ISP；网络著作权；网络著作权侵权；网络著作权保护

一、ISP的概念与分类

1.ISP的概念

“ISP”（Internet Service Provider）网络服务提供者，也可称作网络服务提供商，目前对于这一概念的定义比较宽泛，现阶段理论界在对其的定义上并没有统一的界定。有学者认为“作为网络服务提供者（提供商），其主要服务是针对各类型的开放性的网络（主要是互联网）提供网络信息传播中介服务的主体”。①也有学者认为“网络服务提供者（提供商）有两个主体构成，即组织或是筛选信息并向不特定人群提供网络信息的提供者及为网络信息传播提供技术、硬件支持的中介服务者”。②

笔者比较认同的是第三种观点，即从广义和狭义两个角度共同对网络服务提供者（提供商）概念进行深入探究。其中，从广义角度分析，网络服务提供者（提供商）是为互联网提供服务的个体与组织的总称，狭义应指在互联网信息传播中进行技术支持以及保障的所有主体，也可称作为互联网中介服务提供者（提供商）”③

2.ISP的分类

根据学界不同的学说及分类标准，ISP可以被分成不同的类别。根据ISP提供服务的不同可以将其分为下列三种类型：

第一种类型为“Internet Access Provider”（简称“IAP”）又称“互联网络连线服务提供商”。这类的网络服务提供商主要为互联网各种网上业务提供诸如线缆、路由器及交换器等基础硬件服务。常见的互联网接入可以通过电话线连接的调制解调器拨号或宽带接入，如ADSL、HFC或是WLL连接方式。

第二种类型为“Internet Platform Provider（简称“IPP”）”又称“互联网络平台服务提供商”。这类的网络服务提供商自身并不对信息进行收集、整理，也不提供信息。但是，专门为互联网信息传播提供平台支持，常见平台服务有电子邮件、文件传输、新闻发布、论坛博客、信息检索工具、电子数据的储存。此外，还有能力控制其所提供服务的使用者所发布、传送的信息。

第三种类型为“Internet Content Provider”，中国翻译为“网络信息服务提供商”。与IPP相比较，此类网络服务商的显著差异性体现在，其自身会对网络信息进行加工、整理并发布。往往这类的服务提供商拥有稳定的信息编辑及技术支持团队，可以有偿或无偿的为其服务使用者提供其所需要的信息。

但是，现阶段ISP所提供的服务逐渐呈现了融合之势。以曾经以专门提供IPP服务的百度为例，近年来逐渐开拓ICP服务除了提供信息搜索还通过百度文库、百度新闻等形式为其使用者提供自己加工或使用者上传的信息。

二、新时代的ISP

1.新时代即自媒体时代概述

20世纪90年代初期，“博客”作为一个新兴事物产生并在普通民眾间不断发展。当时，人们只是被科学技术的发展所惊讶并沉浸其中，鲜见学界对其进行全面、深入的研究，更没有理论层面的研究。直至1998年一个契机出现了——一个普通的博客报道了“美国前总统克林顿的拉链门”，这一事件在一时间产生了巨大的轰动，使得媒体从业者以及传播学的学者对这一新型的传播媒介产生了广泛的关注。紧随其后，在令世界瞩目的“911”事件中，网络媒体信息更新的速度以及分析视角的独到，更使得网络媒体与信息发布缓慢且千篇一律的传统媒体相比更受大众的青睐。正是在这样的时代大背景下，2011年9月28日，著名专栏作家丹·吉尔默因其敏锐的新闻视角发现了媒体发展变迁的端倪，提出了“新闻媒体3.0”的观点，并根据新闻媒体传播途径以及产生的时间节点划分了三个阶段：

第一阶段，新闻媒介1.0。即新闻的传统传播模式，主要通过纸质的报纸、杂志，以及传统有线或无线媒介的广播及电视；

第二阶段，新闻媒体2.0。即新闻媒体传统模式向互联网形式转移的模式，在这个阶段，传统的新闻媒介逐渐向互联网平台转移，但是其实质并未发生显著的变化，仍然是少数信息发送者将信息输送给大量的信息接收者；

第三阶段，新闻媒介3.0。即改变了新闻信息的单向传送方式，以往的受众也可以成为“新闻或者信息的生产者”，新闻的传播模式也由起先的“一对多”转化为“多对多”。④

丹·吉尔默将媒体的发展进程总结为从“Old Media”到“new Media”最后到“We Media”。其中第一个阶段“Old Media”是我们通常意义上所说的传统媒体，第二个阶段则是自互联网技术兴起后的传统媒体网络化，第三个阶段也是目前所处的阶段则是借助互联网技术发展后在网络平台上的个人媒体。正式通过上述三个阶段，先开了“自媒体时代”的面纱，向学界及广大民众推开了自媒体时代的大门。

2.互联网技术兴起后的常见著作权内容

（1）复制权

随着互联网技术的兴起以及互联网服务提供商的蓬勃发展，传统意义上的“复制行为”以及法律条文中相关的表述大多没有适应新技术发展所带来的冲击。最主要原因是新的复制手段是电子数据的形式，而记录、承载相关电子数据的物质载体则是磁盘、光盘或是硬盘。但是，在互联网世界最典型的行为即“浏览”即互联网使用者通过借用互联网服务提供商建立的平台欣赏、使用以电子数据形式记载、传播的作品。诸如网上阅读书籍、在线音乐及影视作品的欣赏。在这一过程中数字形式的作品会被用户自动调入内存，形成“临时复制现象”。虽然，临时复制现象因技术原因且大多没有经济价值故不值得进行深入研究。但是，互联网服务提供商在其平台所提供的服务所使用作品供互联网使用者进行浏览或下载就需要另行分析其法律属性。

（2）发行权

互联网的应用给著作权带来的又一影响就表现在，互联网改变了传统意义上作品的传播方法。它使得公众通过获得有形的物质载体的所有权或占有的前提作为获得作品的复制件成为了可能。互联网服务提供者向其使用者提供了另一条新的获取作品的途径，即将以数字化文件上传至向广大用户开放的互联网服务器，互联网用户可以通过互联网服务提供者所提供的平台将数字化的作品下载至自己的计算机或其他移动存储设备中。从而完成对作品复制件的获得。正是这一途径的开辟，导致互联网用户获得了一条与传统上获得发行作品不同的路径，甚至可以规避支付相应的费用。因为，在互联网服务提供商所提供的互联网平台内，不仅服务商具备进行网络内容传输的基本权限，成功登陆后的网民也可以自行上传供网络上的其他用户下载或浏览。这一行为可以是有偿也可以是无偿。因而，导致作品的著作权人无法向既往一样通过发行获得相应的经济利益。

（3）信息网络传播权

与复制权和发行权不同，“信息网络传播权”系互联网技术兴起后，各国根据互联网服务的客观情况又通过法律制定的另一财产性权利。根据《著作权法》相关管理规定，所谓网络信息传播权即是采用有线或无线方式类型，将作品有效传递给公众的相关行为，使公众“作品获得”等方面的合法权益受到有效保护。在《世界知识产權组织版权条约》⑤相关论述过程中，我国立法角度与其基本保持一致，强调文学作品与艺术作品都享受同等的“专有权”，而且最终都是采用有线或无线方式进行全面传播。所谓“传播”即是通过多样化途径最终使公众在准确的时间和地点获得作品。

但对于“网络信息传播”概念而言，在日常司法实践过程中未能起到预期的对著作权人作品互联网传播专属权利的保护作用和效果。因其自身文字表述含义理解的限制，导致其仅对“交互式”⑥的传播方式起到了约束作用，而对于诸如“定时播放”⑦等传播方式的规制则留下了空白。虽然，现阶段我国法院对于互联网服务提供商“定时播放”这一传播行为都认定为侵权行为。如“安乐影片公司诉时越公司一案”⑧中，时越公司定点播放了电影《霍元甲》，被法院通过适用《著作权法》第十条第十七项的“兜底条款”进行了判决。但仍然难以改变现行立法对于“信息网络传播权”定义的局限导致司法实践中的法律适用及著作权人权利保护欠缺法律依据的尴尬局面。

三、ISP提供服务与涉诉的侵权行为

近年来，互联网服务提供商为了提高市场占有率、迎合互联网用户的需求所提供的服务和信息的种类也逐渐发生了改变。百度公司是最好的例证，百度公司旗下的百度文库、百度音乐以及百度视频也正是在这样的背景下应运而生。有鉴于此，笔者认为若要将我国现阶段互联网服务提供商所为的行为是否涉及著作权侵权进行界定以及理清侵权行为发生后的侵权责任承担问题，则需要将典型案例结合侵权行为的构成基本要素进行分析。故而，本文将通过以下两个方面对相关行为法律属性的界定进行分析。

第一，ISP的侵权行为时在其主观方面否存在故意或者过失，是判断ISP是否需要为侵权行为承担法律责任的主要参考因素之一。即分析其在实施侵权行为的过程中是否符合构成直接侵权、间接侵权或对侵权行为明知的相关行为模式要件。从百度为被告和雅虎为被告的这两个事实相似但最终裁判结果截然不同的案件做对比。笔者认为，在认定互联网服务提供商的某一行为是否构成侵权及侵权后的责任承担问题，最有效率、最具可实施性的方式就是根据服务提供商所提供的服务内容结合其所适用的信息技术手段为托破口，设立行为法律属性裁判的格式要件，从而在互联网服务提供商著作权侵权案件中进行裁判。此外，权利人即原告在诉讼中所选择的“请求权基础”不同也会对法院对同一种类的诉讼案件产生截然不同的裁判结果。因此，对于互联网服务提供商在著作权侵权行为中的行为及其法律属性的判断将对案件结果产生巨大的、结果性的影响。

第二，ISP实施侵权行为时的主观故意或者过失与损害结果之间所存在的因果关系。这也是判断ISP是否需要为侵权行为承担法律责任的主要参考因素之二。以中青文诉百度文库一案为例，首先在《考》书的售价方面，虽然实体书店的核定发行售价为25元人民币一本，但是在互联网图书销售巨头亚马逊网站上的销售价格仅为10元一本，在其他互联网图书销售上的价格也各不相同，具体损失数额的计算基数确定没有统一的标准。其次，由于百度文库中涉案的侵权文档系将《考》书拆分几个部分上传，也很难确定具体对整书销量的影响。最终，法院选择销售量较大的互联网图书销售上价格作为《考》书销售价，将分段上传文档中点击量较为适中的文档的点击量作为侵权造成销量损失的数量进行计算损失。

综上，在自媒体时代由于媒体的“草根化”、“普众化”人人都可以借助互联网服务提供商的平台成为信息的提供者同时又是信息的接收者。加之互联网服务提供商在信息传播过程中“角色”的不确定性，即有时是单纯的平台服务，有时是信息编辑、汇总的信息发布者。因而造成著作权侵权行为中难以界定行为侵权的主体及分配侵权损害的赔偿责任。有鉴于此，本文下面将着重从现阶段主流互联网服务提供商所提供服务的种类及其提供服务的方式对其在著作权侵权行为中的主体地位的界定进行探讨，从而理清在互联网服务使用者使用互联网服务提供商所提供的服务造成著作权侵权损害的后果时侵权主体的认定及侵权责任的分配问题。

1.信息传播通道服务与互联网络接入服务提供者

“网络接入与信息传播通道服务”简单来说就是为互联网用户提供其上网工具如电脑、手机与互联网进行连接的服务。一般而言，这类服务提供者所提供的服务仅限于互联网的连接，与信息和数据交流平台的服务提供者不同。因此，在我国鲜见其有侵犯著作权的行为。加之，我国相关法律也将该类服务提供者纳入了“避风港”进行保护。

我国于2013年1月30日修订了《信息网络传播权保护条例》，其明确表示，结合服务对象实际需求，网络服务提供单位可以提供相关的网络接入服务，或者按照服务对象要求自主传输相关的表演、录音录像作品等。第一，未对所传输的作品、表演、录音录像制品进行选择或调整；第二，面向服务对象提供多类型的表演及录音录像制品，并防止其他人除指定的服务对象外获得。满足上述要件不承担赔偿责任”。

不仅如此，在《信息网络传播权保护条例》没有正式出台之前，我国尚未存在针对服务商单纯提供网络接入服务被著作权人起诉要求承担侵权责任的相关案件。由此可见，该种类的互联网络服务提供者所提供的服务其行为往往不会侵犯著作权人的合法权益。

2.系统缓存服务提供者

“系统缓存服务”这一服务种类看似很陌生，但是确是互联网服务的一个基础环节。系统缓存服务主要就是为了提高互联网空间内信息传递的速度，为降低大量用户重复浏览信息时传递速度减缓的问题，通过解决目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“拥堵”，而存在的一种服务。例如在路由器和邮件服务器中的临时储存服务。

虽然，这类互联网服务存在将互联网数据临时储存即“复制”的行为，但是这类网络服务提供商仍然有“避风港”。我国2013年3月1日修改了《信息网络传播权保护条例》，该条例第二十一条规定了具备三种条件的网络服务提供单位以全面提高互联网传播速度为理由，在向他人传播表演、录音录像作品过程中，对他人合法权益造成侵害的相关行为。其一，未对表演、录音录像作品进行任何调整即储存起来；其二，为服务对象有效获取录音录像作品提供良好便利性；其三，网络服务提供单位结合用户实际需求，对相关作品进行全面修改，并最终通过有效途径实施。从根本角度分析，网络信息缓存服务提供单位与互联网接入服务提供商一样，在其提供服务的过程中鲜见存在侵犯著作权人合法权益的侵权行为。

3.信息存储空间服务提供者

我国的《信息网络传播权保护条例》在“互联网缓存”与“互联网接入服务”领域采取了相同的立法体系，即设立“避风港”。该条例第二十二条就通过列举的方式写明了五种不需要承担侵权责任的情形。其一，只有特定对象才能权限接受信息储存空间类型服务，并对外正式公开网络服务提供单位的联系方式、联系名称、联系地址等信息；其二，不对所提供的作品、表演、录音录像制品进行任何改变；其三，对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权是否存在侵权行为，应在主观上不理解而且没有合理的借口需要其理解；其四，在表演及影音制品提出过程中，并且不从其中直接获取相应的经济利益；其五，依照该条例的相关规定结合著作权人的指令，对著作权人认定为存在侵权行为的作品、表演、录音录像制品进行删除。”但是，与前文中所提及的两种服务提供商不同的是，网络信息存储空间服务提供商则常常出现在著作权侵权的案件中是被告席上的常客”，有鉴于此“避风港原则”也出现了使用的排除情形。

4.信息定位服务提供者

“信息定位服务”是指提供网络服务者本身并不将作品置于网络中传播，而是通过自动又或是手动的方法取得第三方网站中的内容并设置链接。认定网络著作权侵权行为中中“信息定位服务提供者”是四种网络服务提供者中最为复杂的。大多人都认同“仅提供了信息储存空间服务提供者的链接并不构成侵权”这一观点。但是，“信息定位服务提供者”有时会提供深度的网络链接服务，最典型的就是上文中所提及的“优酷土豆集团、腾讯视频、搜狐视频、乐视网四家互联网视频网站对百度视频的系列诉讼”。因此，应区分为两种情况进行探讨对于信息定位服务提供者的著作权侵权行为责任认定。

第一，搜索引擎单纯的提供链接，即搜索页面仅有关键词输入框，共互联网使用自行输入所要寻找信息的关键词，由搜索引擎寻找相关信息的链接。在这种情况下，只要著作权权利人告知该服务提供商其发现有侵犯其著作权的链接，服务提供商按照通知内容及要求断开该链接即无需承担著作权侵权责任。

第二，通过目录搜索引擎寻找链接这一类链接搜索服务与前一中链接服务最大的区别就在于，网络信息定位服务提供者在搜索页面上提供了各种形式的关键词列表，如音乐榜单、新闻栏目分类。在这种情况下，互联网信息定位服务提供商会出现两种情况，一种是仅仅提供某一种类信息的关键词分类目录，如新闻类目录下设国际、国内、体育、经济等。另一种则是直接将信息的名称通过搜索量进行排名后列成榜单，例如在歌曲搜索页面列明歌曲名称及搜索数量排名，这一行为就存在著作权侵权的风险也是判定网络服务提供单位是否需要承担相应法律责任的主要参考依据之一。具体的原因与“信息存储空间服务提供者”关于“红旗原则”的适用问题一致，笔者此处就不予累述。

四、我国ISP著作权侵权立法现状

我国现阶段在互联网著作权保护在立法层面已经通过颁布单行法规、行政条例以及司法解释共同建立了一个网络著作权保护的框架。

2000年，我国为了弥补现行法律对互联网服务提供商关于著作权侵权方面的约束条件并不健全，最高人民法院结合实际发展状况，完成了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干法律问题的解释》的设计。但是，该司法解释并没有对互联网服务提供商的含义进行界定，也没有就关于如何认定互联网服务提供商在著作权侵权行为中的责任认定标准进行解释。目前，虽然该司法解释经过了两次修订，但现阶段施行的2006年版，仍在著作权侵权行为认定方面存在缺失。

2001年，我国在对《著作权法》的修订时，增加了关于“信息网络传播权”的相关内容。但是，仅对信息网络传播权进行了简单的定义即“所谓信息网络传播权，即是采用有线或无线方式，在指定时间及地点内使公众获得作品的相关权利。”⑨2010年四月虽然对该法进行了修订，但是并没有对涉及网络服务提供商著作权侵权进行更多的规制。

2006年，为了弥补我國立法层面关于网络著作权的不足由国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》。该条例的出台不仅将网络服务提供者的种类进行了区分，还供了认定网络服务提供者的行为是否构成侵权提的标准。如上文所述，现阶段我国涉及网络服务提供商的著作权侵权案件，大多都离不开该部法规的适用。遗憾的是，该条例仅仅列明了不被认定为著作权侵权的行为，对于著作权侵权行为的认定标准仍没有相关表述和明确规定。

除了上述关于网络著作权保护的法律法规外，我国2002年8月还针对《著作权法》颁布了《中华人民共和国著作权法实施条例》。该条例对主要对《著作权法》中的相关内容进行了一定的解释说明，并对侵犯著作权的处罚进行了明确。2013年3月，国务院对该条例又一次进行了修订，将对侵犯著作权行为人的处罚又进行了明确即“有著作权法第四十八条所列侵权行为，且该行为对社会公众利益造成损失已经达到五万元人民币以上，相关行政管理单位以非法经营总额为基础，对相关行为处以一倍到五倍之间的经济处罚；如果对社会公众利益损失金额在五万元以下，相关行政管理单位可以视情节严重性，处于二十五万元以下人民币的处罚。”⑩

五、对我国网络著作权保护完善的建议

我国现阶段关于互联网络中对知识产权侵权行为的相关法律以及司法解释存在着诸多的漏洞和问题。笔者认为应该通过立法解决现阶段存在的问题。

首先，制定一个统一的网络著作权保护的法规条例，明确避风港规则问题。无论是司法实践还是民众理解，从司法保护角度分析都具备明显的法律价值。其次，通过具体的操作细则和司法解释对权利人向网络提供单位所提出的侵权通知中的相关要求进行详细概述。相关工作开展过程中，立法应当主要解决两方面的问题。

第一，明晰网络侵权行为所包含的四方面主体关系，此外还包括网络版权侵权行为的责任划分原则。以现行网络环境为基础，对著作权概念、侵权行为类型等方面问题进行深入探究，并针对我国理论研究状况，解决存在的著作权纠纷方面问题。笔者强调，网络服务提供单位、网络服务使用者及网络服务营业地，从功能及实施地点角度分析，三者之间存在明显的差异性。因此，将相关基本原则设定如下：以“过错推定”原则为基础，特殊情况下可以全面实施“过错责任”基本原则，为实现“互利共赢”发展目标创造良好基础条件。通常情况下，当网络著作权人的合法权益受到侵害后，必须采取有效措施证明相关行为已经对自身合法权益造成侵害，在司法机关的有效帮助下，要求当事人为其侵权行为承担相应法律责任。如果网络服务提供单位有条件证明自身已经对侵权行为进行干预，或已经及时删除网络信息，则可以启动“避风港”条例，要求自身不为相关侵权行为承担相应的法律责任。

第二，健全完善的侵权赔偿体系，以民事赔偿原则为基础，一旦发生网络侵权行为，则尽可能满足被侵权人的相关赔偿要求。在赔偿力度选择过程中，可以结合网络作品类型的是实际状况进行具体划分，不同类型的网絡作品，即使面临相同的侵权行为，最终所造成的不良后果也存在一定差异性，所以提供的民事赔偿金额也无法达到一致性。如果相关法律条例规定的赔偿金额是固定的，则该金额一定会有一个实施范围，法官所具备的自由裁量空间将会全面提升，最终导致出现严重的执法尺度不一现象，对法律严肃性、稳定性特征造成极大不良影响。如果针对不同类型网络作品制定不统一的赔偿体系，权利人结合自身实际发展状况，可以有效估算最终的赔偿金额，法律的权威性与公正性也会受到最大限度保护。（作者单位：上海对外经贸大学）

注解：

① 薛虹著，《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第205一206页。

② 蒋志培主编，《网络与电子商务法》（修订版），法律出版社，2002版，第181页。

③ 从立先著，《网络版权问题研究》，武汉大学出版社，2007年版，第192页。

④ 王嘉颖，《试探析国内当下网络自媒体传播模式的后现代主义特征》，上海复旦大学，2011硕士论文。

⑤ http：//www.wipo.int/treaties/zh/ip/wct/index.html，世界知识产权组织网站，《世界知识产权组织版权条约》。2015年3月7日访问。

⑥ “交互式传播”指的是在一个传播管道中，当来自受众的实际反馈被收集，而且发讯者将其加以使用，以便不断地调整或修饰再次传送给受众之信息。

⑦ “定时播放式传播”也可称作“网络直播”，指的是互联网用户在特定的时间登陆互联网服务提供商的平台，不能主动选择播放的作品，只能即时欣赏互联网服务提供商按照其既定的时间表安排播放的作品。

⑧ 参阅，京（2008）二中民初字第10396号判决书。

⑨ 《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项，2010年4月施行。

⑩ 《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条，2013年3月施行。