中美外国投资国家安全审查制度比较分析

张蒙蒙

摘 要：随着投资自由化的发展，资本在各国市场的流动也愈加频繁，中国更是其中翘楚。但是随着外国投资在我国各行业的引进，我国的国家安全也受到了严重威胁。我国于2015年公布了《外国投资法（征求意见稿）》，对外商投资的国家安全审查制度作出了专门规定，提高了其效力层级和权威，并进行了进一步完善，但仍存在亟待商榷之处。文章将对我国目前的国家安全审查制度与美国的进行比较分析，阐述其中的不足并加以改进。

关键词：外资；安全审查；CFIUS；联席会议

外国投资对于我国而言是一把“双刃剑”，在带来外国资金、先进技术和管理经验的同时，也对我国国家安全造成一定冲击。我国应尽快建立系统的外国投资国家安全审查制度，一方面协调鼓励引进外资以促进我国经济发展，另一方面避免外国投资威胁我国国家安全。2011年国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《通知》），正式建立了我国国家安全审查制度，而2015年商务部公布《外国投资法（草案征求意见稿）》（下称《草案》），则是对外国投资国家安全审查制度进行了专章专门规定，整合以往国家安全审查制度方面的相关规定，为今后的制度设计奠定了法律基础。

一、我国外国投资国家安全审查制度与美国外国投资委员会之对比

我国安全审查制度主要是借鉴美国的外资投资委员会（下称“CFIUS”），笔者将在下文简要介绍一下美国的CFIUS，并与我国的安审制度进行比较分析。

（一）审查主体

美国CFIUS是一个联邦政府委员会，由美国财政部长担任委员会主席，CFIUS是一个跨部门合作的组织，成员由以下9个政府机构的代表人员组成：国务院、司法部、国防部、财政部、能源部、国土安全部、商务部、美国贸易代表办公室、美国国家科技政策办公室。CIFUS成员还包括5个观察委员（observing members）以及2个不具有投票权的当然委员（ex officio members）。作为主席的财政部长会指定其中一个代表委员担任主审委员，而根据个案的情况不同，总统或主席会指定具有相关专业背景的成员参与具体的安全审查案件。①

而我国的《通知》第3条规定了外资并购国家安全审查的工作机制，即由发改委和商务部牵头的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（“联席会议”）承担安全审查工作。2015年的《草案》也承继了《通知》的联席会议机制，由发展改革部门和外国投资主管部门共同担任召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施国家安全审查。

虽然《通知》和《草案》均规定了审查主体，但其规定的审查主体仍然不够明确。发改委与商务部本身并不具有安全审查的职能，我国也不存在专门负责外国投资国家安全审查的部门，这意味着国家要赋予联席会议该方面的职能，这样会使发改委与商务部的职能过度集中。另外，法律只规定了牵头部门，虽然规定要“会同外国投资所涉及的相关部门开展安全审查”，但却未对其他组成部门进行明确。联席会议内各组成部门的职权范围也没有详尽的规定，这就导致了这样一个局面：是听从于召集部门的指挥还是听从于具有专业知识与专业人才的部门的指挥呢？因此不难看出，在成员不明、职权不清的联席会议的主持下开展的安全审查工作是难以发挥实效的，所以我们亟需对联席会议的成员与职权进行界定。②

（二）监督机制

美国2007年《外国投资和国家安全法》增设了国会对CFIUS的监督权。一是国会的证明制度，即CFIUS结束审查后应当书面通知国会，并提交书面报告，说明调查结果，调查结果应当提交总统裁决的除外。二是年报制度，该法规定CFIUS主席应当在每年7月31日前向两院的司法委员会提交年报，对过去一年的CFIUS工作情况向国会报告。③这在很大程度上制约了CFIUS的权力，对外国投资者的利益进行了保护。

我国的《通知》和《草案》均未明确规定对联席会议的制约机制。《草案》中不断出现“书面通知国务院外国投资主管部门”的字眼，笔者揣摩立法者的意图，可能是希望投资主管部门起到监督作用，然而《草案》同时也规定了发改委与投资主管部门会同其他相关部门共同进行安全审查，可见投资主管部门应当也是联席会议的成员之一，若是期冀投资主管部门监督联席会议，岂非有既是运动员又是裁判员之嫌？因此，希望在之后的《外国投资法》定稿之中能增加监督条款。

二、我国外国投资国家安全审查制度之完善

（一）明确审查主体

我国目前对于其他组成部门没有明确的规定，我们可以借鉴美国的做法，联席会议可以由几个常设部门和非常设机构成员组成，如商务部、国防部、外交部、财政部、国家安全部、司法部等部门作为联席会议的常设机构，其中商务部为主席，这些部门都是涉及我国国家安全的重要部门，而且较为熟悉国家安全领域的事务。④非常设机构成员可以包括一些行业协会和学者，主要是对相关领域拥有专业知识的人，非常设机构成员不是每案必参加，应根据具体情况，由联席会议主席邀请相关的人员参与审查工作。

至于联席会议组成部门的职权范围问题，笔者认为发改委和投资主管部门应该只是作为牵头召集部门，而不是安全审查工作的主导者。主导者应视情况而定，如一项外资并购涉及到了国防安全，则应由国防部部长主导安全审查工作，其他组成部门予以配合，这样不仅能够避免在今后工作中出现拖沓和互相推诿扯皮的现象，还能保证国家安全审查的专业性和科学性，明确各部门的职责，提高审查的效率。

（二）形成监督机制

笔者认为可以在审查程序中将全国人大常务委员会作为最高监督机构，对于联席会议所作的安全审查决定，全国人大常委有权予以监督，有确切证据证明该项外国投资会威胁国家安全的，其可撤销联席会议的决定，要求重新进行审查，从而防止部分外国投资未经过我国的安全审查即进入我国市场。另外，根据《草案》的规定，国务院只作出不予通过的决定，那么应当赋予国务院决定终局性权力。而且可以借鉴美国的做法，联席会议和国务院作出的最终审查决定应通报人大常委，另外，还可以引入社会监督机制，在审查程序中允许相关行业协会和外国投资当事人的参与，增加听证程序，积极听取相关各方的意见，从而在保护国家安全和吸引外资方面达到平衡。

三、结语

我国应妥善处理好国家安全与吸引外资这二者之间的关系，应该在坚持对外开放的总体战略与原则、积极履行我国加入世界贸易组织的开放性承诺的前提下，对外国投资进行国家安全审查。（作者单位：华东政法大学国际法学院）

注解：

① George Stephanov Georgiev：the Reformed CFIUS Regulatory Framework：Mediating Between Continued Openness to Foreign Investment and National Security，Yale Journal on Regulation，Vol.25，2008，pp.127-131.

② 繆心毫 余柔.中国外资并购审查新规的审视与完善[J].天津财经大学学报，2011（06）：124-125.

③ the Foreign Investment and National Security Act of 2007，section 7.

④ 陈冲.完善我国外资并购国家安全审查程序[J].广西财经学院学报，2010（04）：67.