论我国非法证据排除规则本土化完善之路

胡雪

摘要：2012年刑事诉讼法修订之后，确立了尊重和保障人权原则，初步建立我国的非法证据排除规则，以“震慑警察不法行为”，遏制公权力被滥用，防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中的合法权利。目前非法证据排除规则在司法实践中的实施情况仍不容乐观，应当从问题产生的根源入手，解决其本土化的困境。

关键词：非法证据排除；刑事诉讼；人权

前言

近年来，非法证据排除规则的确立和实施已成为衡量一个国家人文发展程度和尊重人权的标准。2012年刑事诉讼法大修，虽然涉及非法证据排除规则的只有五个条文，但是却基本涵盖了非法证据的内涵、非法证据的排除职责与程序、合法性调查方式以及举证责任等主要方面。基本确立非法证据排除规则原则，这是我国从立法层面认可程序独立价值的体现，在总结以往司法经验和实践的基础上，我们确立了一种更加理性科学的诉讼观念。

一、非法证据排除规则的理论基础——震慑警察不法行为

非法证据排除规则是一个“舶来品”，肇始于百年前的美国，通过联邦最高法院一系列判例逐步确立，乃“英美证据法之核心”①。非法证据排除规则，是指依法享有调查取证权利的法律实施官员违反法律规定，侵犯被取证人合法权利所收集的证据在刑事程序中应予以排除，不能作为对被告人不利的证据。美国政权在建立之初就对专政和强权有一种天然的戒备，在美国逐步确立和完善三权分立制度时，美国的法官们在实践中通过一系列判例创造出非法证据排除规则，以震慑身为国家暴力机关的警察可能存在的不法行为。非法证据排除规则充分体现了美国宪法修正案的要求：如宪法第四修正案有关禁止非法搜查、扣押的权利，第五修正案有关禁止自证其罪的权利，第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第十四修正案有关正当法律程序的权利等。

虽然非法证据排除规则的理论依据还有“宪法修正案之直接要求说”、“司法正洁之要求说”、“唯一效用说”②等，但“震慑警察不法行为说”已经逐渐成为学界的通说，并且这种通说在近些年美国联邦最高法院的一系列判例中得到不断的强调。原因就是在美国联邦主义体制下，警察机构庞大复杂，管理分散，缺少严格的等级秩序且警察内部缺少有效的惩戒机制，一旦有非法取证行为之类的检举，很难形成统一上级行政机构进行调查处理。最高法院认识到如果仅仅是通过民事赔偿、行政处分等方式遏制警察违法取证行为是不够的，只有通过将警察违法取得的证据彻底排除适用，根除其违法行为的动机，才能实现真正保障人民权利，限制政府权力的宪法目标。排除非法证据规则的确立和实施是避免违法取证的最有效手段。

二、新刑事诉讼法修订之后，非法证据规则的完善与补充

非法证据排除规则是刑事诉讼领域科学理性下智慧的结晶，是追求公义的必然结果。1996年我国刑事诉讼法及其相关司法解释只是规定了诸如严禁以刑讯逼供等非法手段收集证据，但是并没有将这一规定进行细化，使之在实践上的施行得不到保证。2012年刑事诉讼法在此方面有很大的改进，新旧法对比之下，可能有助于我们对非法证据排除规则在中国的本土化有更深刻的理解。

第一，扩大了“非法证据”的法定范围。1996年刑事诉讼法规定“非法证据”的范围仅限于言词证据，即被害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述。但是事实上，违法取得的“非法证据”不可能仅仅是言词证据，旧法规定缩小了非法证据的实际范围，使得侦查人员非法获得的其他种类的证据在事实上得不到排除，这是不符合法治精神的。基于防止权力被滥用、公权力过度膨胀侵蚀私权的考虑，2012年刑事诉讼法第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，肯能严重影响功法公证的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

第二，进一步明确界定非法证据的形成。1996年刑事诉讼法规定非法证据为“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段”获得的证据。不仅将违法取得的实物证据等被排除在“非法证据”之外，就连本在“非法证据”范围内的言词证据也因为“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段”的实施细则不明无法进行有效界定而变得含混起来，极大的影响了非法证据排除规则的实行。

比如说，“刑讯逼供”的范围，何种程度上的精神强制才算是“刑讯逼供”；什么是“威胁、引诱、欺骗”，如何将它们和正当的侦查手段区别分开？只有这些有了明确的法律界定，侦查程序明确规范且有可操作性，非法证据排除规则才能发挥其功能，而非一纸空文。2012年公布的《最高人民法院适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条试图解决这个难题：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑非法取证行为的违法性程度和其所造成的严重后果来界定。

第三，举证责任制度逐步完善。旧刑事诉讼法没有规定证明责任分担和证明标准，使得非法证据排除规则就是理论依据，不具备实践性。2012年刑事訴讼法第五十六条、第五十七条采取了举证责任倒置的原则，同时允许法规依职权主动调查证据的合法性并收集相关证据。此外，新刑诉法及相关司法解释还规定了启动证据合法性调查方式以及审前阶段是否可以启动非法证据排除等，填补了之前的法律空白。

三、我国非法证据排除规则本土化面临的困境及原因

虽然新刑事诉讼法及相关司法解释公布实施之后，我国在立法及司法实践上更加重视了非法证据排除规则的实施，也有了长足的进步。但是也暴露了不少问题：非法证据排除程序启动率很低，很多法官不会、不愿也不敢启动排非程序，这种程序的启动少到只能在报纸新闻上才能看到，导致被告人的合法权利得不到保障；法官启动排非程序意愿很低，因为证明标准的法定标准而不是十分明确，法官难于裁判。缺乏必要的配套设施，侦查人员、证人、鉴定人出庭接受质证的比例偏低，很多刑事案件侦查机关往往以各种理由拒绝向法院提供讯问录音录像；非法证据排除规则被滥用，导致重新取证、反复取证、重复庭审，浪费诉讼资源、诉讼效率降低，侦查机关、检察院和法院十分排斥启动此程序。

任何现象的产生都有其原因，认识事物的本质都要从其产生的根源上找原因，不能泛泛而谈。非法证据排除规则是一个十分复杂的程序，在这方面走在世界前列的美国至今仍在不断的探索完善。非法证据排除规则在我国的本土化困难有以下几点原因：

第一，新刑事诉讼法的基本原则没有得到真正落实。2012年刑事诉讼法增加“尊重和保障人权”原则，非法证据派出去规则就是基于这一点建立起来的，但是在实践中，司法机关特别是侦查机关仍然更加强调打击犯罪，而非保障人民权利，以侵犯人们合法权利而获取证据的侦查行为屡见不鲜。刑事诉讼法的任务是“惩罚犯罪，保护人民”，关注重点应该是“保护人民”，而非“惩罚犯罪”，之所以“惩罚犯罪”，目的也是为了“保护人民”。

第二，我国落后的传统刑法理念的影响。自古以来，我国的行政部门和司法部门不分，使得行政机关和司法机关的力量失衡，行政对司法影响一直很大。司法得不到独立，重视实体轻视程序，刑法主观主义对办案人员的影响，有罪推定、命案必破、破案率影响公务员绩效考核等一直影响着刑事诉讼领域。上世纪末以来侦查机关多次进行的“严打”运动严重违背法治宗旨，震惊全国的很多冤假错案都是在有罪推定的观念下通过刑讯逼供才产生的。

第三，非法证据排除程序配套制度不完善。比如说，我国至今还没有完全实现讯问同步录音录像制度、被告人沉默权制度及相关司法救济制度。讯问时律师在场制度、律师调查取证权得不到保障，导致非法证据排除程序启动困难。没有建立违法取证的追责制度，侦查机关缺乏非法取证承担违法后果的惩戒机制，没有违法成本，影响侦查机关自律机制的发挥作用。侦查人员、证人、鉴定人出庭的安全保障、误工补贴无立法支持，导致上述人员出庭率低下，对非法证据的质证十分困难。

四、破除非法证据排除规则在本土化困境的解决之道

（一）真正落实性诉讼诉法保障人权的基本原则

上文我们提过，非法证据排除规则理论立足点是“震慑警察不法行为”，其核心目的就是遏制公权力被滥用，防止其侵犯私权的危险，是政府尊重和保障人权的体现。非法证据排除规则排除了那些侦查机关违法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，减少了他们无罪被定罪、轻罪被定重罪的可能性，也遏制了违法取证的动力，防止侦查机关在刑事诉讼程序中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。如果没有真正落实贯彻新刑事诉讼法尊重和保障人权的基本原则，非法证据排除规则将失去其存在的依据和立足点，不可能在实践中得到实现。

（二）树立正确的刑事法治理念

針对我国传统法治理念，我们应取其精华，取其糟粕。刑事法律范畴因其独特的功能和特点，这个领域的法治化是我国法治建设的关键内容。非法证据排除规则不仅是人类科学理性的智慧结晶，更是现代法治理念的体现，它表明人们对一切违法犯罪行为在法律上的否定态度，程序上的公义作为看得见的正义，应当受到我国法律界人士更多的重视。这有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权不受侵犯，推动诉讼程序的公开化、合法化，提高人们对法院审判的认可和尊重。程序公正是实体公正的保障，要树立正确的形式法治理念，摒弃刑法主观主义的不良影响，注重法院在整个刑事诉讼程序中的作用和地位，只有审判和庭审才能确定犯罪事实的存在和定罪量刑，必须落实“庭审中心主义”，确保非法证据排除规则的实施。

（三）建立健全相关配套制度

可以确定的是，如果没有相关的司法配套制度，非法证据排除规则不可能实现，只能成为书面上的理论。我国在非法证据排除制度上目前处于起步阶段，相关配套制度不完善甚至是空白，要吸收发达国家规范讯问行为的合理规定和犯罪嫌疑人、被告人沉默权制度，降低言词证据在侦察程序中破案的重要性，逐步在全国范围内落实讯问录音录像制度，不仅要同步录音录像，更是要全程录音录像，法院对于不提交或提交不完整录音录像证明取证合法的应当不予以采信。保障律师在刑事诉讼程序中的各项权利，将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后，保障律师在讯问在场权、知情权、会见和调查取证的权利。建立健全侦查人员、证人、鉴定人的出庭安全保障和误工补贴制度，提高他们的出庭质证的比率，进一步推动非法证据排除程序功能的实现。

（四）完善非法证据排除规则

我国刑事诉讼领域在尊重和保障人权的原则下，制定非法证据排除规则仍处于初步阶段，直接与之有关的法律规定很少，在全面合理的界定非法证据范围的基础上，需要我们进一步对相关内容作出具体明确的规定，增强非法证据排除规则的可操作性。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，（台湾）元照出版有限公司2003年版，第292页。

②郭烁：《从个别到全面——完善非法证据排除规则的本土道路》，《中国社会科学院研究生院学报》2013年5月底三期总第195期

参考文献：

[1]桂玉红.我国刑事非法证据排除规则的本土化构建[J].管理学刊，2006.

[2]孙丽昕，单人俊.论我国非法证据排除规则的本土化构建[J].江西社会科学，2011

[3]蔡杰，汪容.论非法证据排除规则及其本土化构建[J].山东公安专科学校学报，2003

[4]杨善长，夏理淼.非法证据排除规则的理论分析和立法完善[J].华北电力大学学报，2012

[5]张红艳，叶泉.论刑事非法证据排除规则之本土化构建[J].社科纵横，2010