论手机垃圾短信的法律规制

刘吉光

摘要：当今社会垃圾短信的泛滥已成为一个不容小觑的问题。包括广告短信、非法短信、违规收费短信、骚扰短信在内的各种垃圾短信对个人、企业、社会都造成了相当的危害，所以治理垃圾短信已经迫在眉睫。垃圾短信的滋生，其原因在于黑色利益链条的存在以及个人信息的泄露，要治理垃圾短信就必须从各方面入手对这两个源头加以遏制。总结我国的经验教训并借鉴发达国家治理垃圾短信的经验，本文提出完善立法、建立用户监督机制以及加强执法力度三个建议，以提供参考。

关键词：垃圾短信；法律规制；立法；个人信息

纵观手机短信所带来的影响，从正面来说，它有方便、快捷、直观、廉价等优点，在现代社会的人际交流中起着至关重要的作用；而从负面来说，过于自由和畅通的通信渠道使得短信的传播混乱不堪、垃圾信息大量充斥，甚至甚至成为不法分子的工具。垃圾短信已成为我们不得不直面的一个重要问题。因此，作为社会调整器的法律必须对手机短信这一领域进行必要的管理和制约，以保证社会生活的安定有序，人们的合法权益不受侵害。

一、垃圾短信的界定

到目前为止，我国法律并没有对垃圾短信有一个明确的定义，这是垃圾短信缺乏必要法律规制的一个重要原因。根据通常的理解，垃圾短信可以定义为未经接收人同意，包含违背法律法规规定或具有广告信息内容或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会公序良俗的信息（这里信息的载体包含语音、文字、数据、图像、视频等），具体有以下几种：

1、广告短信。此类短信主要是短信广告公司收取某些有大范围广告需求的的客户的高额费用后，根据客户的要求使用其短信群发设备，对外大面积群发的一种短信。特征是以各种形式的广告为其内容。

2、违规收费短信。某些SP①为牟取不正当利益，利用手机用户的疏忽和收费程序的漏洞进行违规操作，设置各种收费陷阱，往往在用户不知情的情况收取费用。常见的有发送订阅某种收费的短信服务的要约，不取消预定即为接受的这种短信。运营商发送的此类短信同样属于垃圾短信。

3、非法短信。即内容违法的短信。

4、骚扰短信。这类短信一般不直接损害他人利益，但会对接收人构成骚扰，甚至在一定程度上不尊重、伤害接收人。[1]

二、垃圾短信问题的分析

在对垃圾短信造成的危害有了一个直观的认识之后，我们必须要对其在法律上的违法性进行分析，以上升到理性层面，为设计有针对性的对策提供参考。垃圾短信构成的违法行为包括如下三种：

1、违约行为。在广大的手机用户与电信运营商之间实际上存在一种服务合同关系，手机用户交钱为的就是能够得到方便快捷的通讯服务。显然，电信运营商提供的垃圾短信不是手机用户所想要得到的，并且该垃圾短信还给手机用户带来的很大的不便，比如收看垃圾短信降低了工作效率。这显然违背了当时双方达成的合意，从这个角度讲，电信运营商实际上在合同履行上构成了不当履行，属于一种违约行为。[2]

2、侵权行为。发送垃圾短信的行为通常都符合法律规定的侵权行为的构成要件，即存在违法行为、损害结果、因果关系及主观过错。

3、犯罪行为。手机垃圾短信依据其内容和发送方式、发送意图等，情节严重的可能构成犯罪。根据罪刑法定原则，垃圾短信到底构成那些犯罪，怎样界定，很大程度上依赖于刑法在客观上对其的规制。就目前我国的刑法来看，垃圾短信尚无单独罪名，在垃圾短信构成犯罪的情形中，最典型的是诈骗罪，这种短信通常表现为以“中将”为诱饵的诈骗短信和以“请将钱打到xxx账号…”这种通过误导接受者已达到骗取钱财目的诈骗短信。此外，各种为伪造证件、贩卖赃车、军火、毒品等打广告的短信，也相应地构成了伪造国家机关公文、证件、印章罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖毒品罪等。而各种传播淫秽色情内容、煽动分裂国家、颠覆政权以及宣传邪教内容的短信，可能构成传播淫秽物品罪、煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等。各种以侮辱、诽谤他人为内容的垃圾短信还可能构成侮辱、诽谤罪。

三、垃圾短信的法律规制

根据前文的分析，我对我国垃圾短信的法律规制有如下建议：

1、完善立法。作为对垃圾短信进行法律规制的根本依托，立法应成为解决垃圾短信问题的第一步。只有完善立法，才能使垃圾短信问题出于法律的调整范围内，实现治理垃圾短信的有法可依，使得垃圾短信问题的处理更加明确化、规范化、制度化。通过上一节对国外相关经验的参考，我们看到，走在先列的发达国家在治理垃圾短信问题时都是以立法为先导的，我们也应借鉴此经验，加快完善相关立法。这也是建设法治国家基本要求的体现。

关于完善立法，我认为可以包含两个方面：

（1）尽快制定出台《个人信息保护法》。通过前面的分析我们已经知道，个人信息保护的泄露是垃圾短信滋生的首要条件。而个人信息保护不力则是导致这一问题的原因。注意一下现实的情况，我们可以发现，我们的个人信息被任意的持有、传播，在这种情况下，垃圾短信的泛滥就一点也不奇怪了，甚至还可能造成更糟的情况。而时至今日，我国法律中对于个人信息的保护仍依附于隐私权。这一点是较为不合理的，因为隐私权所关注的点主要是权利主体的人身利益，包括精神利益、羞耻心等等，而个人信息所体现的价值不仅包含人身利益，还包含商业价值，因此，应制定《个人信息保护法》以规定专门的个人信息权。

（2）完善普通法律，增加针对垃圾短信问题的相关规定。民法上应增设生活安宁权的民事权利，使得垃圾短信的侵权行为表现更加明确。刑法上应当增设垃圾短信的相关罪名——参考发达国家对垃圾短信的治理我们可以发现他们对垃圾短信的相关犯罪大都采取了较为严厉的刑罚，这一点同样值得我们借鉴，因为我国目前对大部分类型的垃圾短信态度还是偏宽松的，所以，通过加重处罚来提高违法成本，也是合理有效的办法。

2、建立用户监督机制。借鉴国外的经验，可设立专门的举报中心，手机用户可以向举报中心将垃圾短信上报，举报中心根据上报的信息追查垃圾短信的来源，找到始作俑者，并根据情节进行处罚。同时，可以通过举报平台来收集垃圾短信发送者的信息，建立用户黑名单。此措施提高了手机用户的主动权，也同时借助用户的举报，节省了监管与侦查成本，是一种较为科学的方法。

3、加大执法力度。各行业主管部门，电信监管部门和文化主管部门应当加大执法力度，严格按照有关法律法规处理垃圾短信相关问题。同时，要做好和公安部门的沟通协调，共同打击垃圾短信犯罪。[11]公安部门也应对垃圾短信问题有足够的重视，加大侦查力度，全力打击垃圾短信的有关违法犯罪活动。

结语

手机垃圾短信是各国都存在的问题，我国因人口众多，社会经济出于发展阶段，垃圾短信现象尤为严重。如何治理垃圾短信，是全世界都在关注的问题。本文仅仅从法律规制的角度，分析了垃圾短信问题的产生及治理，经过参考国内外相关经验教训，提出了完善立法、建立监督机制、加大执法力度这三项建议。然而治理垃圾短信的方法肯定不止于此。对于任何问题都应兼采取各种办法，以实践为检验真理的唯一标准。就治理垃圾短信问题来说，除了法律手段、制度手段，各种技术手段也发挥了不可替代的作用，如各种垃圾短信的过滤、屏蔽软件等，在实践中都取得了较为令人满意的效果。不过，就目前的形势来看，治理垃圾短信問题依然任重而道远。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①SP，即移动通信服务提供商的简称。

参考文献：

[1]潘威伟，何斌.手机垃圾短信的法律分析[J].法治与经济，2012，（10）：30.

[2]李运杨.垃圾短信的违法性分析及防控措施研究[EB/OL].http：//npc.people.com.cn/GB/28320/134415/134691/8085010.html，2008-09-22.