国内有关“337调查”研究综述

郭佳

摘要：近年来，美国利用“337条款”对我国出口产品展开的调查呈迅速增加的趋势，正成为阻碍我国对外出口贸易的一个重要因素。笔者通过收集整理2008—2014年我国有关“337调查”的文献研究发现，该领域的研究重点主要为“337调查”的理论研究、对华“337调查”案件的态势研究以及应对“337调查”的策略研究。在深入分析研究现状的基础上，揭示了“337调查”研究存在的不足，并提出改进建议，为今后我国企业有力反击“337调查”提供新思路。

关键词：337调查；337条款；文献计量

美国关税法“337条款”是一项为抵制进口贸易中不公平行为的立法。基于“337条款”的调查制度作为美国新型贸易壁垒使得中国企业使得入世以来频繁遭遇国际知识产权纠纷，波及的企业数以千计，对我国对外贸易的可持续发展和某些产业的经济安全都造成相当大威胁。本文采用定量和定性分析方法对自2008年以来的我国有关“337调查”的文献研究情况进行探讨，为今后我国出口企业反击“337调查”提供最新理论武器和应对思路。

一、研究现状概述

笔者分别以“337调查”、“337条款”为检索主题词，在CNKI中国知识资源总库和万方数据知识服务平台两大中文数据库中检索期刊论文、学位论文和会议论文，检索时间段為“2008年1月1日—2014年12月31日”，共检索到464篇文献。经过筛选，最后确定了148篇相关性较强的文献（期刊论文102篇，学位论文35，会议论文11篇）作为研究样本。经过深入阅读这148篇相关文献，笔者对这些文献所论述的内容大致划分了3个主要的研究方向，部分文献同时论述多个主题的归入其重点论述的主题。下面就对各主要研究方向作具体阐述。

1.“337调查”的理论研究

该主题论文数量为52篇，占论文总数的35.1%。论述内容主要涉及以下几个方面：

（1）337条款的实质要件研究

337条款的实质要件判断是被诉方是否构成对337条款的实质性违反的基本前提。ITC在调查时虽然会考虑众多不同的因素，但以下三个实质要素是ITC在判断时的基本考虑：进口贸易中的不公平行为；对美国国内产业造成损害；美国国内产业存在。邓红梅[1]认为337条款中对于不公平的竞争方法或行为认定过于宽泛，并根据以往个案总结出了15种具体情形，归纳为侵犯美国知识产权的行为和违反美国《反不正当竞争法》两大类不公平行为；吴民平[2]通过ITC审理实践中总结出关于“损害”构成的10中种考虑因素，然而对于是否构成对美国产业的损害，ITC的认定标准并未统一；朱鹏飞[3]认为经历了1988年的修改，立法者引入实质性投资标准大大降低了国内产业的适用标准，使得美国国内更多的小企业以及大学能够通过发起337调查来保护自己的知识产权。

（2）337调查的程序机制研究

自337调查实施以来，其运作步骤环环相扣，才得以保证该实施机制发挥出最大的救济效能。于洋[4]将该实施机制的实际运作从宏观上划分为行政程序、司法程序与海关自执行程序。并认为，行政程序旨在生成救济措施，司法程序旨在确认救济措施，而海关执法程序旨在执行和具体实现救济措施，三者前后呼应并缺一不可，从根本上保护了美国国内产业。彭敬曼[5]认为337调查的具体程序规则中仍存在关于如调查期限短、被诉人反诉受限、救济措施严厉、被诉人未违反337调查的损失赔偿等法律问题。陈可南[6]讨论了ITC在颁布有限排除令时的主要考虑因素，如“EPROMs要素”，必要时也会考虑“公共利益因素”，为我国被诉方了提供反诉的切入点。

（3）337条款的国际法律挑战。

对337条款的合法性分析，是我们在世界贸易组织中正确应对它的前提，也将有助于从根本上遏制美国新贸易保护情绪的滋长。朱国华等[7]认为337条款不符合TRIPs协议第3条国民待遇原则虽然TRIPs第41条第（1）、（2）、（3）款的规定，即337调查制度是不合适的知识产权边境保护措施。陈宏亮[8]认为337条款同时也违反了TRIPS协议51条规定，即在外国商品侵犯国内商标权或著作权时成员国能够采取的边境措施，该情况同样适用于其他侵犯知识产权的活动。苗青[9]提出仍然违背GATT第3条国民待遇原则，亦不符合GATT第20（d）款一般例外的适用条件，即没有满足“为保证与本协定不相抵触的法律或法规得到遵守”而制定并执行以及该措施应当是“必需的”的条件。

2.对华“337调查”案件的态势研究

该主题论文数量为16篇，占论文总数的10.8%。论述内容主要涉及以下几个方面：

（1）现状特征及发展趋势

通过对337调查的涉案产品、主要诉由、结案方式等内容进行分析，可以帮助企业推断出对华337调查的特点和变化趋势，为成功阻击337调查提供有价值的信息。包振宇[10]通过理论分析认为“入世”以来美国对我国发起337调查呈现如下特点：我国已成为美国发起337调查的最大目标；美国对我国发起337调查的数量迅速增多并逐年攀升；美国对我国发起337调查的案件集中在专利侵权方面。黄晓凤[11]对1986年至2009年12月，美国对华发起的106件337调查案件实证分析的基础上，得出美国对华337调查具有明显的歧视性和超强的严厉性等特点，并呈现出调查数量上升、专利侵权为主要诉由、涉案行业高技术化等趋势。

（2）发起调查的原因分析

对337调查发起原因的分析，有利于我国清醒地认识在这场较量中所处形势。余乐芬[12]基于知识产权壁垒角度分析，认为“337调查制度”作为贸易保护主义下的发达国家新型知识产权壁垒，相比于传统贸易更不易突破。另一方面，我国企业自主研发不足、知识产权保护意识淡薄等自身原因同样不容小觑。蒋旦悦[13]采用主成分回归法对2002-2012年数据进行了实证分析，得出了美国对华337调查数量的原因因素模型。其中贸易保护主义愈演愈烈、中美贸易失衡、遏制中国发展在一定程度上成为了美国对华337调查的主要原因。

3.应对“337调查”的策略研究

该主题论文数量为80篇，占论文总数的54.1%。论述内容主要涉及以下几个方面：

（1）政府层面

对于政府方面，多数学者致力于探讨对我国知识产权保护制度体系的完善与加强，并有提出尝试建立“中国式337制度”的构想，以此来作为面对外国贸易保护壁垒时的谈判筹码。常雁等[14]建议我国知识产权保护制度应从五个方面进行完善：尝试设立一个类似美国ITC的专门机构，基本享有美国ITC的职权；明确可以采用的救济措施；扩大知识产权保护的范围；重视进口保护；规范保护程序，增强对外贸易中知识产权保护的可操作性。金小莲[15]在对337条款的法理分析上，认为我国具体应该通过行政公开制度和行政效率制度与国民待遇对接，同时对为保护知识产权而进行的行政调查和裁决设定更短、更严格的期限。金潇磊[16]提出构建针对“337调查”的知识产权保险制度的具体设想，使得我国企业若受到“337”排除令影响，可以进行适当合法的补救措施。

（2）行业协会层面

行业协会的作用不容低估，充分发挥行业协会的组织协调作用。行业协会应发挥自身优势，充当桥梁和纽带，积极搭建政府、企业、律师、媒体等多方联动的应对机制，加强行业协调能力[17]。陈越等[18]认为行业协会主要从三方面入手：一是建立行业专利预警系统。通过对专利信息及情报的收集、检索与分析。二是组织企业集体应诉，共同出资聘请律师，保护本行业利益。三是加强对企业的培训指导，指导企业熟悉国外知识产权保护相关法律，有计划地在主要出口市场开展专利注册。潘灿君[19]还提出应该成立专门的海外知识产权维权援助中心，发展行业协会及发挥其在海外知识产权援助中的作用，建立事前援助和事后援助并举的知识产权援助机制。

（3）企业层面

相对于对政府相关部门、行业协会等方面的对策研究，目前我国的研究现状专门针对企业的应对之策研究不多。纪琳辉[20]参考近年来的较有影响的判例，整理出一套较为详细地中国企业应对“调査”专利侵权的抗辩策略，从积极主动应诉、提高应诉水平、寻求程序救济、自救降低损失以及完善自我，加强行业联系五个方面进行了详细论述。庄岩[21]针对以往我国企业遭受337调查的案例分析上，认为公共利益是企业应对337调查可以借助的救济方式之一。并给出了三种典型适用情况：当涉案产品为多元产品时；当遭遇专利蟑螂时；当SEP（标准必要专利）持有人不当利用ITC或法院，损害公平竞争及消费者利益等。尚志红[22]提出应从完善知识产权管理与充分利用知识产权规则两方面着手，具体包括重视专利查询和专利申请，积极应诉337调查与熟悉应诉思路与策略。

二、不足与展望

从整体情况来看，目前我国学术界对美国“337调查”的相关研究还不够全面系统和深入，研究多是从定性的角度来进行研究，缺乏数据的支撑，叙述比较笼统。为此笔者提出以下改进建议：

1.在理论研究上，积极尝试与国际学者交流合作。

我国学者虽然在摸索实质要素判定规律上做出了积极地努力，但是不得不承认，337调查作为一项经济调控手段随着国际贸易环境的改变也在不断推陈出新，主动权仍掌握在美国一方。另外，美国法律的历史发展以及制定上都有我国法律有较大不同，故中外学者的研究视角也存在差异。鉴于此，今后学者可以尝试多与美国当地从事过337调查研究的学者或职业代理律师进行交流合作，亦或聯合其他WTO成员国学者共同研究，以对抗337调查的挑战。

2.在态势研究上，需结合实证分析以预测未来走向。

进行态势研究的学者往往掌握的足够全面细致的数据，具有很好的研究基础，但现有学者仅仅对已往案例的演化规律进行统计分析，缺少对未来形势的预测，对实际应用缺乏指导意义。337调查不仅仅只是一项例行的侵权调查，其背后蕴含了行业之间、国家之间的利益博弈，受着政治因素、经济因素、科技因素等多方面因素影响。今后学者应尝试结合数理统计学、管理科学等构建出美国发起337调查的预警模型，以此来估计337调查发起的重点时间、重点行业与重点企业，提前做好应对保障，为我国企业对外贸易的发展充当好风向标。

3.在策略研究上，化被动为主动，理论指导应配合技术解决方案。

总的来说，在337调查的应对策略上，可以分为主动攻击型和被动防御型。一直以来国内学者大都将重点放在了被动防御型研究，如企业应对侵权的抗辩策略、完善知识产权制度、提高知识产权意识、建立海外维权援助中心等等。今后学者应努力探索主动攻击型策略，如探索建立类似于美国337的调查制度的可行性，以帮助提高我国进口贸易壁垒，赢得谈判筹码；或如何在除美以外的海外市场进行专利布局；亦或尝试选择美国企业进行投资，需求利益共同体。另外，337调查涉及的案件具有科技含量高、可预测性低等特点，就更需要我们学者在理论分析的同时要加紧技术解决方案的研发，形成切实可行的、具有操作意义的指南，尽快帮助我国企业拓展海外市场，为我国对外经济的发展做出贡献。

三、结语

虽然337条款已经成为美国对外贸易中保护知识产权最有力的武器，但是对337条款一味的退缩或者视不能真正从本质上解决问题。337调查作为中美贸易战略摩擦的一种表现形式，将会在一定时间内长期存在。因此，我国学者应该加紧研究力度，丰富研究角度与内容，同时结合数据与案例分析，为国家、行业协会及企业提供有效的应对策略，以维护我国企业权利。（作者单位：华中师范大学）

参考文献：

[1]邓红梅.美国337条款的性质、适用与应对[D].南京：南京大学，2011：2-14.

[2]吴民平.美国337条款法律研究[D].上海：华东政法大学，2008：11-34.

[3]朱鹏飞.美国关税法337条款的国内产业要件研究及其应对[J].南京社会科学，2011，（7）：103-108.

[4]于洋.美国337条款实施机制研究[D].上海：复旦大学，2010：10-21.

[5]彭敬曼.美国337调查程序规则分析[D].苏州：苏州大学，2013：23-44.

[6]陈可南.从中国企业案例管窥337条款[J].电子知识产权，2010，（5）：63-65，70.

[7]朱国华，陈元芳.美国关税法337条款与TRIPs协议的相悖性探析[J].暨南学报（哲学社会科学版），2010，（2）：82-89，163.

[8]陈宏亮.美国337调查制度的合法性问题研究[D].武汉：华中科技大学，2009：2-20.

[9]苗青.《美国1930年关税法》337条款实证研究[J].世界贸易组织动态与研究，2012，（6）：53-60.

[10]包振宇.简析337条款的动力机制与发展趋势[J].知识产权，2011，（6）：92-95.

[11]黄晓凤.美国对华337调查的变化趋势研究[J].国际贸易问题，2011，（3）：69-78.

[12]余乐芬.美国“337调查”历史及中国遭遇知识产权壁垒原因分析[J].宏观经济研究，2011，（7）：35-40，76.

[13]蒋旦悦.美国对华337调查的原因探究——基于2002-2012年数据的实证分析[J].现代商业，2014，（24）：100-102.

[14]常雁，毛雅君.浅析我国对外贸易中知识产权保护制度的完善——基于中美知识产权贸易争端中“337条款”的思考[J].齐齐哈尔大学学报（哲學社会科学版），2010，（1）：67-70.

[15]全小莲.论美国337条款案对中国知识产权保护的借鉴意义[J].时代金融，2012，（11）：12-13.

[16]金潇磊.美国“337条款”调查与执行的法律问题研究[D].北京：中国政法大学，2011：3-14.

[17]李萍.应对中美贸易中知识产权壁垒的策略[J].经济纵横，2011，（10）：7-11.

[18]陈越，刘日红.中国企业遭遇“337调查”及对策[J].国际经济合作，2012，（7）：27-29.

[19]潘灿君.美国337条款对我国海外知识产权纠纷援助机制的启示[J].电子知识产权，2011，（5）：56-60.

[20]纪琳辉.“337调查”中专利侵权的抗辩分析[D].[兰州：兰州大学，2013：22-30.

[21]庄岩.美国337调查中公共利益权衡及启示[J].国际经济合作，2014，（6）：52-54.

[22]尚志红.我国企业应对337调查的策略研究[J].管理现代化，2011，（1）：26-28.