论网络侵权责任的构成

【摘要】：《侵权责任法》第36条“网络侵权”，规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任。第36条分为一般规定、“通知”条款、“知道”条款这三个部分。第一款是一般性和原则性的规定，而二、三款是特殊情况。第36条仅是对网络侵权做出了一个原则性的规定，内容是模糊不清和不完善的。因此该条中的三个条款的许多细节问题还需要进一步来明确和完善。

【关键词】：网络侵权责任;通知条款;知道条款

现代社会是互联网的社会。互联网的高速发展，深深影响着我们生活的各个方面。且由于互联网更新换代快，传播迅速且范围不确定，空间虚拟等特征，在现实生活中互联网侵权也呈现出范围广、不断出现新问题、持续变幻等特点。故调整互联网侵权问题在全球范围内都是一个持续的研究热点。所以我国2009年颁布的《侵权责任法》有着特殊的意义，其第36条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，是“互联网专条”。

一、第36条的内部结构和外部关联

（一）内部结构

第36条第一款：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”是关于网络用户和网络服务提供者承担一般过错责任的情况。二、三款则以通知条款和知道条款规定了网络服务提供者承担连带责任的情况。但它们的侧重不同：第一款规定的是网络侵权的归责原则，而剩下的两款则是规定了的则是在这个总的归责原则下所遇到的特殊情况而需要承担的连带责任，是一种责任方式。

（二）外部关联

1、第36条与《侵权责任法》有关的一般规定之间的关系：优先和补充的关系。根据特殊法优于一般法的原则，针对互联网侵权，虽然侵权法的一般规定能够适用，但要优先适用第36条。而“本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任做出了原则性规定。

2、第36条与其他法律之间是相互补充，相辅相成的关系。针对网络侵权案件不能单纯的只靠第36条来调整，而是要与其他法律条文相结合。

二、第36条第二款：“通知”条款的分析

该款是的36条的核心内容，它的内容规定了被侵权人在合法权益受到侵害时，可以运用“通知——删除”的救济程序，以及网络服务提供者承担连带责任的情况和其免责的情形。该条款从权利救济的角度出发，包含了两个对被侵权者权利救济的内容：第一：通过停止侵害，排除妨害的来恢复权利的原有状态。网络服务提供者在接到通知后，对侵权信息采取删除，屏蔽，断开链接等措施体现于此。第二：在以确定对损害赔偿之债时债权的救济手段。承担连带责任的规定体现于此。

（一）通知的内容

第36条仅规定了被侵权人有通知的权利，却未对通知的内容做出明确的规定，对此可借鉴《信息网络传播权保护条例》第十四条的相关规定：

1、权利人的姓名（名称）、联系方式和地址;

2、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;

3、构成侵权的初步证明材料。

（二）通知的形式

同样对于通知的形式，第36条也没有任何说明，同理可以借鉴《信息网络传播保护条例》，其规定为书面通知的形式。

关于通知的形式，对于像电话等音频通或视频通知是否也是有效的通知一直倍受争议。笔者看来，如果音频或视频通知中，其所述的内容满足通知内容的三个要素，该通知是正式和清楚表达了通知人意愿的。而且对此音频和视频通知人和被通知人（网络服务提供者）应该备份且妥善保管，这样的情况下可以认定为有效的通知形式。

（三）反通知

反通知是指“被侵权人”发出通知后，网络服务提供者根据通知的请求采取删除、屏蔽、断开链接等方式来处理所谓的“侵权信息”，发布或传播该信息的网络使用者认为该信息并未侵犯他人权利，或网络服务提供者所采取的措施侵害了其合法的权益，其有权向网络服务提供者提出恢复所发信息的通知。反通知是网络使用者对通知条款所规定的被侵权人“通知——删除”权利的救济权利：“反通知——恢复”。通知和反通知是两个相对立的权利，反通知以通知为存在基础，没有通知就没有反通知。反通知存在的意义在于抵消通知的效力，使权利义务回归到最初的状态。

三、第36条第三款：“知道”条款的分析

《侵权责任法》第36条第三款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这个条款就是知道条款。该条款的主要内容是在网络使用者的侵权行为明显可知和网路服务提供者在知道侵权行为的情况下，却没有主动采取措施来扼制该侵权行为的，要对全部的责任与直接侵权责任人承担连带责任。

（一）对“知道”的理解

知道是一种主观状态，分为“明知”和“应知”。“明知”是指网络服务提供者清楚的知道侵权行为的发生。而“应知”是指基于网络服务提供者基于其工作性质和义务应当察觉到侵权行为的发生，其侧重于认知主体的义务性而非主观状态上是否真正认知到侵权行为的发生。

在运用知道条款时，对“知道”这个概念是采用“明知”还是“应知”的标准会直接影响到网络服务提供者和被侵权人的利益平衡。明知的标准减轻了网络服务提供者的义务，是益于网络服务提供者的。而应知的标准则加重了网络服务提供者的责任。考虑到因特网信息量巨大的特点和现代技术水平的限制，采用应知标准就会加重了网络服务提供者的负担，从而不利于互联网的发展也是不符合时代发展潮流的。所以针对知道条款的知道应该限缩解释为“明知”。

（二）网络服务提供者的审查义务

网络服务提供者对于所传输的第三方制作的信息（包括其他网站或者是用户自己编辑的信息），应当承担一种一般性的义务。由于知道条款探讨的是网络服务提供者在知道网络用户侵权的情况下承担连带责任的问题，所以探讨网络服务提供者的审查义务问题是必要的。虽然法条中没有相关的论述，但是这是其内部扩展开来的内容。

互联网是新型的媒体，和以往的媒体相比它具有很大的不可控性和虚拟性。报纸（纸媒），电视、广播这些传统的媒介，都在其发表消息前是可以而且是必须要经过审核的。然而被称为第四媒体的互联網无法承担传统媒体的预先审核制度。要求网络服务提供者承担传统媒体同样强度的审查义务简直就是天方夜谭。故可以从各国的相关法律规定中可看出高度的一致性：网络服务提供者不承担传统媒体的普遍审查义务。网络服务提供者对于第三方在其提供的平台上所上传的信息应承担一定的审查义务，但和其他传统媒体所承担的审查义务不同，其采取的审查义务明显低于传统媒体，其应采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，和对一些非常明显的侵权信息进行删除。

参考文献：

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[5]张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第36条解读[J].中国人民大学学报，2010年，第4期.

作者简介：魏玮（1990-），女（纳西族），云南丽江，四川大学法学院2013级法律硕士（法学），研究方向：民商法。