试论片面帮助犯的成立

张杰

摘 要：片面帮助犯是指行为人在犯罪实行行为人不知情的情况下，暗中为其提供帮助，对犯罪结果发生起到帮助作用的情形。理论上对于片面帮助犯是否能够成立有着较大分歧。争议焦点主要在于片面帮助行为人与实行行为人之间在缺少我国传统理论上所理解的共同犯罪故意的情况下，能否成立帮助犯。共同犯罪中的共同故意应的内涵应有片面的共同故意，从而认为片面帮助行为应当成立帮助犯。

关键词：片面帮助犯；片面共犯；共同犯罪；共同故意

试以论者常用之例作为开篇：某日，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风。在望风过程中，乙发现丙回来，于是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开。①本案中，没有乙的暗中帮助行为，则甲的盗窃结果不能实现或者不会如此顺利实现。乙的暗中帮助行为对于甲的盗窃结果之间具有因果联系，且其主观上有着帮助甲实行盗窃犯罪的故意。乙的暗中帮助行为便是刑法理论中所讨论的片面帮助行为。对于片面帮助行为的处理，学界有着不同看法：有的主张将其视为共同犯罪的特殊形态，成立片面帮助犯；有的主张不构成犯罪；有的主张将其视为间接正犯；亦有的主张从分则入手，单独处罚。

从上述案例出发，这样界定片面帮助犯是较为妥当的：所谓片面帮助犯，系指行为人有为他人实施犯罪提供帮助的故意，并在他人不知情的情况下，暗中帮助他人，促使他人所实施的犯罪结果得以发生的情形。与通常意义上所讨论的帮助犯不同的是，片面帮助是行为人进行的帮助是一种暗中的帮助，被帮助的实行行为人，并不知晓有这样的帮助的存在，此即片面帮助犯与一般帮助犯的区别所在。从该角度而言，片面帮助犯为帮助犯的特殊形态。

关于片面帮助犯的成立之争

我国现行刑法并未对于帮助犯做出明确规定，更无法从中找出有关片面帮助犯的明确规定。我国现行刑法从行为人在共同犯罪中所起的作用大小，分为主犯和从犯。其中，关于从犯的规定，为“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”。一般认为，“起次要作用”是指在共同犯罪中起到次要作用的实行犯（正犯），而“起辅助作用的”则是关于帮助犯的规定。而刑法关于共同犯罪的规定为“二人以上共同故意犯罪”，我国刑法理论背景下片面帮助犯能否成立，则值得考察。目前，学界关于片面帮助犯的讨论主要集中在片面帮助犯是否成立以及如何处理片面帮助行为两个问题上，形成了否定说与肯定说两种观点：

1.否定说

该说从犯罪共同说的立场出发，认为共同犯罪的“共同”是指犯罪的共同，主张共同犯罪是二人以上共同对同一法益造成的侵害，共同犯罪除了要求行为人具有共同的犯罪行为，同时要求各行为人之间具备共同的犯罪故意。而这样的共同的犯罪故意（即通常所称的犯罪合意）是成立共同犯罪必不可少的条件。从该角度出发，即使行为人中一方有共同犯罪的意思，而其他人并无共同犯罪的意思，也不能成立共同犯罪。按此说，片面帮助犯由于缺乏共同犯罪所必须的主观上的共同犯罪故意，当然不能成立。对此说持支持态度的有日本刑法学家久礼田益喜、日本刑法学者植松正等。

我国也有很多学者对片面共犯是否成立共同犯罪持否定的态度，支持该主张的有赵秉志教授、何秉松教授、刘艳红教授等。

对该说持支持观点的理由主要在于：片面帮助犯因缺乏共同的犯罪故意，不能成立共同犯罪；若认定其成立，则属客观归罪。

片面帮助犯因缺乏共同的犯罪故意而不符合成立共同犯罪的主观条件。该说强调，我国刑法第刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”既然是“共同故意犯罪”，则其要求共同犯罪各行为人之间应当具有通过相互的意思联络而形成的共同犯罪故意。这是成立共同犯罪的主观条件。而在客观上针对同一法益共同实施犯罪，彼此缺乏共同犯罪故意的场合，不应认定为共同犯罪而应认定为同时犯。

共同的犯罪故意，系指在共同犯罪中，共同犯罪人之间所具有的共同实施犯罪的主观故意，包含认识因素和意志因素。共同故意的认识因素包括：（1）行为人应认识到除自己以外，存在其他人与自己相互配合共同实施犯罪；（2）行为人应认识到自己的犯罪行为会引发的结果，以及其他共同行为人的犯罪行为会引发的结果；（3）行为人应认识到自己与他人共同实施的犯罪行为与该行为所造成的结果之间的因果关系。共同故意的意志因素包括：（1）各行为人均打算参加共同犯罪；（2）各行为人对自己的行为以及共同犯罪行为会导致的危害结果，均持希望或放任的态度（包括直接故意和直接故意、直接故意与间接故意、间接故意与间接故意三种结合形态）。该说指出，片面共犯之间由于缺乏意思联络，无法形成上述共同的犯罪故意。意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意与他人共同实施某种犯罪。成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络，经过相互的意思联络，得到他人的肯定和回应，各共同犯罪人的个人故意，才结成整体，转化为共同的犯罪故意。该说正式基于此，认为片面帮助犯的场合，暗中帮助者与实行行为人间缺乏这样的表意，实行行为人并不知道有帮助者存在并愿意通过帮助行为实施帮助行为以助其实现犯罪。行为人之间确实不存在双向意思联络，未能形成相互的，确信的共同的犯罪故意。强调主客观相统一评价，是我国刑法定罪量刑的基本原则之一。该说认为，片面帮助犯缺乏认定共同犯罪的共同的犯罪故意而不应成立帮助犯，将其作为帮助犯的一种特殊形态纳入刑法评价，有陷入客观归罪的危险。

对于片面帮助行为而应当如何让处理的问题，支持该说的学者中，有的主张将其作为间接正犯处理。认为片面共犯实质是将他人作为犯罪工具，利用他人之犯罪行为实现自己犯罪目的，符合间接正犯的规定，应将其视为间接正犯。此外，有学者有学者结合我国刑法立法实例，认为片面帮助行为作为一种客观存在，但是在我国刑法体系下，不宜将片面帮助犯认定为共同犯罪，主张片面帮助犯也只是一种单独的帮助犯而非共同犯罪中的帮助犯。②主张跳从片面帮助犯本身的可罚性来考虑，按照从犯处理。

2.肯定说

该说从行为共同说立场出发，认为共同犯罪中的“共同”关系，不是完全的犯罪的共同，而是事实行为的共同，共同犯罪应理解为各行为人借由共同的行为而实现其各自的犯罪意图。存在行为共同的场合，不仅相互配合共犯一罪可以成立共犯，各自实施不同的犯罪，也可成立共同犯罪。所以，具有互相的意思联络不是成立共同犯罪的必要条件，成立共同犯罪只需要行为共同即可，不必要求共同的故意。例如，日本刑法学家牧理英一认为：“盖共同加工的意思属于犯人之心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项，故予辈认为，作为共犯的主观要件的此意思，在其片面的场合，尚可成立，在这种场合，对于有此意思的一方，生共犯效果”。③

目前，我国越来越多的学者也对片面帮助犯的成立持支持态度。陈新良教授等支持该观点。张明楷教授也认为应当肯定片面的帮助犯、片面的教唆犯以及片面的共同正犯。④

对该观点的主要支持理由为：片面的共同故意也应认定为共同的犯罪故意。

与行为共同说坚持的共同犯罪不需要共同犯罪故意不同。该说主张，共同犯罪的故意既包括全面的、双向的共同故意，也包括片面的、单向的共同故意。有论者进一步认为，共同故意和意思联络是既有区别又相联系的两个概念，前者是内容，后者是形式。意思联络是共同故意形成的必经途径，是单个相同故意有机结合并上升为共同故意的桥梁和中介，是促使各故意犯罪人达成共同犯罪心理的客观联结。只要有意思联络就可以形成共同故意。⑤也就是说，意思联络也存在两种，一种为双向的意思联络，即共同行为人之间彼此均表达、接受共同实施犯罪的意思，这样的意思联络形成全面的共同故意，即我们通常意义上所成的犯罪故意；另一种为单向的意思联络，即片面共犯人在他人不知情的情况下了解他人的犯罪意图后，接受共同实施犯罪的意思，这样的意思联络形成单向的共同故意。按照上述观点，片面帮助人与实行行为人之间没有相互的意思联络，但存在实质的单向意思联络：片面帮助人发现了实行行为人（不知情）的犯罪举动，从而了解其犯罪意图，以实际的帮助行为作为回应，将实行行人的犯罪意图化为自己犯罪故意的一部分；客观上，为促使该犯罪意图的实现，暗中对不知情的一方的行为给予帮助。因而有论者认为，片面共犯和全面共犯之间的差别并不在于有没有共同故意，而在于共同故意的形式，换言之，片面共犯和全面共犯在共同故意内容上存在的差别只是在于量而并不在于质。⑥客观上，片面帮助行为人所实施的暗中帮助行为对于犯罪结果的发生具有促进作用；主观上，片面帮助人具有帮助他人实施犯罪的故意。如果不加以处罚，难以实现刑法的保护机能。

3. 小结

上述两种观点的讨论主要集中在对于共同犯罪故意的理解。否定说坚持认为缺乏双向的意思联络的片面帮助故意无法被评价为共同犯罪中的共同故意；而与此相反，肯定说则认为，共同的犯罪故意应当包括片面的共同故意。在此基础上，对于如何处理片面帮助行为又产生了分歧。否定说由于否定片面帮助行为成立片面帮助犯，无法按照共同犯罪中的帮助犯处理，而提出了作为间接正犯处理和作为从犯处理的观点；而肯定说则主张按照共同犯罪中的帮助犯处理。

应当肯定片面帮助犯的成立

本文认为，在我国应当肯定片面帮助犯的成立。理由如下：

一，成立片面帮助犯是合理解决片面帮助行为的定罪处罚的客观需要

刑法的保护机能在于保护法益，维护社会秩序。对法益的侵害性是犯罪的本质特征。片面帮助行为，对犯罪行为进行加功、协力，使得犯罪实现或者更容易实现，是严重的侵犯法益的行为，应当对其加以规制和处罚，才能使刑法的保护机能得以实现。然而，刑法分则中具体罪名（除个别罪名外）的成立要求具备导致危害结果的相应实行行为，并非实行行为的帮助行为无法被评价为具体犯罪。共同犯罪理论是修正的构成要件理论，研究共同犯罪问题的实质在于如何寻求多人参与犯罪的情况与刑法分则具体条文所规定的构成要件之间的连接点，将一系列不同于分则直接表述的犯罪修正形式解释的符合于构成要件主客观内容的要求。⑦因此，肯定片面帮助犯的成立，能够通过共同犯罪的相关理论对其进行处理，实现保护法益的客观需要。

反对成立片面帮助犯的观点中，有主张成立单独犯的观点，即片面帮助行为的情形下，行为人因其自身帮助行为充足刑法分则具体罪名构成要件而能够构成犯罪，作为单独犯处理；不能成立犯罪的，则作无罪处理。将共同犯罪作为一种特殊的犯罪在总则加以规定作为严重打击对象的原因在于，共同犯罪人之间通过相互的意思联络形成共同的犯罪故意，彼此相互利用其他共同犯罪人的行为，从而形成整体的犯罪事实，对社会造成更大的不安与威胁。刑法处罚的犯罪行为，然而刑事责任的承担者却是行为人。我国刑法虽然将共同犯罪事实进行整体评价，但是在对其进行处罚时，却着眼于个人，即共同行为人因为其自身欲与他人共同实施的犯罪故意和对他人犯罪行为的利用而承担比单独犯罪时更为严重的处罚。那么，片面帮助犯的情况下，一方面，因为其行为的非实行性，无法充足构成要件，无法构成单独犯罪；另一方面，即使在作为单独犯成立的场合，却不能对其利用他人行为之故意和行为进行合理的评价。

反对成立片面帮助犯的观点中，有主张片面帮助行为实质上为间接正犯，应作正犯论处的观点，虽然将片面帮助行为作为正犯处罚，实现了对与片面帮助行为的处罚，但仍然存在着较大问题。此处，也作为对该观点作出的回应。（1）片面帮助行为并不符合间接正犯的相关规定，片面帮助犯与间接正犯是两种不同的犯罪形态。间接正犯说支持者，主要认为片面帮助人是将实行行为人作为某种犯罪工具，利用其行为实现自己的犯罪目的，从而符合间接正犯的条件。根据目前关于间接正犯的通说理论，即犯罪事实支配理论，间接正犯应当对于犯罪过程实现支配。而在片面帮助犯场合，片面帮助犯对于整个犯罪过程实质上起到的仅是加功、协力，使得犯罪实现或者更容易实现，而不能够对整个犯罪事实的支配。（2）将片面帮助犯认定为正犯，将导致罪行不相适应。帮助犯作为从犯，按照我国刑法，应当从轻、减轻或者免除处罚。而如果将其作为正犯，则丧失对其从轻处罚的法律依据。对此，有学者指出，将片面帮助犯认定为间接正犯，然后根据其情节而对其进行从轻处罚，显然，这样的观点难以让众人接受。量刑情节的考虑，是一种由法官根据具体案件的具体情节作出的裁量，而从犯的减轻、从轻处罚却是由法律所规定的，从刑事法治的要求来看，显然后者更为合适。

二，共同故意的内涵应当包括片面共同故意

片面帮助犯与帮助犯相比，其在客观行为、行为主体方面与帮助犯并无差异，认为其作为帮助犯成立的争议在于主观故意上，暗中帮助者与被帮助之间没有全面的共同犯罪故意。

成立共同犯罪所要求的共同的犯罪故意能否包括片面的共同犯罪故意？目前对此持支持态度的学者，大多从对意思联络的理解出发，认为存在意思联络除双向的意思联络外，尚存在单向的意思联络形式。双向的意思联络形成双方明知、确信的全面共同故意；单向的意思联络形成一方知晓而另一方不知情的片面的共同故意。片面帮助犯的主观故意则属于片面故意。也就是说，片面帮助犯并非没有成立共同犯罪所需的共同犯罪故意，而是这样的共同犯罪故意是片面的，仅有暗中帮助者具有，而被帮助者由于不知暗中帮助者的存在，则不具有共同故意。若仅因为此，则否认片面帮助犯的成立。则对片面帮助行为未能合理地进行主客观一致的评价。

三，认为将片面帮助犯作为从犯的主张逻辑上自相矛盾

该主张首先认为片面帮助犯因缺乏共同故意，不能成立共同犯罪。但是却又主张对其按照从犯处理。然而，我刑法体系中并未单独对帮助犯作出规定，我国的从犯应当在共同犯罪体系内考量。既然不成立共同犯罪，又怎能按照从犯处理。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1] 张明楷.《刑法学》（第四版）.北京：法律出版社，2011年；

[2] 田鹏辉.《片面共犯论》.吉林大学博士学位论文，2004年；

[3] 毛磊.《共同犯罪的体系化思考》.中国政法大学博士学位论文，2008年；

[4] 陈兴良.《共同犯罪论》.现代法学，2001年6月；

[5] 张伟.《帮助犯概念与范畴的现代展开》.现代法学，2012年6月；

[6] 周铭川.《片面共犯研究》. 安徽大学学报（哲学社会科学版）.2009年7月 ；

[7] 杨俊.《海峡两岸片面共犯理论比较研究》.政治与法律.2008 年第 5 期；

[8] 韩广道.《论片面帮助犯的成立要件》.中国刑事法杂志.2002年第1期；

[9] 田鹏辉.《片面共犯根据论》.当代法学.2004年11月；

注解：

① 张明楷.《刑法学》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393页

② 周铭川：《片面共犯研究》. 安徽大学学报（哲学社会科学版）.2009年7月

③ （日）牧野英一.日本刑法（上）[M].东京：有斐阁，1939.444-445页，转引自马克昌.《共同犯罪理论中若干争议问题》.华中科技大学学报（社会科学版），2004年第一期

④ 参见张明楷.《刑法学》（第四版）.北京：法律出版社，2011年。393页

⑤ 田鹏辉.《片面共犯论》.吉林大学博士学位论文，2004年

⑥ 同前注4揭

⑦ 毛磊：《共同犯罪的体系化思考》.中国政法大学博士学位论文，2008年