未成年子女利益之保护：意大利法的经验与借鉴

陈汉

摘要：意大利是深受罗马法家父权传统影响的国家，未成年子女一直处于弱势的法律地位。经过理论界若干年的讨论与酝酿，1975年意大利修订了民法典中关于家庭法的部分。非婚生子女与婚生子女的法律地位实现了有限平等化。承认父母子女的利益是各自独立的，而且在存在利益冲突的情况下，诸多的司法判决都认可子女的意愿优先。监护权的行使，受到公权力的监督，无论是剥夺父母的监护权，还是临时性的收养，在监护障碍消除之后，往往还是鼓励孩子回归其原来的家庭。在保护未成年子女利益上，司法积极介入家事特别是父母与子女之间的关系，这点对深受传统思想影响的中国家庭尤其具有借鉴意义。

关键词：未成年子女意大利法监护权父权

中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）03-0021-06

前言

未成年子女利益之保护，引起法学界的广泛关注，主要源于1959年联合国大会通过的《儿童权利宣言》，该宣言通过30年后，即1989年，联合国大会通过了《儿童权利公约》。1990年9月2日，该公约在获得20个国家批准加入后正式生效。目前，该公约已获得近200个国家的批准，是世界上最广为接受的公约之一。

意大利属于最早批准加入该公约的国家之一，并且通过承认欧盟的部分公约及国内的立法，意大利较为完善地确立了未成年子女利益保护的完整格局，并且保护的规范触及离婚、收养、非婚生子准正等诸多领域。但是从过程来看，从1975年意大利修订民法典中的婚姻家庭法相关条文，到近10年诸多单行法及重要司法判决的诞生，显示出这并不是一个简单容易的过程。从罗马时代开始，亚平宁半岛就贯彻了家父对家子的支配思想，而2000多年的手工业伴随的学徒制度，事实上都不利于未成年子女利益保护思想得到普遍的承认。本文将简单阐述这一过程。

一、非婚生子女与婚生子女的有限平等化

在1975年《意大利民法典》修订中加入了第261条的规定，即：“非婚生子女的认领对进行认领的父母产生与婚生子女相同的全部权利和义务”。这是一条具有强烈历史背景的法律规范。

在1975年的立法改革之前，深受天主教婚姻家庭观念传统影响的意大利，从立法的层面曾经对非婚生子进行了赤裸裸的、沉重的歧视。①这种歧视反映在表述上，即此前使用的“非法之子（figli illettimi）”，而现在使用的是婚外生子（figli naturali）；歧视也体现在部分法律规范上，即明文禁止认领因通奸而生下的孩子；对于未经认领的未成年子女，生父不得支付任何形式的抚养费，更不得对其进行赠与以实现经济上的补偿；并且在继承法上也限制这些子女的继承。虽然1948年《宪法》在一定程度上认可了非婚生子的法律地位，但是《宪法》的规定并未落实到具体规范父母子女关系的民事法律上。

1975年的立法改革，以“认领”为要件，承认了非婚生子与婚生子具有同样的法律地位，无论是在父母子女的人身权方面，还是在继承法层面。虽然1975年的立法相对于1942年的规定，具有巨大的进步，但是从1975年到今天的40年间并不乏批评的声音，因为该条规定的平等性并不彻底，在民法典及其他单行法中，还是可以找到很多具体的不平等对待的事例，例如未被认领的非婚生子的法律定位相对于婚生子处于“二等公民”的状态。

虽然不乏批评之声，甚至在2006年提交给众议院的法律议案中有要求修订第261条的规定，但理性地看，该项规定还是具有相当的合理性，即在对未成年子女的保护与对婚姻的保护之间做了适当的平衡。深受天主教传统影响的意大利，对于婚姻及婚姻价值的重视，很可能是西欧诸国中最为显著的，这也是直到今天意大利尚未承认同性伴侣法律地位的原因之一。从1975年的立法改革之前直到今天，认为无条件地承认非婚生子与婚生子完全相同的法律地位将间接地鼓励不结婚而生育，这对婚姻家庭的严肃性是一项巨大的挑战。②为了鼓励结婚而不是同居生育，尽管受到种种诟病，第261条以认领为承认同等法律地位的规定还是得到了保留。

值得一提的是，无论是天主教会，还是法学家们，并非试图从人格上将这些非婚生子视为二等公民。不愿意从家庭法的角度去完全承认其法律地位，并不意味着在其他方面“歧视”这些非婚生子。事实上，天主教设立福利院收留孤儿、流浪儿等已经有上千年的历史，人道主义的救济与抚养，与从家庭法层面的差别对待并不矛盾。

事实上，意大利宪法法院与最高法院，也是倾向于限制性地解释“家（famiglia）”的概念，否认非婚生子在被认领之前能够成为家庭成员之一。最终一个意大利法学家创设出“拟制的家庭成员地位（status familiae fittizio）”的术语来将非婚生子融于家庭，③但无论如何，非婚生子特别是在未被认领时，相对于婚生子其法律定位确实处于弱势地位。

非婚生子与婚生子的有限平等化是否有碍于未成年子女利益保护呢？事实上，按照意大利法学界的通说，对未成年子女利益的保护应当从未成年子女之整体出发，而不是限于非婚生子这一特殊群体。保护正常的婚姻与家庭，才能更好地保护出生于婚姻家庭的未成年子女。因此，差别化地对待非婚生子，并不影响未成年子女利益保护的大主题。

二、父母与未成年子女之利益冲突

未成年子女的健康成长依附于与其共同生活的父母或者其他监护人，但现实中，侵犯未成年子女利益往往源于监护权的滥用。也就是说，最亲近的人，往往也会伤害他们，尽管这与我们的日常判断大相径庭。

按照意大利学者的通说，承认未成年子女利益的最大化的前提，是承认未成年子女具有独立的利益。所谓独立，即独立于其父母或者其他监护人。但遗憾的是，从2000多年前的罗马开始，亚平宁半岛就形成了家父权。从专业术语上看，罗马时代用的拉丁语“家父权（potestas）”与今天意大利民法中所用“监护权（Potestà）”其实是一个词。④家父支配子女的浓厚家父权传统，直到1865年意大利旧民法典时代，还是被当作一个理所当然的事物。因此，在当时，我们很难说法律承认未成年子女的独立主体地位，子女的利益被父母特别是被父亲所吸收，父亲的利益即子女的利益。

承认父母子女的利益是各自独立的，并且是可能存在冲突的，首见于1865年的《意大利王国民法》即旧民法典。该民法典在意大利历史上第一次承认了母亲作为监护人的法律地位。考虑到在当时意大利还贯彻着不准离婚的法律规则，此项规定不仅仅是提高了女性在家庭中的法律地位，更可以被视为保护未成年子女的一种举措。这为后来1975年的立法改革中确认父母共同行使监护权奠定了基础。1975年修订后的民法典第316条第2款规定：“监护权由父母双方协商行使”，并且第3款进一步规定：“父母对特别重要的问题存在分歧时，无需特定程序，任何一方均可以申请法官介入并且由法官做出适宜的决定”。父母共同行使监护权，⑤形成相互之间的监督之态，能更大程度地避免子女的利益因为父或者母一方监护权的滥用而受损。

除了确立父母双方共同行使监护权之外，第二项发展体现在承认子女独立的法律地位。这种独立的法律地位，在立法上体现为子女的权利—父母的义务这一对概念的产生。确立了父母—子女之间双向的法律关系，突破了传承上千年的父母—子女单向的法律关系。⑥1975年的立法改革最终确定了三项具体的义务，即：经济抚养（mantenimento）、培养（istruzione）与教育（educazione）的义务，其中后两项在理论界往往也合并论述。意大利学者在1975年的立法改革之前已经做了充分的理论准备，认为传统的监护权理论的基本功能是监护人弥补被监护人行为能力之不足，是以保护被监护人免于被侵犯为核心目标；但这对于一个自然人来说往往是不够的，因此，需要强调其人格的独立发展。⑦关于培育与教育义务的履行，根据《意大利民法典》第147条的规定，并不是由父母任意确定的，而是需要根据被监护人的能力、爱好、抱负来确定其义务。换句话说，父母在履行此类义务之时必须尊重子女所表达的意愿。⑧虽然立法并未明文规定在此法律关系上子女有权表达自己的意愿，但是司法审判实践中却勇敢地前进了一步，在父母与子女意愿相冲突的时候，诸多的司法判决都认可子女的意愿优先。⑨

限于本文篇幅，无法展开论述父母对子女的义务与其监护权之间的冲突的全部内容，仅仅列举说明。首先，意大利是较早对父母不履行经济抚养义务科以刑事责任的国家。根据《意大利刑法典》第570条的规定，如果一方迟延履行给付抚养费的义务，那么将承担刑事责任，即使这种迟延给付并未造成严重的后果。典型的例子是佛罗伦萨上诉法院于2009年第7282号刑事判决：根据该判决，处于夫妻分居状态下的丈夫，因为中断了数月的抚养费给付，最终被判处一年徒刑（缓期执行）。虽然此类案件绝大部分都是在补交了抚养费及罚金之后适用缓刑，但必然会给当事人留下犯罪记录，很可能影响当事人后续的事业发展，因此，其威慑性不言而喻。另外一个父母—子女利益冲突的典型例子则体现在宗教教育方面。事实上，这在具有浓厚的天主教传统的意大利是一个艰难的话题。在20世纪70年代，检察院曾经提起过数起诉讼，要求法院确认父母带着未成年子女参加宗教活动并对子女灌输宗教思想是违背未成年子女利益的，但是法院认为需要尊重家庭在宗教活动上的惯例，驳回了检察院的起诉。⑩在晚近的司法判决中，对此问题出现了松动，法院认为可以对父母在宗教方面的教育是否符合子女的利益进行审查。三、监护权的限制与丧失

监护权的行使，受到公权力的监督。因此，在父母滥用监护权或者发生其他可归咎于父母的行为造成未成年子女利益受损的情形，少年法庭可以根据情节的轻重，确定由其他家庭临时性的收养，或者判决剥夺监护权。

根据《意大利民法典》第330条的规定，父母一方违背或者忽略对子女应尽的义务的，或者由于滥用监护权而给子女造成严重损害的，法官可以宣告该方父亲或者母亲丧失监护权。

此项规定源于1975年的立法改革，当初引入此项规定的目标是防止监护权的滥用，保护未成年子女的利益。在具体的适用中，如果父母一方丧失监护权，则由另一方单独行使。如果父母双方都被宣告丧失监护权或者因为其他原因而无法行使监护权，那么则由法院任命一位其他的保佐人（Tutor）来承担监护责任。从诉权的角度看，可以提起丧失监护权之诉的主要是三类主体：父母之一方、其他亲属或检察院。检察院通常是在接到举报之后介入此类案件。

但是最近20年的发展在实际上有些偏离了最初严厉的规定。更多的司法判决逐步倾向于限制而不是剥夺监护权。举例说明：在意大利南方一对夫妇因为男方的家庭暴力行为而导致夫妻分居，法院在分居判决中将这对夫妻所生育的一儿一女判给女方直接抚养，而男方支付抚养费并行使探望权。但由于男方的抚养费不足以维持三个人的生活水平，于是女方开始寻找工作。但女方由于工作家庭无法兼顾最终缺勤过多而被雇主解雇，女方因此陷入了经济上的贫困与精神上的抑郁。在此案中，无论是具有家庭暴力史的孩子的父亲还是陷入抑郁的孩子的母亲都不再适合履行监护责任，在孩子的爷爷奶奶提起诉讼的情况下，法院最终判决：（1）一对孩子与爷爷奶奶共同生活；（2）社会工作者协助孩子的父亲与母亲重塑与孩子的关系，并且在孩子的父母探望之时需要社会工作者的陪同（指导监督）。B12

根据《收养法》，如果出现父母因为客观的情况而无法承担监护责任，或者对其履行监护职责的行为进行司法审查期间，少年法庭可以将未成年子女临时安置在其他家庭，即所谓的临时性收养。临时性收养不是真正的收养，因为在临时性收养期间，未成年子女与其生父母之间的监护关系并未完全消灭，生父母还需经常探望未成年子女。生父母恢复监护的能力之后，解除临时性的收养。B13

无论是剥夺父母的监护权，还是临时性的收养，在监护障碍消除之后，往往还是鼓励孩子回归其原来的家庭。从司法实践的角度看，最近的几十年见证了一个放宽“监护权的恢复”的过程。因为，如学者所言，限制或者剥夺监护权制度的目的，不仅仅在于惩戒监护人，更在于保护未成年子女的健康成长与发展，并且通过司法介入，尽可能地让其原本所在的家庭承担家庭的功能，让其回归原来的家庭。B14

四、司法审判对未成年子女利益保护的贡献

司法深入介入父母子女利益关系的判断，认为法官需要介入家庭利益的冲突，这成为一个常见做法。而少年法庭（tribunali per i minorenni）B15的设立与存在，则是一个重要例证。我们以两个边缘性的案件作为例证，介绍司法在介入父母子女关系中的实践。

这是在探望权方面有一个学者广为赞赏的司法判决。B16在该案中，未成年子女Z在父亲X与母亲Y离婚后被判由父母共同抚养，但是主要和母亲共同生活，父亲有每周三次的探望权。社会工作者根据探访知悉了孩子的态度，比斯特亚（Pistoia）少年法院判决父亲探望的时候需要有社会工作人员的陪同。父亲X认为社会工作者的报告对Z的真实态度的判断可能并不可靠，因为Z与其母亲Y接触较多，Z很可能受其母亲不正确甚至带有偏见的态度的影响。于是向佛罗伦萨上诉法院提起了上诉。佛罗伦萨法院在二审中判决如下：（1）认定孩子的父亲无需在社会工作者的陪伴下进行探望；（2）认为未成年的Z需要一个单独的心理治疗，以修复可能受到的不良干扰及从父母离婚的家庭不幸中尽早脱离出来；（3）建议“家庭调解员”的介入，让三个人学会在离异后如何相处，建立积极的人际关系。在学者看来，这个判决至少有三个意义：第一，确认了子女与父亲的单独相处是一种利益所在，未成年子女做出的决定需要法官的二次审核确认；第二，子女的决定很可能受到父母一方的不良影响，因此法院也需要介入；第三，涉及青少年的案例，法院不仅要解决纠纷，更要建议家庭调解员的介入。

另外一个有意思的案例则是关于父母对子女的抚养义务到何时为止的判决。在该案中，父母经司法判决分居后儿子一直与母亲共同居住，分居判决父亲每个月给付750欧元作为抚养费。但是在儿子成年后父亲不再继续支付。意大利最高法院在2002年的一个判决中认为，B17未成年人在成年之际，父母对其的抚养义务并不能自动解除，法院认为“需要综合考虑其个人意义、个人能力、大学就学及大学后的就学情况、所学专业的就业市场情况、其在寻找工作上的个人努力以及家庭的经济状况来确定”。在该案中，法院最终还是确认父亲对30岁未能就业的子女仍然有支付抚养费的义务。这个案件受到批评之处在于个案中涉及的申请人已经30岁了，超出了诸多学者容忍的范围。但是此案判决获得赞赏之处，在于第一次以最高法院的名义认定父母对子女的抚养义务并不因子女成年而自动解除，而是要综合考虑，并且详细列举了综合考虑中所应当参考的因素。2006年，意大利通过了第54号立法，明确规定了成年子女在达到经济独立之前是可以向不与自己共同生活的一方父母索要定期支付的抚养费，这被学者们视为是对最高法院上述判决的认可。

此项判决的意义在于，其重新定义了成年的法律意义。成年之前，父母子女关系体现在两个方面：第一，未成年的子女缺乏意思能力，因此需要作为监护人的父母来代为表达，管理其财产，并且在造成第三人受损的情况下为其承担可能的赔偿责任；第二，作为家庭成员，父母有经济上的抚养义务。当子女成年之时，父母子女关系自动解除的是第一项内容，而不是第二项内容。当然，这与现代社会接受教育时间普遍较长、城市人口众多是相关的。

结语

意大利是一个典型的深受罗马法家父权传统影响的国家，相对于父母而言，未成年子女一直处于较为弱势的法律地位。经过二战后的经济发展阶段，人人平等的观念进一步深入人心并且得到法学家们的重视。人人平等的观念，也“侵入”原有的家庭结构中，即父母与子女相互之间也是平等的主体。

经过理论界若干年的讨论与酝酿，1975年意大利修订了民法典中关于家庭法的部分，将1865年旧民法典颁布以来关于未成年子女保护的规定都纳入了民法典。限于篇幅，本文并未完整地展开论述，而是选择了几个话题，并且这些话题对我们都具有一定的参考意义。

我国《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。表面上看本条提高了非婚生子的法律地位，但是存在的不足也是明显的：首先可能存在着意大利学者们所论证的鼓励非婚的可能性；其次，过于原则性的规定，对非婚生子可能面临的具体的法律困境没有任何的规定。

在父母子女的关系上，中国的传统思想是“清官难断家务事”。这种思想确实有一定的道理，但是也意味着司法谢绝介入家事特别是父母与子女之间的事。意大利法在此方面的发展，首先得益于学者论证了父母—子女关系也可能是紧张的利益冲突关系，子女的利益应当完全独立于父母的利益。当然，我们也看到类似在宗教教育方面，意大利法也经历了一个从不介入到介入的过程，而推动这个过程的，正是未成年子女利益的保护思想。这是值得我们借鉴的。

意大利法学家认为，家庭、家庭成员的利益是独立的，家庭成员之间存在的利益冲突，并不妨碍家庭是未成年子女顺利成长并得到人格健康发展的最好场所。因此，即使出现了危害未成年子女利益的可能性，在经过帮助或者制裁之后，尽量还是让未成年子女回到其原本的家庭之中。这一基本原则始终贯彻于监护权的限制与丧失制度之中，这对于我国立法与法学理论的发展也有积极启发意义。

未成年子女利益之保护，并不是加入《儿童权利公约》就能实现的，而是需要相关民事法律的具体规定予以落实，同时也需要学界投入更多的精力来研究以做好理论上的知识储备。

Abstract：Since the tradition of potesta in Roman laws has great impacts on Italian laws， the legal status of minors have always been vulnerable in Italy. By means of several years discussions and preparations in theory circle， Italy amended the family law in the Civil Code in 1975 by which illegitimate children can accomplish limited equality with legitimate child. The Civil Code has acknowledged that minors rights are independent from their parents and in case of conflict of interest， many judicial judgments have recognized that the minors will enjoys priority. Since the exercise of custody is subject to public supervision， once the obstacle of custody is eliminated， children are encouraged to return their original family no matter whether the parents custody was ever deprived or due to temporary adoption. With regard to protecting the minors legal rights， the active interference by judicial departments into family issues particularly relations between parents and children have great referential impacts on Chinese families which are deeply influenced by traditional thoughts.

Key words：minorsItalian lawscustodypotestas