我国页岩气开发管理的法律制度需求与架构

刘超

〔摘要〕页岩气是我国近两年来能源发展战略重点。页岩气的成功开发利用除了要从关键技术环节进行突破，也需要探究页岩气开发的法律制度需求。波兰是继美国之后力促页岩气商业性开发并进行了系统制度建设的国家，其在完善页岩气资源权属制度、细化矿业权特许取得制度以及构建环境风险规制制度等几个方面有其特色，我们可以归纳其制度经验并予以借鉴，完善我国页岩气开发管理的制度架构，包括完善页岩气资源国家所有权制度和页岩气资源特许权制度，并从机构设置上改进当前的环境风险预防与管理制度。

〔关键词〕页岩气；波兰；矿业权特许；环境风险预防

〔中图分类号〕DF462〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2015）02-0085-07

页岩气是一种非常规天然气资源，它以吸附或游离状态存在于泥岩、高碳泥岩、页岩及粉砂质岩类夹层中。〔1〕加快页岩气开发，对于保障国家能源安全、改善能源结构、带动经济社会发展、保护环境等都具有十分重要的意义。〔2〕我国是世界上页岩气储量最为丰富的国家①，与此同时，我国发展过程中面临传统能源供需结构严重失衡，能源危机凸显。因此，如何更好地开发利用页岩气资源是改进我国当前能源结构、应对能源短缺危机的迫切需要。我国既有的研究多注重于页岩气自身的自然属性及开发利用技术。仅此不够，我们还必须探究页岩气开发管理的法律制度需求，设计完善的制度架构以保障页岩气产业健康迅速发展。波兰的页岩气储量丰富且在欧洲率先进行了大规模商业开发。在此过程中，为了保障和规范页岩气的开发利用，波兰构建了一系列法律制度，可以为我国提供一些有益的经验和借鉴。

一、页岩气开发管理的法律制度需求

本世纪以来，由美国“页岩气革命”所掀起的页岩气勘探开发的热潮席卷全球，世界上48个已发现页岩气岩层的国家，很多已经开始正式开发利用页岩气资源。我国国家决策层面已经逐步重视页岩气的勘探开发工作。国土资源部于2011年发布公告将页岩气列为新发现矿种，将对其按单独矿种进行投资管理。国家能源局随后密集发布《页岩气发展规划（2011-2015年）》、《关于出台页岩气开发利用补贴政策的通知》和《国土资源部关于加强页岩气资源勘查开采和监督管理有关工作的通知》等政策文件以推动页岩气产业发展。在实践层面，国土资源部于2011年和2012年实施两轮页岩气招标出让，分别出让4个和19个页岩气区块的探矿权。在我国的页岩气开发规划中，我国将逐步推行页岩气大规模开发利用。

但是，页岩气丰富储量仅为我国勾画了一个缓解能源危机的美好前景，到大规模开发利用还有漫漫长路。页岩气资源的成功开发利用，首先受制于页岩气开发的水力压裂技术和水平钻井技术等核心技术的成熟，而且，确定页岩气储层地质构造、成藏条件并准确评估储量和可采资源量以及开发并推广核心技术，有赖于政府出巨资完成基础工作以形成庞大数据库并向公众完全开放。〔3〕同时，还必须应对与解决国际能源署（IEA）提出的一系列可能会影响全球非常规天然气资源的开发问题，包括有：世界各地的非常规天然气潜力研究有限，环境问题，财政状况，土地所有者的承认，地方当局的干扰，管道和基础设施方面的问题，技术、设备的可用性和熟练劳动力，燃气工作者的经验，等等。〔4〕页岩气能否被成功开发利用，就不仅仅取决于关键技术问题的解决与突破，还取决于在制度设计上能否为页岩气开发利用确立有效的权利规范、利益配置与风险分担体系，而进行这一项工作之前，必须深入探析页岩气开发中的法律制度需求。

（一）页岩气资源权属制度

页岩气是地下矿产资源，世界各国在对资源进行大规模开发和产业化发展之前，隐含的前提是必须明晰资源权属。就世界各国的资源权属法律体系所提供的资源权属制度经验而言，无非有两种：第一，私有化，将自由获取的资源转变为私人所有权；第二，管制，包括外部管制（政府管制）和内部管制（使用者的自我管制），这在法律上经常体现为在该资源上确立公共财产权。现实中各国的页岩气资源权属制度的规定整体上是镶嵌在其自身的所有权制度框架中，是其所有权理念与制度的逻辑延伸，但也并非完全如此，有些国家会基于矿产资源以及页岩气等新型能源的特殊自然属性，以及这些资源在当前经济社会发展中的重要社会意义而制定一些特殊性的所有权或勘探开采权获取的特殊规则。比如，页岩气是从地下页岩层中开采的，针对矿权与土地所有权、使用权的主体很难统一的问题，美国在土地私有制制度语境下适用“天空法则”处理这二者关系，土地所有权人对其土地下的石油和天然气资源享有所有权，并享有开采权，但随着石油天然气开采技术的发展成熟以及页岩气大规模商业性开发，美国以获取法则（the rule of capture）取代天空法则，油井经营者可以开采另一土地所有者的土地下的原油却不承担责任，以运行和鼓励以最大的开采能力开采原油和天然气。参见胡德胜编著《美国能源法律与政策》，郑州：郑州大学出版社，2010年，100页。可见，页岩气资源的权属制度的规定，首先是政治与政策选择，其次才是立法技术的选择。

（二）页岩气矿业权取得制度

不管世界各国对于自然资源权属进行了何种制度设计，都会面临一个的问题是，如何设计制度以赋予特定主体获取页岩气资源的探矿权与采矿权。页岩气资源开发是一项专业要求非常高的工作，无论是自然资源公共所有或者私人所有，有成熟技术和经济基础的有资质主体基本不会与页岩气资源所有权人完全重合。因此，每个国家均需规定完善的页岩气探矿权与采矿权制度，以赋予有资质主体开发利用页岩气资源的权利。比如在我国，一切自然资源属于国家所有，国土资源部先后两次以招标方式出让页岩气探矿权，吸引三大国有油企以及民营企业、地方国企和非油气央企等近百家单位参与角逐以获取探矿权。〔5〕在实行自然资源私人所有的制度体系中，也会存在如何将页岩气的探矿权和采矿权向所有权人之外的其他主体让渡的问题。

（三）环境风险预防与管理制度

国际能源机构（IEA）在2011年12月发布的《世界能源展望：非常规天然气特别报告》中宣称，天然气的“黄金时代”的来临仰仗页岩气的成功开发，但其对比于传统能源优势实现的前提是页岩气资源开发所带来的环境风险能够得到有效规制管理。〔6〕虽然从理论上而言页岩气是清洁能源，世界上已经探明页岩气储量丰富的国家均认可页岩气开发利用在解决能源危机、推进清洁生产中的功能。但一直未能平息的是页岩气资源开发可能引致的环境风险的争议，且页岩气本身是否为清洁能源也受到质疑。〔7〕由此，如何应对页岩气资源开发的自然规律设计出有效的环境风险预防与管理制度，是能否成功开发页岩气资源的重要的制度保障。

二、波兰页岩气开发管理中的制度安排

根据美国能源信息署（EIA）的数据，波兰页岩气储量达到53万亿立方米，位列欧洲第一。与此同时，波兰传统的石油和天然气资源极度匮乏，波兰在每年消耗的140亿立方米天然气中，本国仅能满足30%的能源需求，70%的天然气依赖于从邻国俄罗斯进口。

因此，为满足国内能源需求、改变能源结构单一现状、追求能源独立、摆脱对俄罗斯天然气的依赖性以及削减二氧化碳排放量等多重诉求，波兰致力于推进页岩气开发，并为页岩气的大规模开发利用而突破技术瓶颈的同时，积极出台政策或创新制度以力促页岩气开发。概括而言，波兰为促进页岩气开发利用中的制度安排，择其要者可以归纳为以下几个方面。

（一）波兰对页岩气资源国家所有的一般和特殊制度

波兰系统规范矿产资源权属与矿业行为的法律规范是1994年颁布的《地质与采矿法》。该法律第7条第1款规定，矿产资源并不属于土地房产的一部分，而是属于国家财产。在符合法律规定的情况下，国家可以通过授予采矿使用权来利用、处置该权利。根据《地质与采矿法》第9条，在采矿使用权协议及其他法规规定的范围内，采矿使用权能排除他方勘探指定的矿物。不过，矿产资源的所有权由国家保留。〔8〕质言之，在波兰已经确立的矿产资源法律制度体系中，矿产资源的所有权属于国家所有。

与此同时，兼之上述新能源的勘探、开发和利用对波兰追求能源独立的特殊价值，波兰针对页岩气这一新能源的权属制度制定专门规则，以重申和突出国家的能源利益。要言之：第一，通过具体规定，国家实现对战略资源的唯一控制权；第二，通过现有的监管，勘探、发掘、利用资源的控制权在波兰也由国家保留；第三，国家对勘探者在他们的活动中获得的珍贵地质信息也保留控制权以保护国家的能源利益；第四，在波兰能源依赖受到行为实体持有优惠的探索、前景，或利用资源损害的情况下，国家可以通过条款捍卫自己的利益。〔9〕

（二）波兰对页岩气勘探开采特许权的体系化规定

波兰的矿产资源所有权由国家保留，且为页岩气国家所有权的实现制定了专门规则。同时，美国页岩气成功商业性开发昭示的经验是，要通过矿业权制度设计以开放市场吸引大量企业参与勘探开发。美国“页岩气革命”中页岩气市场高度开放，有7900家油气公司、油田服务公司和设备供应商进入页岩气行业。具体内容参见赵川《页岩气美国模式：7900家中小企业分羹盛宴》，《21世纪经济报道》2012年12月28日第22版。所以，当波兰预期推进页岩气开发时，必须设计出体系完整的页岩气勘探特许权制度，以同时兼顾实现上述两种制度目标。具体而言，在波兰《地质与采矿法》框架下，其页岩气勘探与开采特许权制度可以归纳为以下几个方面：

1.设定专门的特许机构。波兰《地质与采矿法》第16条规定：“除第二项以外，特许权均由环境保护、自然资源和森林部授予。”也即波兰立法赋权其环境保护、自然资源和森林部作为矿产资源勘探与开采特许权的特许机构，根据该法第103条规定，该部人员的资格由部长会议批准。

2.取得特许权的资质要求。企业预期在波兰进行页岩气的勘探与开发，必须从波兰环境保护、自然资源和森林部部长取得特许权。该机构作为国家授权机关负责许可证的颁发。为了取得这一许可，企业必须符合特定的法律要求，特别是《地质与采矿法》和《经济活动自由法案》的资质要求。

3.特许权的程序要求。该程序性要求可以概括为：（1）招标，依据《地质与采矿法》第11条规定，在预期开放设定探矿权与采矿权的矿区应先进行招标程序。（2）申请，社会主体特许申请的内容规定于《地质与采矿法》第18条，包括：申请人的名称；对经营活动的类型和指定范围；申请人已申请在该区域将要进行活动的内容；特许权授予的期限，企业只能在该期限内进行活动；申请在指定范围内的开采资源的名称。（3）签订采矿使用权协议，即特许机构在审查的基础上与特定主体签订采矿权适用协议，根据《地质与采矿法》第9条规定，在采矿使用权协议及其他法规规定的范围内，采矿使用权能排除他方勘探指定的矿物。在波兰，采矿使用权协议是以书面形式设立并由国家财政部审议，该协议规定各方当事人对地下资源开发活动时的权利和义务。 〔10〕

（三）波兰对页岩气勘探开采中环境风险预防与管理的制度规范

波兰重视矿产资源开发利用的同时，也非常注重在此过程中的环境保护与环境风险管理：（1）从立法规定上看，波兰《地质与采矿法》第17条规定：“特别是与环境保护有关的问题，则要授予特许权必须对因进行特许权所包括的活动所造成的后果签订担保书，提交保证金。”（2）从机构设置上看，波兰设置环境保护、自然资源和森林部作为职能部门代表国家行使矿产资源的所有权与管理权。（3）从特许条件上看，作为特许机构，波兰的环境保护、自然资源和森林部在审查采矿使用权申请主体的勘探开采特许权申请时，如果该主体申请在矿区范围内进行的活动可能影响到环境时，作为授权机关可以拒绝特许权申请，禁止资源开发。（4）对环境风险的全过程监控，波兰基于对矿产资源的所有，即使授予了企业勘探采矿特许权，但也能作为矿产资源所有权人对矿产资源勘探开采的全过程监管以保持国家对页岩气对勘探、开发、利用波兰资源的人的控制。

三、完善我国页岩气开发管理的制度架构——波兰经验的启示

页岩气资源开发利用是近几年才进入世界各国的视野，在资源开发技术和制度保障上都面临全新的挑战。波兰为促进页岩气资源商业化开发的制度保障体系可以为我国正在积极推进的页岩气发展规划的实施提供一些有助益的启示。

（一）页岩气资源国家所有权制度的完善

我国国务院已经批准将页岩气列为新发现的独立矿种。根据我国《宪法》第9条第1款和《物权法》第46条的规定，矿藏专属国家所有。我国《矿产资源法》第3条也规定矿产资源属于国家所有。质言之，在我国立法理路中，国家对于一切关系到国计民生的自然资源概括地享有所有权。全国人大常委会根据当前自然资源开发利用的新进展，将自然资源的范围界定为土地资源、水资源、矿产资源、生物资源、气候资源、海洋资源等。〔11〕在此立法思路和制度逻辑下，尚未进入立法视野的页岩气等新型能源也当然属于国家所有权的客体。

但问题的关键是现行的仅止步于所有权宣示性的规定，能否承载与实现页岩气国家所有的制度目标与社会功能？作为自然资源的页岩气国家所有应当承载的社会价值有：生态价值保障功能、能源公益属性的实现功能、任何个体独占的排除功能以及控制所有权与收入所有权的兼顾功能。〔12〕但是，现实中，我国矿产资源所有权制度运行的实践却经常会出现制度实施逻辑错位、制度功能异化和制度运行目标落空等问题。现实中矿产资源国家所有权制度的实践困境主要有：（1）矿产资源国家所有基本上是属于宣示性的规定，并没有系统的法律制度与经济制度来予以落实。（2）根据我国《矿产资源法》第5条规定，国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度，开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。美国的资源补偿费率是125%，澳大利亚、马来西亚是10%，而我国石油、天然气的补偿费率仅为1%〔13〕，资源补偿费率的低下使得国家基于矿产资源所有权所享有的经济利益受损，同时也滋生了权力寻租的空间。（3）现实中，国家的矿产资源所有权主要通过收取资源税和资源补偿费转让矿产资源使用权的方式实现，基于执法监管力量等的限制，没有有效地实现全过程监督，现实中采富弃贫、采大弃小、采易弃难等造成矿产资源贫化和浪费的现象时有发生。（4）我国自然资源实行分级分条块管理，国土资源部门、各级地方政府及国有企业代表国家分别行使不同形式与类型的自然资源所有权，但是，现实中地方政府和国有企业在开发利用矿产资源时，更多注重的是经济利益而忽视生态利益与能源公益属性。

借鉴波兰对于页岩气国家所有权的规定，我们可以采取的制度完善路径有：（1）在立法思路上，矫正当前法律体系仅在《宪法》、《物权法》和《矿产资源法》中宣示性规定矿产资源国家所有的立法思路，进一步归纳与设计出系统的实现矿产资源国家所有权的法律制度与政策工具。（2）借鉴波兰在《地质与采矿法》中区分基础矿产与普遍矿产的分别立法思路①，实现国家（通过国务院地质矿产主管部门）对基础矿产和战略资源的唯一控制权，且不能通过授权地方政府的方式实现。（3）应当通过立法保障国家基于对矿产资源享有所有权而实现其多重价值，不仅是经济价值，而且包括生态价值与勘探中获取的珍贵地质信息。（4）国家对于矿产资源享有的所有权的权能与效力还应当体现在全过程控制中，即使通过特许协议转让矿产资源的勘探开采权，也应当进行全过程控制以避免上述可能会导致矿产资源贫化、效率低下和浪费现象的出现。（5）对于页岩气等新型能源除了适用既有的矿产资源国家所有权的一般规定，还应当借鉴波兰的做法，针对页岩气资源自身的自然规律、勘探需求而制定专门的规则体系。

①波兰《地质与采矿法》第5条中规定了普通矿产是基础矿产之外的矿产，该法第16条第2项规定：普通矿产之普查、勘探及开采的特许权由市镇长授予，其余的均由国家授予。波兰的这种公共权力的国家整体性在层级上的明确，当不再夹杂着中央和地方的财产利益时，更容易形成权力的向心力。参见康纪田《波兰矿业法给我国矿业立法的启示》，《中国矿业》2006年第7期。

（二）页岩气资源特许权制度的完善

在我国《物权法》的框架中，探矿权和采矿权属于用益物权。探矿权和采矿权被合称为矿业权，与取水权、养殖权、捕捞权等一起被称为特别法上的物权，也基于其需要通过行政许可的方式取得，而称之为特许物权。〔14〕质言之，《物权法》上的矿业权是特许物权，由行政许可取得，其具体法律依据还来源于我国《行政许可法》第12条第2款的规定。我国《矿产资源法》的相关条文对于矿产资源勘探开发的行政许可进一步细化规定，设定具体的矿产资源特许制度。

在笔者检索的文献中，鲜见对我国当前矿业特许权的专门研究。总体上而言，我国环境法学界对当前矿业特许权的批评，在于我国《物权法》将矿业权等有性质争议的权利界定为用益物权，使之民法物权化。〔15〕行政法学者对于自然资源特许权的批评，集中于反思当前的制度忽视自然资源特许权的私权属性，特许权取得以审批方式为主，从而导致利害关系人的利益保护不周和对特许权人救济不充分。〔16〕其实，我国《行政许可法》第53条已经规定了行政许可权的取得可以通过招标、拍卖等市场经济手段，并非只有行政审批的方式。事实上，我国国土资源部在已完成的两轮页岩气探矿权招标出让中均采用的是市场公平竞争的方式。基于论述目的和主题，笔者在本文中不预期系统讨论当前自然资源特许权制度的得失，仅从波兰在页岩气勘探开采特许权的规定及对于勘探特许权与开采特许权之间的关系的角度，探究我国页岩气特许权的体系化完善。

1.明确规定并普遍实施页岩气等矿产资源特许权取得的招标制度。我国虽然在《行政许可法》第53条规定对于行政许可要“通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定”，但《矿产资源法》中第二章规定的矿业权特许权的取得只规定了行政审批的方式。而波兰《地质与采矿法》第11条明确规定了开放设定探矿权与采矿权的矿区应先进行招标程序，并在第18条对于该程序实施规定了具体规则。虽然我国在《页岩气发展规划（2011-2015年）》中规定“要制定准入门槛和资质，推动矿权招投标制度、区块退出机制及合同管理”，但该规划仅为部门规章，效力层次不高且规定较为宏观简略，难以为我国正在积极推进的页岩气招标提供完善的规则依据。故此，建议修改《矿产资源法》，明确将招标、拍卖等市场机制与行政审批程序并重，并且在行政立法与部门规章中细致规定这些市场机制手段的具体规则。