教育综合改革背景下教育立法的理念、问题与对策——复旦大学“教育改革与教育法治”学术研讨会综述

摘要：本文通过对复旦大学“教育改革与教育法治”学术研讨会的论文和讨论进行总结与评述，探讨了全面深化改革背景下教育改革和教育立法的互动关系、教育立法需要解决的核心问题、教育治理体系和高校教育自主权等问题，并简要评析了中国现行的教育法学学科发展和人才培养模式。

The Fundamental Ideas, Issues and Strategies of Educational Legislation in the Context of Comprehensive Educational Reform: A Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law"

TU Yun-xin

（Law School, Fudan University, Shanghai 200438, China）

Abstract: As a Summary of Fudan University's Symposium on "Educational Reform and Educational Law", the article addresses the interactive relationship between educational reform and educational legislation, the core legal issues on educational law-making, educational governance and university autonomy with synoptic views about China's current development of educational law study and educational professionals.

Key words: Educational Reform; Educational Law; Educational Legislation; Educational Governance

对于任何一个致力于构建现代化教育治理体系的国家或者社会而言，教育管理体制的改革都是一个不可回避的重要主题，各国都在不同程度上通过具体的制度设计使得教育能够适应和满足不断发展变化的政治、经济和文化需求。改革开放以来，我国已经初步构建起了适应我国政治、经济发展实际的教育管理体制，在这个过程中教育现代化亦取得了巨大的成就。进入21世纪以来，随着新一轮以科学技术为核心的综合国力的竞争日渐取得突出的地位，随着中国教育日益面临更多深层次的挑战，特别是在全面深化改革、全面推进依法治国的背景下，以教育立法为核心推进教育领域的综合改革已经成为教育理论界和实务界的共识。在此背景下，2015年5月23日，复旦大学“教育改革与教育法治”学术研讨会暨复旦大学上海教育立法咨询与服务研究基地揭牌仪式在江湾校区廖凯原法学楼第三会议室隆重举行。本次会议的主题为“教育改革与教育法治”。来自教育部、上海市教育委员会的相关领导，以及北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、上海交通大学、同济大学、安徽大学、宁波大学、温州大学、浙江工业大学的教育学界与法学界的专家学者分别从教育立法咨询与服务研究基地建设思路、教育法治的现状及存在的问题、教育法学学科的建构与教育法学学人的使命等宏观主题，上海地方教育立法的现状及存在的问题、省级教育行政权力清单的实证研究等实证主题，以及区域教育合作的法律实现机制、高校学术不端行为规制的双重困境及制度选择、高校学位授予权法律性质定位、从德国布莱登堡大学的宪法审查案看高等教育立法等微观主题做了主题发言。

一、教育改革与教育法治的互动关系

随着改革进入深水区、攻坚期，与20世纪80年代以来的改革相比，全面深化教育领域综合改革是在新的历史条件下对我国教育管理体制的一次深刻变革，涉及的责任主体和利益主体更加多元，与相关体制和机制衔接的关联度更加密切，社会关注度也更高。如何在现有教育资源的基础上建构一个惠及十三亿国民的更加高效、公平的教育管理体制，亟须在顶层设计和社会基础上明晰核心理念、理顺改革和法治的关系。就教育制度的改革而言，它侧重于对已有体制和机制的突破，还未形成立法的空白领域需要填补，旧的不适应改革要求的法律制度必须进行修改；就教育法治而言，它侧重于运用法治思维、透过法律的具体规则对教育领域牵涉到的行政管理关系、民商事关系、学术管理关系进行规制和约束。也因为如此，有人认为，教育改革强调“对既定规则的突破”，教育法治强调“对规则安定性的依赖”，二者存在制度设计上的紧张关系。无可否认，教育改革必然面对法律的立、改、废、释，但就教育改革的顶层制度设计而言，它对制度正当性的诉求必然是借助于那些具有约束效力的规则，因为教育改革的正当性基础并不能由其自身证明，否则会陷入“为改革而改革”的逻辑困境。教育改革在此意义上还具有公平和正义的面向，为了达致公平和正义的制度设计，实现教育的法治化，做到“重大教育改革必须于法有据”无疑是一个基本的理念。北京大学法学院湛中乐教授从《立法法》的角度出发，认为由全国人大和人大常委会进行教育立法是教育改革的重要组成部分，人大主导的教育立法不仅可以吸取教育改革过程中的各方意见，还能倾听民意，强化改革的正当化基础。上海市教育委员会政策法规处处长王磊认为，必须从教育之外来审视教育本身，把教育决策纳入法制化的轨道。

二、教育立法面临的核心问题

在一个利益诉求多元化并急剧转型的社会中，立法很有可能面临着“制度供给”的不足。一方面，社会转型过程中制度架构的“效率”和“公平”在很多时候存在冲突；另一方面，具有高度专业化的立法囿于立法技术和理性不足等问题也很难通过订立法律文本吸纳和固化社会所有成员的民意诉求。教育领域综合改革背景下，教育立法也必须具有双重面向的制度设计：首先，教育立法需要服务于教育领域内国家治理能力和治理体系的现代化，推动教育在转型社会中引领变革的作用；其次，教育立法必须坚守公平正义的原则，回应社会多元利益的诉求，解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题。

（一）教育立法的体制及其问题

教育立法狭义上是指由国家立法机关所主导的教育领域内创制规则的活动；从广义上讲，它还包括国家各级教育行政机关订立具有普遍约束力的规范性文件的活动。湛中乐教授认为，教育立法活动属于《立法法》规制的对象，应该遵循我国《立法法》所设定的立法主体、立法权限、立法程序等相关规范。在中国当下的实践中，教育立法往往是由政府牵头推进，这种由政府主导的教育立法体制往往是以“行政规章”（部门规章和政府规章）的形式出现。由于教育立法必定会涉及学生和教师的基本权利，我国应该考虑在教育领域形成一个以全国人大及其常委会为主导的教育立法体制。

我国原有的教育管理体制是建立在计划经济的基础之上的，行政集权的色彩十分浓厚，教育管理权、决策权、执行权与监督权全部集中于各级教育行政机关。在社会主义市场经济条件下，行政集权式的教育管理体制已经严重阻碍了我国的教育现代化进程。教育立法必须转变为构建一套与我国市场经济相适应的法律法规体系。湛中乐教授认为，法律的立、改、废、释都需要有一个改革和发展的思路，这种思路设计应该与一个国家的经济、社会、文化发展水平相适应。从我国现行的教育立法的主导思路来看，计划经济的思维仍然十分明显。所以，从我国经济、社会、文化发展的未来方向上看，我国应该摆脱计划经济条件下教育立法的思路，树立适合市场经济的教育立法思路。

（二）提高教育立法的质量

建设中国特色社会主义法治体系,必须抓住提高立法质量这个关键，教育法律法规体系的建设也必须如此。湛中乐教授认为，教育立法质量是整个教育法治建设的关键环节。为了提高教育立法的质量，立法过程中需要专家参与和公众参与，充分听取和吸纳各方面的建议，这是立法质量得以提升的一个重要保证。具体到教育立法方面，专家和公众的参与对于提升教育立法的质量也会发挥重要的作用。因此，我国目前在教育立法方面还应加大专家和公众的参与力度。中国人民大学教育学院申素平教授认为，要提高教育立法的质量，需要处理好社会多元利益的平衡问题。教育问题在当下中国是全社会普遍关注的公共话题，它涉及国家、学校、学生、家长、社会其他主体等方方面面。在中国这样一个大国推进教育立法，首先要面对的问题就是怎样处理好多方利益主体之间的平衡。上海市教育委员会政策法规处处长王磊结合上海市教育立法咨询与服务研究基地建设思路提出：教育立法咨询与服务研究基地建设要避免关门立法，更重要的是要引入公众参与机制；教育立法还必须通过政府职能转变，提高立法质量；专家咨询方面，教育立法也应该引入专家咨询和参与机制。

（三）教育立法权在中央和地方的垂直划分问题

湛中乐教授虽然认为应该建立健全由全国人大主导的教育立法体制，但也肯定了教育立法权可以授予地方。如果全都由全国人大及其常委会来主导，这对于教育立法的效率而言也会是一个问题。从中央立法和地方立法的关系上看，我国目前的教育立法还需要应对地方的实际情况，突出地方立法的特色。上海交通大学凯原法学院何渊副教授认为，在中央和地方立法权的界分下，我国教育领域地方立法自主权限还没有法律的明确规定，这也导致地方在事实上不愿意主动去立法，地方的教育立法权虚化无力。上海立法研究所执行所长郑辉剖析了上海地方教育立法的现状和问题。他认为上海近年来在地方立法的实践中呈现三个特点：创制立法卓有成效；修订立法有效开展；规划框架未雨绸缪。但是具体到教育领域内的地方立法，我们可以看到，教育法规的总数在上海所有的地方立法中比例较低。这说明，要实现教育法治，地方立法机关需要更加多地关注教育领域。目前，上海的教育立法在已有基础上还存在以下四个问题：立法有缺失，存在立法空白领域；立法配套性规范存在滞后性的问题；特色不够鲜明，立法的可操作性差；制度之间协调性比较差。郑辉认为，上海应该围绕提高地方立法质量的问题，在以下几个方面着手：应该加强顶层设计；应该加强省际的立法协调，彰显教育制度的公平；应该结合《立法法》赋予地方的创制立法权的空间，在立法上凸显地方特色；应当结合教育上位法，积极探索配套性的立法；应当适度开展地方先行性立法；应当加强教育执法与监督工作。

（四）教育行政管理体制的法治化

教育行政管理体制需要解决的首要问题是：“政府管教育管什么？政府管教育怎么管？”同济大学教育学院张端鸿老师运用实证研究方法总结出教育行政机构权力清单的三种类型：一类是教育法律、法规规定的清单；另一类是教育行政机关自己订立的清单；第三类是教育行政机关实际享有的清单。何渊副教授以区域合作协议为例，指出现有的区域教育合作模式存在如下问题：区域教育合作更多地停留在政策层面，并没有明确的法律规制；从动力机制看，区域教育合作更多的时候具有宣示性、政治性，而没有落到实处；在法律规定层面，区域差距特别大。他最后提议，应当建立健全区域教育合作机制和利益分享的协商机制。

三、教育内部治理体系中的教育立法

教育治理体系分为外部治理体系和内部治理体系。教育统筹权和学校办学自主权是外部治理和内部治理的两种具体表现形式。与会学者认为，我国的教育立法还应该尊重教育治理的内部规律。申素平教授认为，我国的教育立法体制长期关注的是教育的外部体系，忽视了教育的内部治理体系。以教育管理体制为例，基础教育与高等教育的法人地位、学生权利受到侵害等问题无一不体现了内部治理体系的重要性。教育的内部治理体系中存在着纵向和横向等不同维度的法律关系。在纵向上，我国的教育立法需要加强基层学术组织的学术权力；在横向上，高等学校在规范学术权力的同时，应当尊重教师和学生的学术自由。在对高等教育机构的性质界定上，何海波教授认为这是一种社会公权力。目前的学术界对高校等教育管理机构的认识上，常常把学校视为行政机关，把学生视为被管理者。其实这可能背离了教育本身的规律。我国在规范高等教育管理方面应该坚持高校自主、自律、公正、公开的原则。法律应当给大学足够的空间，如在课程设置、学位颁发方面可以逐步由大学自主决定；在自律方面，高等院校需要通过内部的监督程序以及内部程序规则来自我治理。在公正和公开方面，我国应该强化法律规范中程序正当的必要性；对于外在的监督而言，应该主要通过程序公正和信息公开来实现。宁波大学法学院谢小瑶老师针对高校对于学术不端行为处理当中的三种权力（行政处分权、学术权、调查权）学理认识混乱的情况提出：教育立法应该在程序上规范学校的调查权、处分权、学术权及三者之间的关系，对于学术不端行为的标准界定可以在立法上规定一个基本原则，具体由学校、学术共同体来制定。周慧蕾博士在教育内部治理上认为，把学位授予定性为高校自主权有助于高校“去行政化”。浙江工业大学法学院吴海燕博士借鉴“德国布莱登堡大学的宪法审查案”，提出如下观点：大学自治是保障学术自由的基础，在这种情况下立法权介入学术自由的边界在于实现学术自由的客观面向上，主要目的在于实现高校创新；我国《高等教育法》并没有关于学术自由的规定，这实际上使得立法保障的空间受到了较大程度的限制。吴海燕博士建议，以后可以通过教育立法确认大学自治这一理念。

四、教育法学的学科构建和人才培养问题

教育法治的困惑很多时候源于我们对教育法本身是什么的问题认识不清。因此，我国教育法学研究首先应该明晰“什么是教育法学”这样一个根本的问题。上海市教育科学研究院谭晓玉研究员主要从教育法学研究对象的角度对于教育法学下了一个定义。他认为，所谓教育法学，就是运用法学理论研究和解释教育法律现象及其发展规律的交叉学科。教育法学作为一种交叉学科背负着一定的使命。也就是说，我们在研究教育法学的时候必须搞清楚“它能够为我们做什么”的问题。在当下的教育实践中，我们也必须搞清教育法学能否为教育实践问题的解决提供一定的思路。要回答这个问题，我国必须把教育法学理论研究深深植根于中国的教育实践，通过对教育实践素材的分析把我们的研究引向深处。教育法学的使命需要法学界和教育学界共同实现。在研究方法上，我国的学术界必须关注教育的实践，从对教育法的文本研究走向对教育法的实践研究。

党的十八届四中全会也提出，我国应建设高素质法治专门队伍。人才培养对于任何一个学科的发展而言都是一项基础性的工作。就教育而言，我国也应开设相应的教育法学学科，这是我们教育法学人才培养的第一步。安徽大学法学院程雁雷教授认为：解决教育领域的法律问题需要专业化的教育法律人才。在教育法学人才的培养方向上，我国应当着重培养一批适应我国教育改革需求的高素质人才队伍，应该培养一批对于推进教育领域治理能力现代化具有重要贡献的人才；在教育法学人才的培养模式和方法上，在教育法学与其他学科的界限越来越清晰的情况下，我国应该基于教育法学的特殊研究对象，建立相应的学位课程；在培养规格上，我国需要培养复合型、应用型的研究人员。

致谢

本文的写作得到复旦大学法学院刘雪鹂、李佳、李敏、陈冕、刘博、夏迎雨、李洪涛、江国强等同学的帮助，在此一并致谢！

收稿日期：2015-06-25

作者简介：涂云新，1982年生，男，复旦大学法学院讲师、法学博士，主要研究方向为宪法学、行政法学和人权法学。

（上接第20页）

[2015- 05- 16].http：//www.upenn.edu/provost/PennBook/conduct_ code_of_student.

[6]University of Pennsylvania.Confidentiality[EB/OL].[2015- 05- 16].http：//www.upenn.edu/osc/pages/confidentiality.html.

[7]University of Pennsylvania.Resources for Students [EB/OL].[2015- 05- 16].http：//www.upenn.edu/osc/pages/students.html.

[8]谢晖.论法律程序的实践价值[J].北京行政学院学报，2005 （1）：55- 58.

[9]吴传毅.论正当法律程序的作用及其原则[J].行政论坛，2008 （3）：59- 62.

[10]王小丰，唐升莹.略论美国的正当法律程序原则[J].法制与社会，2008（10）：335- 336.

[11]刘东亮.什么是正当法律程序[J].中国法学，2010（4）：76- 88.

[12]陈新民.和为贵——论行政协调的法制改革[J].行政法学研究,2007（3）：16.

[13]刘素亚,王治国.《家庭教育权和隐私法》对学生教育档案信息的保护[J].现代教育科学，2006（5）：47- 49.

收稿日期：2015-06-22

基金项目：中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）“高等教育法制的国际比较与最新发展”（10XNJ068）作者简介：申素平，1975年生，女，中国人民大学教育学院教授，教育学博士，主要研究方向为教育法学；陈瑶，1988年生，女，教育学硕士,陕西省商洛市柞水县明星社区工作者。

·专论·