论高利放贷行为的刑法命运*

王志祥 韩 雪

高利放贷行为自古有之。目前，在我国一般认为，所谓高利放贷行为，是指个人或者非金融机构出于牟利的目的，向不特定的个人或者单位发放高于中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率（不含浮动）4倍的借款的行为。关于应如何处理高利放贷行为的问题，早在1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）施行期间，就有学者提出，有必要通过在刑法中增设高利贷罪①参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第491页。或发放高利贷罪②参见陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，载《政法学刊》1990年第2期。对之进行定罪处罚。但时至今日，最高立法机关非但未通过立法对上述观点予以回应，甚至连高利放贷行为的法律地位和法律后果也未在相关立法中作出明确的规定，这就导致了司法实践中有关部门任意处理高利放贷行为的混乱局面。以促进我国民间借贷市场的发展为前提，笔者认为，对于高利放贷行为应采取疏堵结合的方式进行规制。下文笔者即以这一观点为基础并围绕高利放贷行为的刑法命运问题进行详细论述。

一、现行法律体系之疏漏——高利放贷行为法律规制的缺位

受在建国以来长期奉行的计划经济体制的制约，我国的相关法律法规在很长一段时间都未明确界定民间借贷行为的合法地位。相应地，与民间借贷行为紧密相关的高利放贷行为也一直处于法律的“灰色地带”，甚至一度被纳入投机倒把罪的范围予以严惩。③如在江苏省高级人民法院于1992年8月19日审理的“吴加珍等流氓、诈骗、投机倒把、非法拘禁案”中，江苏省高级人民法院就支持了一审法院即江苏省盐城市中级人民法院所作出的被告人吴加珍、吴新年二人实施的先向他人借款，再将借款转手向他人发放高利贷的行为构成投机倒把罪的判决。参见江苏省高级人民法院（1992）刑一上字第248号《刑事裁定书》，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117678496，2015年5月20日访问。此外，在1979年《刑法》施行期间，有学者认为，在1979年《刑法》尚未规定发放高利贷罪的情况下，对于一般发放高利贷的行为不宜定罪。当然，如果发放高利贷数额很大、情节严重的，可以考虑类推适用投机倒把罪进行定罪处罚。对于以低息借进资金，然后高利转借给他人，居间牟取暴利的行为，应按投机倒把罪进行惩处。参见陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，载《政法学刊》1990年第2期。也有学者认为，“高利放贷行为完全符合投机倒把罪的构成要件，情节严重的，应以投机倒把罪论处”。参见张智勇、夏勇：《贵州民间高利贷情况及法律对策》，载《现代法学》1988年第1期。直至实行改革开放的政策颁行后，通过1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》④根据《中华人民共和国民法通则》第85条和第90条的规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。合法的借贷关系同样受法律保护。、最高人民法院于1991年8月13日印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》⑤在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，承认民间借贷合法地位的规定主要体现在该意见的第6条。根据该条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。、1999年3月15日经第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》⑥根据《中华人民共和国合同法》第12章的规定，借款合同为法律所承认，借款人应当按照约定的期限支付利息，并按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。等一系列法律法规的出台，民间借贷行为的合法地位才渐渐得以确立。近些年来，最高国家权力机关、最高国家司法机关和最高国家行政机关更是屡发各种决议、通知或意见，强调民间借贷在我国经济发展中的重要作用，要求各级机关妥善处理与民间借贷有关的事宜。如最高人民法院于2011年12月2日发布的（法［2011］336号）《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第1条就指出：“民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展，但实践中民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。因此，人民法院应当高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作。”2013年3月17日，由第十二届全国人民代表大会第一次会议通过的《关于2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年国民经济和社会发展计划的决议》将“积极引导民间资本进入金融业，因地制宜发展面向农村和社区的小型金融机构，推进农村金融改革，发展股权投资和创业投资，完善多层次资本市场体系”作为2013年我国经济社会发展的预期目标予以提出。2013年11月22日，浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的我国第一部关于民间融资管理的地方性法规——《温州市民间融资管理条例》将“为了引导和规范民间融资健康发展，防范和化解民间融资风险，促进民间资金为经济社会发展服务”设定为该法规的立法目的。

与民间借贷的合法地位已经逐渐被各种法律法规所确认的状况有所不同，我国现行法律法规和相关政策仍然对高利放贷行为持一种暧昧不明的态度。这些法律法规和政策既不明确承认高利放贷行为的合法地位，也未对这一行为进行彻底性的否定，而是以“超出部分的利息不予保护”⑦除《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率……但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”外，中国人民银行办公厅于2001年4月26日发布的（银办函［2001］283号）《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第1条中也同样规定：“民间个人借贷……若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的4倍，超出部分的利息不予保护。”、“遏制民间借贷高利贷化倾向”⑧如最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第6条规定：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要依法保护合法的借贷利息，依法遏制高利贷化倾向。”国务院于2012年4月19日发布的（国发［2012］14号）《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》第3条第（11）项同样以“有效遏制民间借贷高利贷化倾向”这一表述来表达对高利放贷行为的法律地位的态度。、“加大对各种形式高利贷的排除力度”⑨如最高人民法院于2012年2月15日发布的（法［2012］40号）《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第2条“妥善审理民间借贷案件，维护合法有效的民间借贷关系”的规定中，就采用了“加大对各种形式高利贷的排除力度”这一表述对与民间借贷相关的高利借贷行为的法律地位进行描述。等态度颇为含糊的措辞对高利放贷行为的处理加以规定。这就使得司法机关在处理高利放贷行为时并无明确的法律依据可以遵循，从而也就直接导致了司法实践中出现有将高利放贷行为作为犯罪处理，也有将其作无罪化处理的混乱局面。自2004年6月15日武汉市中级人民法院对实施高利放贷行为的涂汉江以非法经营罪进行二审宣判之后，司法实践中更是出现了一股以非法经营罪对高利放贷行为进行定罪处罚的浪潮。

高利放贷行为的法律地位究竟如何？是否应将其认定为犯罪？能否以现行刑事立法中的非法经营罪对其进行规制？这些问题的出现不但引发了公众对于高利放贷行为的高度关注，更引起了法学界关于高利放贷行为的法律规制和非法经营罪变革的热烈讨论。当然，就对高利放贷行为的处理而言，首先还是应当将其置于罪刑法定原则的视野下予以考察。

二、罪刑法定原则视野下对高利放贷行为应进行无罪化处理

与1979年《刑法》明确规定类推制度有所不同，1997年《刑法》第3条即开宗明义地将罪刑法定原则确立为我国现行刑法典的基本原则。在严格遵守“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”这一基本原则的前提下，我国现行刑法典并未规定专门用以规制高利放贷行为的罪名，司法实践中所采取的以非法经营罪对高利放贷行为进行定罪处罚的做法无疑是对罪刑法定原则的侵犯和僭越。

（一）高利放贷行为不符合非法经营罪的客观要件

根据我国1997年《刑法》第225条的规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。很显然，高利放贷行为并不属于1997年《刑法》第225条前3项规定的行为。如以非法经营罪对之进行惩处，其就必须符合该条第（4）项的规定，即应属于其他违反国家规定的、严重扰乱市场秩序的、非法的经营行为。应当承认的是，在现行市场管理体制之下，未经金融机构批准即擅自实施的高利放贷行为确实在一定程度上可能造成市场秩序的混乱；在某些情况下，行为人实施的高利放贷行为也可能严重扰乱市场秩序。但尽管如此，高利放贷行为也并不符合1997年《刑法》第225条第（4）项所规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的成立所要求的违反国家规定和属于非法的经营行为这两个要件。

具体而言，一方面，高利放贷行为并未违反任何国家规定。根据1997年《刑法》第96条的规定，在刑法视域中，所谓“违反国家规定”，应指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而如上文所述，我国现行法律体系中并无明令禁止高利放贷行为的法律法规。这样，高利放贷行为就并未违反任何国家规定。对此，有学者持反对意见。其认为，高利放贷行为属于中国人民银行办公厅发布的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中所界定的非法发放贷款的行为。而非法发放贷款的行为又属于国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第（3）项中规定的非法金融业务。该办法第22条明确规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，高利放贷行为属于违反国家规定的行为。⑩参见李忠强、陈艳：《放高利贷行为的刑法评析》，载《人民检察》2013年第2期。司法实践中，一些司法机关也以此作为依据，对高利放贷行为以非法经营罪进行惩处。⑪如在号称“上海追究高利贷者刑责第一案”的应某、虞某等人涉嫌非法经营案中，上海市宝山警方就是以“未经中国人民银行批准，擅自从事的特定经济活动，如非法发放贷款、资金拆借、金融租赁、融资担保等属于非法金融业务活动”为由，将实施高利放贷行为的应某、虞某等人以非法经营罪进行处理的。参见赵进：《法槌重击高利贷》，载《检察风云》2011年第8期。

笔者认为，上述学者和某些司法机关以中国人民银行办公厅发布的批复作为立论依据，进而推导出高利放贷行为违反了国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定的结论，这在逻辑推理上是存在重大疏漏的。首先，从法律位阶上来看，国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于国务院出台的行政法规，而即便是由中国人民银行发布的决定或命令，也只属于部门规章，其法律位阶自然低于行政法规，既不得与行政法规相抵触，也无法成为对国务院出台的行政法规所作出的有权解释。作为中国人民银行的职能部门，中国人民银行办公厅也就更不具有对国务院发布的行政法规作出规范性解释的权限。因此，由中国人民银行办公厅发布的上述批复只是中国人民银行系统内部在执行相关规定时用以参照的指导意见，而不能将之作为广泛适用于各行业各部门的规范性解释在全国范围内予以推行。这就意味着，上述以中国人民银行办公厅发布的批复作为依据将高利放贷行为认定为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的“非法发放贷款的行为”的观点，实际上存在法律位阶上的偏差。其次，抛开中国人民银行办公厅发布的批复不谈，单从《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一规定来看，高利放贷行为也不属于该办法规定的“非法金融业务活动”或“擅自从事金融业务活动”。因为根据该办法第4条和第5条的规定，“非法金融业务活动”或“擅自从事金融业务活动”中所涉及的金融业务活动需要以中国人民银行批准作为前提，而高利放贷行为则不存在需要中国人民银行批准的问题。因此，应当认为，高利放贷行为不在本办法的规范之列。最后，退一万步讲，即便将高利放贷行为视为该办法规定的“非法金融业务活动”或“擅自从事金融业务活动”，该办法第22条也只是规定了“从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而并未一概肯定凡是从事非法金融业务活动的，均构成犯罪。这就是说，就从事非法金融业务活动是否构成犯罪而言，应当依照现行刑法典的规定加以具体判断。如果刑法典将该从事非法金融业务的行为规定为犯罪，对之应按照相应规定进行定罪处罚；相反，如果刑法典并未将之规定为犯罪，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条后段的规定，则应由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。由此可知，上述认为高利放贷行为属于“违反国家规定”情形的学者和司法工作人员实际上陷入了循环论证的泥淖。以高利放贷行为是犯罪作为前提来论证高利放贷行为违反国家行政法规的规定，确有先入为主的有罪类推之嫌，难免失之公允。当然，由中国人民银行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》也只属于部门规章，而不具有“国家规定”的效力，所以也不能将其作为认定高利放贷行为成立非法经营罪的前提性根据。综合上述论述，笔者坚持认为，在我国现行法律体系下，高利放贷行为并未触犯任何由全国人民代表大会及其常务委员会或由国务院制定的法律法规，因此，应当将高利放贷行为排除出“违反国家规定”的行为之列。

另一方面，高利放贷行为不属于非法的经营行为。非法经营罪的成立以非法经营行为的实施为基本要件，而非法经营行为又必须立足于“非法”和“经营”。这就意味着，欲认定行为人的行为构成非法经营罪，其就不仅应当实施经营行为，而且该经营行为还必须被法律评价为非法。当然，“非法”应与“合法”相互照应，“合法经营”需在“非法经营”之外而独立存在。也就是说，在判断一行为是否属于非法经营罪中规定的非法经营行为时，首先应当考察的就是能否找到与该行为相对应的合法经营行为。如果答案是肯定的，该行为自然应被评价为非法经营行为，譬如非法经营烟草、非法买卖食盐、非法进出口许可证等即为此类行为；反之，如果得到否定答案，即不存在与一行为相对应的合法经营行为，则该行为就不应被评价为非法经营行为。高利放贷行为即应被归为后一类型。目前，既然在我国根本就不存在能够被法律确认为合法的经营高利贷的行为，那么，非法经营高利贷的行为又从何谈起？由此看来，将高利放贷行为视为非法经营罪的客观行为的观点，实际上是将“非法”与“经营”二词完全割裂开来，而并未认识到“非法经营”与“合法经营”之间应当具有相互对应的关系。

综上所述，高利放贷行为既未违反任何国家规定，也不属于非法经营行为，因此，其并不符合1997年《刑法》第225条第（4）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的成立条件，对之不应以非法经营罪进行定罪处罚。

（二）将高利放贷行为认定为构成非法经营罪，不符合该罪的立法精神

除在构成要件上不符合非法经营罪的构成要件之外，从非法经营罪的沿革来看，也不宜将高利放贷行为评价为该罪。

1997年3月6日，时任全国人民代表大会常务委员会副委员长的王汉斌同志在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》曾经指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性……这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”⑫王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj&gid=1090519235，2015年5月20日访问。由此不难看出，非法经营罪是从投机倒把罪中剥离出来的，是为避免原有的投机倒把罪这一“口袋罪”规定笼统、界限不清、执法随意等弊端，而专门增设的用以规制买卖专营专卖物品、买卖进出口许可证等行为的罪名。在1997年《刑法》中，非法经营罪的立法规定不仅承担着打击扰乱社会主义市场经济秩序行为的重任，更肩负着明晰罪与非罪的界限、严控犯罪成立范围的责任。

但事与愿违的是，在1997年《刑法》颁布之后的十余年中，非法经营罪非但未如预期设定一般朝限制犯罪成立的方向发展，反而又重新落入了“口袋罪”的窠穴。自1998年至今，全国人大常委会已通过三次正式立法对非法经营罪进行补充性修改⑬这三次正式立法性补充包括1998年12月29日经第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定、1999年12月25日经第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第8条的规定和2009年2月28日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条的规定。，最高司法机关也相继颁布了十余部司法解释来扩充非法经营罪的客观行为类型。不仅如此，在司法实践中，各地司法机关还通过司法判例的形式不断扩张非法经营罪的行为类型，如“长春带头大哥777案”⑭网名为“带头大哥777”的王秀杰曾因博客点击率超过徐静蕾的天下第一博客而在网络上迅速蹿红，其博客被网友尊称为“中国草根第一博”。通过自称对股票预测准确率超过90%和自诩为“散户保护神”等方式进行自我包装，王秀杰网罗了900多人通过缴费方式申请加入由其组建的“带头大哥777”的QQ群。这些股民少则每人每年缴费3000元，多则可达3万多元。2007年7月24日，吉林省长春市绿园区人民检察院以涉嫌非法经营罪正式对王秀杰批准逮捕。参见王春丽、王阳：《长春法院开庭审理“带头大哥”涉嫌非法经营案》，http://money.163.com/08/0110/08/41R6J6RU00251LIE.html，2015年5月20日访问。2008年5月23日，吉林省长春市绿园区人民法院对该案作出一审判决。法院认定，被告人王秀杰为非法获利，在未经中国证监会许可的情况下，多次在互联网上发布招募会员信息，向客户收费，并对交费会员进行证券指导，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，认定被告人王秀杰犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币600000元，追缴违法所得款人民币205612.72元上缴国库。参见孔祥武：《“带头大哥”因非法经营罪一审被判3年》，http://news.qq.com/a/20080523/003142.htm，2015年5月20日访问。、“北京首例人体器官买卖案”⑮2010年9月15日，北京市海淀区人民法院对“北京首例非法买卖人体器官案”进行一审宣判。法院经审理查明，2009年4月至5月间，被告人刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人，在北京、河南等地招募出卖人体器官的供体。2009年5月13日，在海淀区某医院，刘强胜等人居间介绍供体杨刚与患者谢某进行肝脏移植手术，并收取谢某人民币15万元。上述四名被告人的行为构成非法经营罪，因此，以该罪判处被告人刘强胜、杨世海有期徒刑4年，罚金人民币10万元，判处被告人刘平、刘强有期徒刑两年，罚金人民币5万元。参见张媛：《北京首例人体器官买卖案宣判 四人非法经营获刑》，http://health.sohu.com/20100916/n274968178.shtml，2015年5月20日访问。、“南京‘外挂代练’案”⑯董杰、陈珠夫妇原系南京市的个体经营者。两人在玩网络游戏的过程中了解到，有一种名为“冰点传奇”的外挂软件可绕过游戏客服端之间的通讯协议，越过客户认证，快速提升游戏角色能力，遂产生借此牟利之心。其后，两人借“土人部落工作室”为名，不断在上海盛大网络发展公司（以下简称“盛大公司”）经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格吸引游戏玩家，为其代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，两人共收取全国各地游戏玩家汇入的代练资金198万余元，两人又将其中130多万汇给外挂程序卖家，用于支付外挂使用费用和购买游戏点卡。2007年底，南京市公安局江宁分局以涉嫌破坏计算机信息系统罪将董杰、陈珠两人刑事拘留。次年，南京市江宁区人民检察院以非法经营罪向法院提起公诉。此后，南京市江宁区人民法院经审理认为，董杰、陈珠两人以非法牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，并已牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪。2010年12月9日，该院以非法经营罪判处董杰有期徒刑6年，罚金160万元，判处陈珠有期徒刑3年缓刑4年，罚金140万元。一审判决宣判后，董杰、陈珠不服，提出上诉。其后，南京市中级人民法院经审理后认为，董杰、陈珠两人构成非法经营罪，一审法院定罪量刑准确，应予维持，但罚金刑过重。综合两人的主观恶性、非法所得等情况，对罚金刑进行调整，改判董杰罚金30万元，陈珠罚金20万元。参见陈珊珊：《南京“外挂代练”案二审宣判：最高判6年》，http://www.jsia.org.cn/info/content.asp?infoId=2716，2015年5月20日访问。等均是在法无明文规定的情况下由司法机关“创新”非法经营罪客观行为方式的实例。

针对非法经营罪无限扩张的趋势，曾有学者不无担忧地指出，“非法经营罪适用范围的扩张越来越快，其与投机倒把罪的‘口径’越来越接近。非法经营罪正面临着向投机倒把罪的回归，罪刑法定原则也正面临着被突破的危险”⑰龚培华：《非法经营罪的立法沿革及其构成》，载《法学》2008年第1期。。针对非法经营罪这一非理性的扩张趋势，有学者建议，“为使非法经营罪的适用重回法制的正轨，在现行《刑法》第225条未作新调整的情况下，应通过对非法经营罪的罪状进行合理而必要的限缩解释，将非法经营罪的适用限制在一个相对合理的范围内”。⑱时延安：《对非法经营罪罪状的限缩解释》，载《中国检察官》2011年第2期。笔者对上述观点均深表赞同。应该认识到，现阶段，在不对1997年《刑法》第225条规定的非法经营罪作重大调整的情况下，遏制非法经营罪向“口袋罪”发展的最佳途径不外乎是应在刑事司法的过程中严格遵守罪刑法定原则，恪守“法无明文规定不处罚”的底线。就高利放贷行为的处理而言，既然该行为并不属于1997年《刑法》第225条规定的四种情形之一，又未被相关司法解释的内容所涵盖，从遏制非法经营罪恶性膨胀的角度来看，就应当对其作无罪化处理。

（三）将高利放贷行为认定为构成非法经营罪，违背刑法的立法原意

笔者注意到，除受非法经营罪本身的构成要件和立法沿革等因素的制约外，还有学者结合高利转贷罪对将高利放贷行为认定为构成非法经营罪的做法予以否定。其指出，1997年《刑法》第175条明确将从银行贷款转贷牟利的行为规定为高利转贷罪，这就暗含了非高利转贷而以自有资金发放高利贷的行为不构成犯罪。如将以自有资金放贷行为作为犯罪，则构成对刑法立法精神的背离。此外，由于“高利转贷行为是在骗取银行贷款、改变贷款用途的基础上进行的，不但滥用了银行的信任、破坏了金融秩序，而且增加了银行的贷款风险。以自有资金发放高利贷，所存在的风险仅在于行为人自己的资金可能无法收回”。因此，前者的危害程度远远大于后者。以两罪规定的法定刑作为判断标准，如果以非法经营罪对实施高利放贷行为的行为人追究刑事责任，将会“使刑法陷入轻罪重刑、重罪轻刑的悖论之中，直接违反罪刑相适应的基本原则”。由此可见，从现行刑法的立法本意来看，也不应以非法经营罪对高利放贷行为进行惩处。⑲参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期。笔者认为，这种摆脱了非法经营罪一罪的束缚，结合相关犯罪立法的罪刑规定，从刑法分则的整体结构的角度来评价高利放贷行为的法律地位的观点不失为一种解决问题的全新路径。以此种观点作为评价依据，自然也不应将高利放贷行为作为非法经营罪进行惩处。

综合上述分析，笔者实际上已经彻底否定了高利放贷行为构成非法经营罪的可能性。在罪刑法定原则的视野下，对高利放贷行为应作无罪化处理。而且，这不仅符合罪刑法定原则的基本要求，而且也与相关民商事法律法规和规范性文件的基本精神相契合。因为在现行有效的所有关于高利放贷行为的民商事法律法规和规范性文件，如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》等中，其均承认民间借贷的利率可以高于银行的利率，只不过是超出银行同期、同档资金、借款利率（不含浮动）的4倍的利息不受法律保护而已。这就意味着，相关法律法规并未对全部高利放贷行为均予以否定；对于实施高利放贷行为的行为人而言，其所借出的本金和未超出银行同期、同档资金、借款利率（不含浮动）的4倍的利息仍然是法律保护的对象。由此即可进一步推知，在我国现有法律体系之下，无论是民间借贷还是高利借贷，其在本质上均属于一种民事行为，行为人因实施借贷行为所承担的责任也仅应为民事责任。

三、高利放贷行为的立法发展前瞻——疏堵结合的高利放贷行为规制

鉴于因高利放贷行为的立法缺位所造成的司法实践和法学理论中对高利放贷行为处理不一和认识不一的混乱局面，笔者认为，在未来的立法中，应当明确高利放贷行为属于民事行为的法律地位，并采取以疏为主、以堵为辅、疏堵结合的立法理念来构建高利放贷行为的立法规定体系。

（一）将民商事手段作为疏导高利放贷行为的主要手段

对高利放贷行为进行立法的前提是承认高利放贷行为存在的必然性和合理性。高利放贷行为自古有之，中外皆如此。只不过“在认定（其为）合法的国家，较高的利息只是出借资金应得的收益，而在反对高利息的国家，它被称为‘高利贷’”⑳伏军：《国际金融法》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第24～25页。。“与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性”。㉑王林清、于蒙：《管控到疏导：我国民间借贷利率规制的路径选择与司法应对》，载《法律适用》2012年第5期。因此，无论是在计划经济体制下，还是在市场经济体制下，只要存在资金需求市场，高出官方利率的民间高利借贷行为就必然存在，并随行就市地反映出该时该地的资金供求状况。

但受长期以来奉行的计划经济体制的影响，我国在经济发展的过程中并未顺应资金市场的需求顺势放开民间借贷市场，而是长期坚持国家本位主义，采取政府干预和严格监管的方式人为地、粗暴地操控、抑制民间借贷市场的发展。这就使得我国在监控民间借贷市场的过程中产生了“两个基本价值上的偏差：一是坚持压制等于稳定和安全的理念，过分强调严格的压制；二是过分强调通过压制民间金融维护正式金融机构垄断地位的目标”。㉒岳彩申、袁林、陈蓉：《民间借贷制度创新的思路和要点》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（2009年上卷），武汉大学出版社2009年版，第188～189页。而这两个基本价值上的偏差又进一步阻碍了僵化的国有垄断金融体制在迎接市场变革时本应顺势进行的改革。国有金融机构为固守自身利益、规避风险，“始终不太愿意向民间投放贷款”。由于“极不发达的金融理财产品远远不能满足投资人的需要，于是（就）催生了游走于官方体系之外的民间金融市场”㉓肖世杰：《从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径》，载《法学论坛》2012年第6期。。由此可见，正是基于国有垄断金融体制的桎梏，我国的民间借贷市场，尤其是高利放贷市场才会有其存在的余地。当然，也只有放开民间借贷市场，允许高利放贷行为的存在，将民间资本和国有资本置于同一公平竞争的市场环境当中，国有金融机构的垄断地位才能被打破，国有金融体制的革新才能真正展开。

我国现行国有垄断金融体制造成资金供求市场的资金流动不畅，这是高利放贷市场存在的首要原因。其他原因，如资本本身所具有的逐利性的本质特征，随着市场放开，中小企业在自身发展的过程中对资金需要量的增加，公民为谋取个人的发展或因生活所需而产生的投资或借贷需求等等，也均是支持我国应当允许高利放贷市场存在的重要依据。

需要注意的是，允许高利放贷市场的存在不等于放任高利放贷行为的任意实施。基于双方主体的合意而实施的高利放贷行为虽然并未违背双方主体的真实意愿，但却可能因高利放贷行为所固有的“高风险、高收益”的内在属性而加剧“贫者愈贫，富者愈富”这一两极分化的格局；受高收益的刺激，部分企业或个人也可能将大量资金从实体企业中转移出来，专门用于发放贷款，从而造成经济的虚假繁荣和严重的经济泡沫的产生。2011年发生的温州老板“跑路潮”和“跳楼潮”就是由于部分中小企业因参与高利借贷而造成资金链断裂，并陷入“利息越来越高、欠款越来越多”的恶性循环所导致的；此外，与高利放贷行为相伴而生的往往还有其上游犯罪，如黑社会性质犯罪、赌博犯罪、集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪等，和其下游犯罪或与之相关的牵连性犯罪，如高利转贷犯罪、非法拘禁犯罪、故意伤害犯罪乃至故意杀人犯罪等。无限度地放任高利放贷行为而不对其施加任何引导并采取相应的管制措施，无异于放任这些不良影响的产生，纵容与高利放贷紧密相关的犯罪行为的发生。有鉴于此，未来我国在放开民间借贷市场的同时，也应当采取适当的法律措施和政策手段对高利放贷行为加以引导，以立法形式对该类行为进行规制，从而尽可能地降低因高利放贷行为的实施而可能带来的负面影响。

从世界范围内来看，受自由主义思潮的影响，美国于20世纪中后期开始推行金融自由化，一些人进而主张取消对借贷利率的限制。在美国，也确实有个别州，如特拉华州及南达科他州这样做了。但此后美国爆发的次贷危机却表明，利率自由化是造成本轮危机发生的主要原因之一，因此，即便是在当今市场经济制度颇为成熟的美国，大部分州也都制定了专门用于规制高利借贷的法律，㉔参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》2011年第5期。大多数州的法律也针对贷款利息制定了最高比例的限制（缅因州、新罕布什尔州、麻省除外），限制额从6%到30%不等，还有一些州的比例更高一些。在另外一些国家，如德国、瑞士、意大利等国，其在有关高利借贷的法律中虽然并不对借款利息作出具体限定，但却规定了原则性的禁止过度的或带有明显勒索性质的利息条款。㉕同注⑳，第25页。

以我国的现实国情为基础，参照国外一些国家的立法规定，笔者认为，未来我国在运用法律手段对高利放贷行为进行规制时，应当将民商事法律作为引导和规范该类行为的主要手段，并设置合理的高利放贷活动的利率上限㉖在此需要说明的是，何谓高利放贷中的“高利”，无论何时均需要寻找一定的标准加以参照。目前，在我国现行法律体系中，一般将高于中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率（不含浮动）的4倍的利率认定为“高利”。如果未来在民商事法律中对高利放贷活动的利率设置一定的上限的话，那么，只有发放高于该上限利率借款的行为才能被称之为高利放贷活动，其余发放低于或与该上限利率相同的借贷活动只能被评价为民间借贷行为。。对此，有学者曾提出，“一旦民间高利贷被合法化，在放贷者之间便必然形成竞争机制，民间高利贷的利率也势必随之下降，借款人所承受的还款负担也就会减轻”㉗同注⑲。。笔者对这种观点立足于尊重市场自身的调控机制的立场表示赞同，但与之所支持的应完全由市场调控民间高利贷的利率的观点所不同的是，在笔者看来，现代国家应当承担两种职责，“其一，维护自由市场经济，执行产权和合约；其二，减少贫困，或者说正式些，防止所有公民沦落到最低福利水平以下”㉘［美］奥立弗·哈特等：《现代合约理论》，易宪容、罗仲伟、徐彪等译，中国社会科学出版社2011年版，第157页。。这就是说，国家在防止自身过分干预市场经济发展的同时，也必须采取必要手段对市场施加适当的引导和调控，以防止因市场追逐利益的本质而使本国国民陷入贫困，不能自拔。具体到高利放贷活动中，就是要求国家在保护公民之间基于合意达成的合法的债权债务关系的同时，还要在一定程度上强迫债权方放弃“过剩”的利益。除此之外，由于我国目前且在很长一段时间内仍将处于社会主义市场经济发展初期的探索阶段，既缺乏适合本国国情的丰富的市场发展经验，又无成熟的市场发展理论加以指导，市场调节带有明显的自发性和盲目性等特征，这样，完全依赖市场竞争机制的调节，而不对高利放贷的利率进行任何指导或施加一定的干预，便是从完全禁止高利放贷行为的存在这一极端走向了完全放任高利放贷行为的发展这另一极端，这无疑是深受金融自由化影响的产物。在市场经济的发展过程中，完全的市场自由化与全方位的政府干预均是不可取的。美国爆发的次贷危机和我国发生的温州老板“跑路潮”、“跳楼潮”等无数事例均已证实，在市场经济体制下，尤其是在资本市场中，适当发挥政府的监管和调控作用是必要的且可行的。因此，笔者主张在承认高利放贷行为属于民事行为的前提下，同时由相关民商事法律设定属于该合法区间内的高利放贷活动的利率上限，以此来引导民间借贷市场朝正规化、有序化、健康化的方向发展。

（二）将行政手段用作堵截超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为的措施

正如上文所述，高利放贷行为在我国虽然具有其存在的客观性和合理性，但从行为性质和对于社会的影响来看，高利放贷行为毕竟不同于普通的民间借贷行为。因其对借出款项附加了高额的利率，高利放贷行为已经演变成为具有“高收益、高风险”特征的投资行为。在“高利”的诱惑之下，行为人在进行高利放贷的同时，也往往为谋取暴利而实施某些违法犯罪行为。这显然对我国社会主义市场秩序和社会管理秩序造成了相当程度的损害，或者至少已经有形成侵害之虞。因此，除了应以民商事手段对高利放贷行为加以引导和疏通以外，笔者还主张将超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为纳入行政法律规制的范畴，从而以行政手段作为堵截这部分违规高利放贷行为的首要措施。通过在法律体系中明确高利放贷行为的民事法律地位，并将超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为认定为行政违法行为，鼓励普通的民间借贷的发展和限制高利放贷行为的法律格局才能得以形成，普通的民间借贷行为和高利放贷行为从而也才可得以有效区分。

（三）将刑事手段用作堵截超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为的措施

除了将民商事法律作为规制高利放贷行为的主要手段、将行政手段作为堵截超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为的措施之外，笔者还主张在刑法中增设职业高利放贷罪作为堵截超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为的措施。对此，有学者提出，高利放贷的利弊于社会而言是均衡的。目前，就高利放贷对于社会的危害性而言，是否需要动用刑法加以惩治仍不明朗。在此种情况下，强行将高利放贷行为作入罪化处理，只会增加民间高利放贷的危害性，降低高利放贷的社会积极意义。㉙参见王绍旺：《论民间高利贷域外法律规制及其对我国的法律启示》，载《求索》2012年第2期。也有学者认为，动用刑法手段惩罚高利放贷行为，忽视非刑事法律对社会的调节功能，过度依赖刑法对社会关系的调整，其必然的后果就是对刑法功能定位的错位，这样只能造成刑法干预社会生活的过度和泛化。㉚参见刘伟：《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》，载《法学》2011年第9期。还有学者认为，“将‘民间高利贷’入罪不仅有可能使得民间借贷所发挥的积极作用大打折扣，导致一些合法的借贷行为被误认为是犯罪，而且可能导致对于这种行为的法律监管变得愈加困难”㉛李森、陈烨：《“民间高利贷”的性质界定与刑法规制》，载《十堰职业技术学院学报》2011年第6期。。

针对上述反对将高利放贷行为入罪的观点，笔者认为，在讨论本文所主张的增设职业高利放贷罪这一问题之前，首先应当明确区分民间借贷与高利放贷、民商法先行与刑法补充、刑事立法规制与刑事司法实施等几对相关的概念。毫无疑问，在本文中，笔者认为，高利放贷属于民间借贷的一种特殊形式，其同样发挥着打破我国现有金融垄断市场、融通资本市场、满足中小企业发展的资金需求等重要作用，对之应当首先采用民商事手段加以引导和规制。但正如上文所述，超高利息的存在使得高利放贷行为区别于普通的民间借贷行为，并使之带来更大的负面影响。在以民商事手段和行政手段无法达到足以规制高利放贷行为的情况下，将刑罚处罚作为补充性惩罚措施，对高利放贷行为中一些具有严重的社会危害性的行为加以惩处，不但可以达到惩治和威慑极端的高利放贷行为的目的，而且也可以搭建起“疏——堵——防”三位一体，由民商事法律、行政法律和刑事法律共同协作完成的规制高利放贷行为的完整的法律体系。上述学者所持的因是否需要动用刑法对高利放贷行为加以惩治仍不确定，并基于“强行将高利放贷行为作入罪化处理，只会增加民间高利放贷的危害性，降低高利放贷的社会积极意义”的主观判断，从而反对将高利放贷行为入罪的观点，一方面并未真正将高利放贷行为与普通的民间借贷行为加以区分，没有认识到高利放贷行为可能对社会造成严重的负面影响；另一方面，也只是片面地看到了刑法规制可能带来的负面效果，无视刑法制裁同样可以达到威慑和预防犯罪的作用，忽视了刑法对于民商事法律和行政法律所具有的重要的补充功能。

当然，考虑到顺应市场经济的发展规律，尊重市场主体之间根据双方合意所达成的借款协议，从鼓励我国民间借贷市场发展的角度出发，笔者只是主张将超越合理的高利放贷活动利率上限的专门从事高利放贷业务的职业高利放贷这类具有严重社会危害性的行为予以犯罪化。至于非职业性的借贷行为，即便借贷双方主体约定的利率高于合理的高利放贷活动利率的上限，也只能将其作为行政违法行为予以处理，而不宜追究行为人的刑事责任。这是因为，在民商事法律已经明确承认高利放贷行为属于民事行为的前提下，公民或单位实际上就已经具备了从事高利放贷活动的条件和保障，资本市场也相应获得了相对充足且自由的融通资本。由此，如果行为人仍不遵守相关法律规范的规定，并将高利放贷作为职业重复性地实施超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为，就势必对已经形成的规范的、有序的资本市场秩序造成严重的破坏。由此，这种职业性的、超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为也就具有了严重的社会危害性，对之应当以刑法加以惩治。据此可知，那些认为动用刑法手段惩罚高利放贷行为必然会造成刑法功能定位的错位和刑法干预社会生活的过度和泛化的观点，实际上是将全部高利放贷行为均作为犯罪予以处理作为论述前提的。这种观点并未对全部高利放贷行为进行有效地区分，也未充分认识到超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为所具有的严重的社会危害性。而那些认为将高利放贷行为纳入犯罪圈会导致一些合法的借贷行为被误认为是犯罪，而且可能造成对高利放贷行为的法律监管变得愈加困难的观点，则是将高利放贷的刑事立法规制与刑事司法实施混为一谈，用假想的不良的司法实施效果来否定将超越合理的高利放贷活动利率上限的高利放贷行为予以入罪的必要性。因此，这两种观点所持的反对高利放贷行为入罪的意见也均不能成立。

实际上，在其他一些国家和地区的刑事立法中，也不乏一些将高利放贷行为评价为犯罪的规定。如美国国会就通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，并规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。在美国各州，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。就具体的处罚而言，各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。香港特别行政区在《放债人条例》第24条也规定，任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。该条例第25条同时规定：“关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。”㉜同注㉔ 。上述国家和地区的刑事立法无疑为未来我国在刑事立法中规定高利放贷犯罪提供了重要的参照。

从现行刑事立法来看，增设职业高利放贷罪，并不会造成我国已有的犯罪体系的混乱。在我国1997年《刑法》中，用以直接规制高利放贷行为的罪名只有第175条规定的高利转贷罪一罪。如上文所述，有学者据此就得出了现行刑法典只将从金融机构借贷的非自有资金发放高利贷的行为认定为犯罪，而以自有资金发放高利贷的行为则因不符合立法精神就不构成犯罪的结论。㉝同注⑲。从我国现行刑事立法的规定看，上述结论的得出不无道理。但这只能说明，在未对现行刑法典作出任何修改的情况下，在司法实践中不应将高利放贷行为作犯罪化处理，而不能据此就继而推衍出刑事立法仅应对高利转贷这一种行为进行规制的结论，也无法进一步否定对现行刑事立法进行修正和增设职业高利放贷罪的必要性。实际上，无论是以从金融机构借贷的资金实施的高利转贷行为，还是以自有资金实施的超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为，这些行为均因其对资本市场秩序造成的严重破坏而具有严重的社会危害性，并应当成为刑法评价的对象。只是在现阶段，我国刑事立法只承认了高利转贷行为的犯罪性，而未对同样超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为赋予其犯罪性。由于高利转贷行为与超越合理的高利放贷活动利率上限的职业高利放贷行为之间并无内容上的交叉，两者也并不存在冲突之处，未来在制定有关高利放贷行为法律规定的过程中，完全可以在刑事立法中增设职业高利放贷罪对高利放贷行为加以进一步的规制。这样，通过民商事法律、行政法律和刑事法律相互协作，疏导和堵截相互配合，完整、严密的规制高利放贷行为的法律规范体系即可形成。