双11“猫狗大战”升级律师专家激辩“2选1”背后的反垄断

■ 莫岱青

事件概述

今年“双11”大战，汇聚了阿里、京东、亚马逊中国、1号店、聚美优品、唯品会、、苏宁云商、银泰百货、国美在线、易迅网等电商与O2O零售商，竞争更加白热化。

11月3日晚间，京东发布公开信表示称，近日不断接到商家信息，反映阿里巴巴集团在“双11”促销活动中胁迫商家“二选一”。有商家表示，阿里巴巴向该商家传递的信息是：如果参加天猫“双11”主会场活动，就不允许参加其他平台“双11”主会场活动，对于已经和其他平台达成合作意向的，则要求商家直接退出。京东认为，这是典型的店大欺客行为，已就此向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序。

对于京东的公开举报，阿里相关人士则回应声称：“天猫品质更真、服务更好、价格更低、物流更快，是企业实力的自然结果。任何竞争都要直面现实，不要转移话题，相信大家都能明白其中原因。”

对此有商家称，虽然很不想下架，但是没办法，昨天已经被小二警告一次，但是今天还是被天猫发现有会场入口，结果导致天猫会场资源下架，作为商家也很无奈。

11月4日，京东又发布主题为“你到底承不承认二选一”的微博，称对于阿里所称的“让消费者选择”，阿里的实际行为恰恰是在限制消费者选择，不让商家自由选择其他平台搞促销，何谈让消费者选择？

相关法律法规

2015年9月2日，国家工商行政管理总局令第77号公布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，其中明确指出：从10月1日开始，电商平台不得“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

《反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十九条规定：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；可以推定经营者具有市场支配地位。

2015年11月3日，国家发改委发布《关于规范网络零售价格行为的提醒书》明确指出：在网络上销售商品和提供服务，应当同实体店一样，自觉依法明码标价，重点防止出现虚构原价、虚假优惠折扣等行为。

专家观点

观点一：打破行业垄断需“多管齐下”

——国内知名“互联网+”专家、中国电子商务研究中心主任曹磊研究员

第一，京东反击手段有很多，既要靠自身实力、平台吸引力、补贴优惠政策等市场手段来竞争，更要依靠行政举报投诉、媒体曝光和舆论监督手段赢得广泛民心，还要相信法律依托专业律师发起司法诉讼来维护自身利益、卖家利益、用户利益、市场公平。

第二，要打破互联网领域的垄断，要靠《反垄断法》进行制约，不仅要限制市场地位的垄断，还要限制价格操作行为、并购行为的垄断。当然，京东作为“受害企业”也没有很好地提醒执法者，用来维护自己利益。那些“扰乱市场秩序”，只是“挠痒痒”，即便处罚也是不痛不痒。放在国外，一个反垄断法胜诉，就足以让垄断巨头破财几百亿美金，终身牢记教训，从此懂得遵纪守法，对法律充满敬畏。

第三，打破垄断要利用好的《反垄断法》，不仅我们的企业需要利用好这把“尚方宝剑”，我们的监管执法部门更要有所作为，不能“缺位”，“碌碌无为”也是失职渎职的表现。

观点二：以天猫市场地位，的确可能影响正常的市场竞争秩序

——中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所赵占领律师

首先，证据保全。如果阿里对商家有“二选一”的要求，会和商家签署书面协议。京东若能提供相关协议即可证明阿里扰乱电商市场秩序，或者提供相关证据证实有商家因参与非天猫平台的“双11”活动而受到阿里的处罚，如屏蔽流量、屏蔽页面、关闭账号等，可证明阿里扰乱电商市场秩序。

其次，三个步骤。赵占领律师指出，尽管京东方面表示已经掌握并上交了相关证据，但对方要在法律层面或者行政法规层面构成违法或违规，需要满足三个步骤：

第一步，界定相关市场，这两家企业是在什么样的商品市场和地域市场进行竞争？

第二步，认定相关企业在这一市场上是否具有支配地位；

第三步，看这家企业实施的行为是否属于反垄断法禁止的滥用市场支配地位的行为。只有这三步都符合，才能对其进行相应的处罚。

再次，难点重重。截至目前，国内的互联网领域反垄断案原告多败诉赵占领律师认为此案关键点在于天猫的“二选一”行为，如果京东反映的情况属实，以天猫的市场地位，的确可能影响正常的市场竞争秩序。关键点在于天猫的“二选一”这种做法，是对市场竞争秩序是有一定影响的。天猫本身在电商领域市场份额非常高，如果他真的强制要求卖家必须 “二选一”的话，那么对于其他电商平台来说可能是不公平的。也就是说，通过这种方式，影响到了正常的市场竞争秩序。

最后，反垄断审查滞后。除了《反不正当竞争法》，京东举报天猫案涉及的另一部法律是《反垄断法》——这也引出了本案的一大难点：互联网领域的突飞猛进，很多案例都是前所未有，执法机构查处上也有难度，造成的结果就是：原告大多以“败诉”收场。赵占领指出，因为就目前来讲，走司法程序、到司法判决的案例还没有，国内目前还没发生过。反垄断执法机构也没有查处过这样的案例。目前已有的几个在互联网领域的反垄断案例，像百度、盛大、腾讯都被起诉过反垄断，但最后原告都是败诉的。

观点三：阿里胁迫商家“二选一”是否违规尚有待商榷

——中国电子商务研究中心特约研究员、北京市中治律师事务所任鸿雁律师

若阿里的行为违反了工商总局发布的 《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条 ：网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

该条的前提是网络集中促销组织者违反 《反垄断法》和《反不正当竞争法》等规定。

目前看来阿里似乎不构成《反垄断法》规定的垄断行为；可能违反《反不正当竞争法》第十二条在向商家提供网络平台服务时“附加不合理条件”。 商业活动中，签署独家合作协议或者排他性合作协议并不鲜见。如果不构成“不合理条件”，则不存在强迫商家二选一的问题，充其量也是要求商家根据自身利益作出多选一而已。

观点四：阿里确实属于违反了相关法律及部门规章的相关规定

——中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁同方律师事务所王占平律师

阿里的行为首先违反了国家工商总局的 《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条 网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

《反垄断法》第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

该法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

但是，阿里的违法行为仅在“双11”期间，时间短，相关处罚会不会减轻？如果处罚不会太大的话，对于阿里来说相当于广告相应，给一些商家巨大的压力，因此会借此机会奠定“双11”的龙头地位。

观点五：天猫逼商家“二选一”尚不能构成垄断或不正当竞争

——中国电子商务研究中心特约研究员、上海市百良律师事务所王冰律师

从法律的角度理解，胁迫，指以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。商家选择天猫，是否被胁迫，值得商榷。

商家选择天猫 还是选择京东，主要考虑的还是自身利益的最大化。并不是因其人身或者财产将来可能造成损害。

我国目前就天猫的这种行为在法律上如何定性？还是没有明确的规定，是否垄断是否不正当竞争，都不能构成。

观点六：京东与阿里通过法律来维护自身权益，体现了国际化趋势

——中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师

此次的“猫狗大战”说到底是对“双11”商标的争夺。近两年来，“双11”已不再是天猫阿里的专利，京东、苏宁等一些商家也想借此机会树立其在消费者心中的品牌形象。降低价格，打折促销，买一赠一等，各个平台通过价格降低吸进消费者。

可以说今年的 “双11”是整个电商行业的一个重要分水岭，也是国内TMT行业的一种进步现象。今日的国内互联网行业最缺少正是这种在法治框架下的竞争，京东与阿里通过法律来维护自身的权益，体现了其国际化的趋势，体现其逐步遵循市场规律，唯有如此才能真正成就中国的互联网行业。