酌定不起诉适用条件的规范化判断

■黄云波 敦 宁

酌定不起诉适用条件的规范化判断

■黄云波 敦 宁

酌定不起诉功能的充分发挥有赖于对其适用条件的规范化判断。酌定不起诉的适用条件之间呈现出一种递进式的层次结构。“犯罪情节轻微”对应的刑罚量应限定在3年有期徒刑以下，且不存在从严或从重情节。“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”包括依照刑法规定不需要判处刑罚和依照刑法规定免除处罚两种情形，对此应分别判断。“可以作出不起诉决定”应当被理解为人民检察院原则上应予作出不起诉决定，只有在例外情况下才可作出起诉决定。

酌定不起诉；适用条件；规范化判断

黄云波，北京师范大学刑事法律科学研究院博士生。（北京 100875）

敦 宁，河北大学政法学院副教授，硕士生导师，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。（河北保定 071002）

2012年《刑事诉讼法》第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定一般被称为酌定不起诉或相对不起诉。酌定不起诉是起诉便宜主义的重要体现，也是进行司法分流以减缓诉讼压力的主要途径。在我国，由于犯罪门槛较高，所以酌定不起诉的适用率一直比较低①，并且，不论是学界还是实务部门，对酌定不起诉适用条件的认识和把握也都不统一。然而，从2011年的《刑法修正案（八）》到2015年的《刑法修正案（九）》，我国的犯罪门槛呈现出大幅降低的趋势，众多原属治安违法或行政违法的行为被作为犯罪处理。在此背景下，司法机关的工作压力陡增，酌定不起诉在司法分流方面的重要作用也逐渐凸显。而酌定不起诉作用的有效发挥，前提就是在其适用条件方面统一认识，并形成规范化的判断模式，由此才能充分兼顾公正与效率的双重价值诉求。

一、酌定不起诉适用条件的层次结构

由于《刑事诉讼法》对酌定不起诉适用条件的规定较为概括，所以实践中对此存在多种不同的理解。传统观点认为，适用酌定不起诉须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚。［1］（P290）但是，2012年《刑事诉讼法》第173条第2款规定中的“犯罪情节轻微”事实上已经包含了 “犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪”的含义，只不过是“情节轻微”而已。所以，上述第一个条件实际上是多余的。而且，学界在酌定不起诉适用条件方面的主要争议也并不在于此，而是对以上法律规定本身的理解问题。

在酌定不起诉适用条件的规范结构方面，学界的主要争议是如何理解“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”的关系？对此主要有两种观点：一种观点认为，“犯罪情节轻微”统领“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，即 “犯罪情节轻微”是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”共同的前提条件；另一种观点认为，“犯罪情节轻微”只是“依照刑法规定不需要判处刑罚”的条件，而并不是“免除刑罚”的条件，只要属于法定“免除处罚”的情形，不论犯罪情节是否轻微，都可以适用酌定不起诉。［2］(P39)在实践中，支持第一种观点的相对较多。例如，有论者指出，“犯罪情节轻微”对后面“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”都是具有法律意义的。从文字表述、立法精神和刑法的相关规定来看，酌定不起诉的条件事实上可以被划分为并列的两种情形：第一，犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的情形；第二，犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚的情形。［3］(P66)笔者认为，这一见解是正确的，也符合当前法律规定的表述方式。如果按照上述第二种观点，《刑事诉讼法》第173条第2款必须要采取如下表述方式才能符合其内容要求：“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的，或者依照刑法规定免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这与当前的法律规定显然是存在很大偏差的，因此这一观点并不足取。

在此基础上，我们大体可以得出结论：“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”，是决定能否对某个犯罪人适用酌定不起诉的两个相对独立的条件，且前者是后者的前提条件。②但是，仅仅满足这两个条件，并不会必然导致酌定不起诉的实际适用。因为，根据现行《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院是“可以”作出不起诉决定，而并非“应当”作出不起诉决定。这也就意味着，在满足以上两个条件的基础上，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以不作出不起诉决定。那么，如何在二者之间做出选择？这本身也是一个需要进一步考量的问题。所以，“可以作出不起诉决定”也同样是酌定不起诉的考察条件之一。

由是观之，酌定不起诉的适用实际上需要满足三个方面的条件：一是“犯罪情节轻微”；二是 “依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”；三是“可以作出不起诉决定”（意即可以实际适用酌定不起诉）。并且，从实践判断的角度来讲，这三个条件之间还呈现出一种递进式的层次结构，即从“犯罪情节轻微”到“可以作出不起诉决定”，体现为一个逐层过滤的过程：前者的成立不以后者为前提，而后者的成立则必须以前者为前提。检察人员只有通过对这三个条件进行逐层判断，才能得出最后的结论。明确酌定不起诉适用条件的层次结构，既有助于从理论上厘清其内部各条件之间的关系，也可以有效克服实际判断过程中的“眉毛胡子一把抓”现象，因而是实现酌定不起诉适用条件规范化判断的基本前提。

二、对“犯罪情节轻微”的准确理解

“犯罪情节轻微”是适用酌定不起诉的基础性条件。对于何谓 “犯罪情节轻微”，《刑法》和《刑事诉讼法》均未作出明确规定，只有最高人民检察院 《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》曾对其进行过如下直接说明：“犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或者免除处罚的。”但是，这一司法解释存在两个方面的问题：其一，将“犯罪后的态度”等罪后或罪前情节纳入了犯罪情节的范畴。所谓“犯罪情节”，亦被称为“犯罪的情节”，也就是指从犯罪开始到犯罪结束之间的各种情节表现。换句话说，犯罪情节的范围只能及于罪中情节，而不可能涵盖 “犯罪前的行为表现”、“犯罪后的认罪态度”等罪前和罪后情节。道理很简单，行为人罪前或罪后的行为表现并不属于犯罪的范畴，因而自然也就谈不上犯罪情节的问题。③由此，将这些情节作为犯罪情节轻微的判断依据，显然是违反罪刑法定原则的基本要求的。其二，将“依法不需要判处刑罚或者免除处罚”当成了“犯罪情节轻微”的判断标准。这一做法的不合理之处表现为：一方面，其无疑造成了“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”这一酌定不起诉适用条件的虚置。另一方面，这一做法也并不符合实践中对犯罪情节轻微之法律后果的一般认识。在司法实践中，犯罪情节轻微一般是被作为从宽处罚条件加以看待的，而并不是绝对的免刑条件。此外，即便是按照《刑法》第37条的规定④，犯罪情节轻微也只是免予刑事处罚的一个必要前提条件，而非充足条件。犯罪情节轻微（前提条件）与不需要判处刑罚（个别化条件）的有机结合，才是适用免予刑事处罚的充足必要条件。［4］(P74)由此可见，以上司法解释对“犯罪情节轻微”的说明并不科学。

笔者认为，所谓犯罪情节轻微，无疑就是指通过对犯罪过程中的犯罪动机和目的、犯罪手段、犯罪后果等情节进行综合分析，犯罪人的主观恶性和犯罪行为的社会危害性均比较轻微的情况。也就是说，这里的“犯罪情节”主要限于罪中情节，而“轻微”的实质内容则是犯罪人的主观恶性和犯罪行为的社会危害性均比较轻微。在明确这一点的基础上，学界对 “犯罪情节轻微”的存在范围也存在着不同意见。主要分歧表现为如下两种观点：一种观点认为，“犯罪情节轻微”原则上是将相对不起诉限制在法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件之内；而另一种观点则认为，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪之中，重罪案件中也完全可能存在“犯罪情节轻微”，因而也可结合其他情况不予起诉。［5］此外，还有一种观点认为，应当将“犯罪情节轻微”对应的刑罚量限定在3年有期徒刑以内。并且，这里的“3年有期徒刑”， 既不是指法定刑，也不是指宣告刑，而是基于法律报应的公正考虑，在综合衡量各种犯罪情节（不含罪前、罪后情节）之后而估出的刑罚量。［6］(P31)

对于这一问题，笔者认为，由于“犯罪情节轻微”是免予刑事处罚和酌定不起诉的前提条件，因此其所对应的刑罚量不应当太高，否则适用免予刑事处罚或酌定不起诉将会对罪责刑相适应原则或者刑事司法的公平公正性形成严重冲击。但是，这也并不意味着一定要把“犯罪情节轻微”的存在范围限定在法定刑为3年以下有期徒刑的轻罪案件之内。因为，对于有些案件来讲，尽管其应予适用的法定刑幅度为3年有期徒刑以上，但由于某些从宽处罚情节（犯罪情节）的存在，也完全可能在3年有期徒刑以下量刑，如属于犯罪的预备、未遂或中止的情况。对此，我们将其评价为“犯罪情节轻微”也并无不妥。所以，笔者基本同意以上最后一种观点，即将“犯罪情节轻微”对应的刑罚量限定在3年有期徒刑以下。这一刑期限度也是我国《刑法》和《刑事诉讼法》允许对相关犯罪进行从宽处理的一般刑罚标准。⑤不过，这一观点只是对“犯罪情节轻微”所对应的刑罚量进行了限定，而并未对其本身的情节情况进行限定，因而也并不足以实现对“犯罪情节轻微”的准确认定。笔者认为，对此我们还应当附加一个条件，即在犯罪情节中只存在从宽情节，而不存在从严或从重情节。否则，即便所对应的刑罚量在3年有期徒刑以下，也不宜将其认定为“犯罪情节轻微”。

三、对“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的规范认定

按照酌定不起诉适用条件的层次结构，在满足“犯罪情节轻微”的条件之后，需要继续判断行为人是否符合 “依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”的条件。而从这一条件的表述方式我们可以看出，《刑事诉讼法》显然是将其作为两种情形来对待，即依照刑法规定不需要判处刑罚的情形和依照刑法规定免除处罚的情形。其中，前一种情形是指依照《刑法》第37条的规定对行为人免予刑事处罚的情况，我们一般称之为酌定免除处罚；后一种情形是指依照《刑法》明确规定的免除处罚情节对行为人免除处罚的情况，一般称之为法定免除处罚。

当然，学界对此也有不同意见，主要就是认为《刑法》第37条并不是一个独立的免刑事由，而是对其他法定免刑事由的概括性规定。［7］(P558)但是，这一观点并未得到普遍认同⑥，而且，司法实践中也均是将《刑法》第37条作为一个独立的免刑事由来加以看待的。例如，最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月发布）第3条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。”这一司法解释显然是将《刑法》第37条当作了一个独立的酌定免刑事由。

据此，对于上述条件，我们应将其分为两种情形来分别加以认定。其一，依照刑法规定不需要判处刑罚的认定。上文已述，这里的“刑法规定”是指《刑法》第37条的规定，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”其中的“犯罪情节轻微”，在上一层次已经认定，故这里只需认定是否属于“不需要判处刑罚”？而是否需要判处刑罚，则又与刑罚的目的直接相关，如果不判处刑罚也可以实现刑罚目的，即可基于刑法谦抑原则选择免予刑事处罚。一般认为，刑罚的目的就是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。其中，一般预防的需要与犯罪行为的社会危害性（或罪行的轻重）直接相关，而特殊预防的需要则与犯罪人的人身危险性直接相关。在犯罪情节轻微的情况下，通过判处刑罚来进行一般预防的必要性已显著降低，因为，“定罪本身就给犯罪者打上了明确的否定记号。”［8］(P10)由此，是否需要判处刑罚，重点考虑的应是特殊预防的需求。这就需要对犯罪人的人身危险性情况进行全面考察，即除罪中情节外，还必须同时考察其罪前和罪后情节，如犯罪前的一贯表现情况，犯罪后的认罪、悔罪情况，与被害人的和解情况等等，进而决定是否需要对其判处刑罚。笔者建议，在这一过程中可坚持定性判断与定量判断相结合。如果犯罪人的罪前、罪中、罪后情节均为从宽情节，则可从定性层面得出结论：犯罪人的人身危险性较低。而后再按照当前的“三步量刑法”⑦对该犯罪进行刑罚裁量，如果得出的最终刑罚结果在起点刑左右或明显低于起点刑，则可认定为对犯罪人“不需要判处刑罚”。

其二，依照刑法规定免除处罚的认定。这里的“刑法规定”指的是《刑法》对免除处罚情节的明确规定。现行《刑法》共有16处规定了免除处罚情节，但在这些情节中，除没有造成损害的中止犯为单一幅度且应当免除处罚的情节外，其他的均为多幅度或可以型的免除处罚情节，因此依然存在一个选择适用的问题。笔者认为，对此应分别情况加以处理。首先，对于单一幅度且应当免除处罚的情节 （没有造成损害的中止犯），应直接认定为属于免除处罚的情形；其次，对于单一幅度且可以免除处罚的情节⑧，原则上应认定为属于免除处罚的情形，除非存在不宜免除处罚的例外情况；最后，对于多幅度的免除处罚情节⑨，可在结合考虑其他情节的基础上，按照上述定性与定量相结合的方式加以判断，进而决定是否需要据此对犯罪人免除处罚。

四、对“可以作出不起诉决定”的合理把握

在满足“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”这两个条件之后，人民检察院如何在“起诉”与“不起诉”之间进行选择，在很大程度上就取决于对“可以作出不起诉决定”这一规定的理解与把握。传统观点认为，“人民检察院可以作出不起诉决定”意味着，“人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。”［1］(P290)这一理解从形式上讲问题不大，但并不是十分准确。笔者认为，法律上的“可以”性规定无疑都是带有一定倾向性的，即除非存在例外情况，原则上都应照此行事。否则，如果允许司法机关在“可以”与“可以不”之间进行任意选择，则难免可能出现司法架空立法的情况，进而严重阻碍立法目的的实现。

美国学者Charles D.Breitel曾经指出：“如果每个警察、每个检察官、每个法庭，以及每一个‘刑后’机构，都一板一眼严格地去执行法律所交给他或者它的每一项职责，可能会由此而形成严格的刑事法律秩序，但是，这种刑事法律秩序将是让人无法忍受的。”［9］(P427)这就表明，法治不是可以通过机械地执行法律规定就可以形成的，法律的执行必须考虑其所置身于其中的社会背景，必须考虑立法者制定法律时所预设的立法目的。当前世界各国正面临着一个共同的难题，这就是刑事司法体系不堪重负。因此，如何减少移交给法院或者进入法院正式审判程序的案件数量，是各国法学研究人员与立法者必须考虑的问题。这些年来，随着我国的经济与社会的发展，贫富差距逐渐增大，流动人口越来越多，人与人之间的陌生化程度也越来越高，我国的犯罪率正逐年增高，或者说我国刑事司法体系所面临的案件压力正越来越大。“在法院的案件堆积如山，并且没有更多资源可资利用的情况下，最有效的解决办法就是减少移交给法院的案件数量。”［10］(P19)因此，我国立法者设置酌定不起诉的主要目的也是司法分流和减轻诉讼压力。就此而言，立法者在设置“可以作出不起诉决定”这一规定之时，应当主要是倾向于让司法人员作出不起诉决定。换言之，虽然“可以”包括“可以”与“可以不”两种情形，但就立法目的来看，将其往“可以”的方向去理解更为准确。

酌定不起诉除了具有司法分流和减轻诉讼压力的作用以外，还有一个重要功能就是有效降低犯罪标签效应的负面影响。根据犯罪标签理论，“官方对犯罪行为的标定对犯罪人而言具有持续的负面影响，在这种负面影响下，他们极易由初级偏差行为者演变为更为严重的次级偏差行为者，从而成为一名真正的越轨者。”［11］(P101)而酌定不起诉直接避免了给被告人贴上犯罪人的标签，进而也就有效阻截了其负面效果的发生。并且，据相关调查显示，被酌定不起诉人员的重新犯罪率也要明显低于被判处缓刑及刑满释放人员的再犯率。［12］(P157)基于上述考虑，笔者认为，我们应当将“可以作出不起诉决定”理解为：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，人民检察院原则上应予作出不起诉决定，只有在例外情况下才可以作出起诉决定。

那么，何谓例外情况，对此应如何把握？笔者认为，这里的例外情况可概括为：不起诉不利于实现公共利益。也就是说，在将不起诉的效果与起诉的效果加以比较之后，认为起诉更加有利于实现公共利益的，才应当作出起诉决定。在行使起诉的自由裁量权时应当考虑公共利益，这也是在西方国家中非常普遍的做法。例如，在英国的刑事诉讼中，“充分证据的可获得性不应当自动导致起诉。在将案件提交到法院之前，首先警察，然后皇家检察署必须考虑，作为一项自由裁量的事项，起诉是否真的代表公共利益。如果不能，就应当对犯罪嫌疑人不采取任何行动或警告后将其‘宽恕’。”［13］(P94)因为，从国家产生的目的在于保护公民权利这一立场出发，不论是基于效率还是何种功利目的的考虑，任何国家的刑事司法体系都不能忽视公共利益。

至于判断案件是否涉及公共利益应具体考量哪些因素，笔者认为，我们主要可从以下几个方面考虑：如不起诉可能引起社会不稳定分子的效仿，不起诉不利于瓦解犯罪团伙，犯罪具有一定的政治影响、社会关注度较高，等等。⑩当然，在司法实践中，人民检察院如果是基于这些因素的考虑而决定对被告人提起公诉，则应当充分说明理由。因为，这也是规范适用酌定不起诉的应然要求。

注释：

①例如，从2007年至2011年5年间，我国不起诉率的均值仅为2.8%，且这一数值还包括法定不起诉和证据不足不起诉在内。参见李辞：《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，载于《法学论坛》,2014年第4期。

②“犯罪情节轻微”只是一种从宽处罚条件，而并不必然导致 “依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚”；后者是否成立，往往还需要同时考虑其他方面的情节条件，所以，这两个条件是具有相对独立性的。

③行为人的罪前和罪后情节属于量刑情节，但并不属于犯罪情节。犯罪情节只是量刑情节的一部分，主要是指罪中情节。

④《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

⑤例如，我国《刑法》中规定的属人管辖追责条件和缓刑适用条件，《刑事诉讼法》中规定的刑事和解适用条件等，事实上都包含了“3年有期徒刑以下”这一标准。

⑥关于对这一观点的系统批驳，参见贺洪波：《我国〈刑法〉第37条研究》，西南政法大学2014年博士论文，第150-158页。

⑦参见最高人民法院于2013年12月发布的 《关于常见犯罪的量刑指导意见》。

⑧这类情节《刑法》共规定了两处：一是第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，犯罪情节较轻的，可以免除处罚；二是第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”

⑨例如，《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

⑩最高人民检察院在 《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（2001年3月发布）中所规定的一些一般不适用酌定不起诉的情形，事实上便是基于这一方面的考虑，如“实施危害国家安全犯罪的”，“共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的”，“需要人民检察院提起附带民事诉讼的”，等等。

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【责任编辑：叶 萍】

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