福利行政背景下政府公共服务市场化研究

■张淑芳

福利行政背景下政府公共服务市场化研究

■张淑芳

政府公共服务市场化具有弱化行政高权、公共行政社会化、行政过程参与化、服务受益者实惠化等价值。它已经成为福利行政背景下政府公共服务发展的一个趋势，这个趋势在法治发达国家非常明显，一些国家甚至形成了市场提供政府公共服务的运行系统和运行制度。与之相比，我国政府公共服务的市场倾向却仅仅出现端倪。当然，政府公共服务的市场化同时受到诸多内外在因素的限制，我们认为，在政府公共服务市场化的过程中，还要强调基本公共服务由政府主导、特别公共服务由政府控制、稀缺公共服务由政府提供、高端公共服务由政府经营等。

福利行政；政府公共服务；市场化范式；市场化限制

张淑芳，上海财经大学法学院教授，博士生导师。（上海 200433）

为社会公众和行政相对人提供公共服务是现代政府的基本职能，在现代法治国家该职能通常由政府行政系统予以承担，这也是公共服务成为行政系统的基本职责乃至于法定职责，例如，《德意志联邦共和国基本法》第87E条第一款规定：“联邦行政部门管理有关联邦铁路的铁路运输。联邦法律可以授权各州在自身事物范围内承担铁路运输部门的责任。”第89条第二款规定：“联邦通过其自己的行政部门管理联邦水路。它将执行法律委托的国家任务书：管理有关航行超过某单个州的内河船舶和海洋船舶。如果联邦水路位于某一个州的领域内，经其申请，联邦可以将其管理任务委托给州执行。”［1］（P197）

然而，在福利行政背景下，形成了市场与政府管制相互交织的社会格局，政府公共服务由原来专有政府行政系统履行的单一格局向着双向化的格局发展，就是说一部分政府公共服务仍然由政府行政系统提供，而还有一部分属于政府的公共服务便由市场机制进行调节，或者由市场主体予以提供。而且可以肯定地讲，诸多政府公共服务已经慢慢地在机制上发生了变化，那就是由政府机制变为市场机制，换言之，政府公共服务的市场化似乎已经成为福利行政背景下政府公共服务发展的一个趋势，这个趋势在法治发达国家已经非常明显，一些国家甚至形成了市场提供政府公共服务的运行系统和运行制度。

与之相比，我国政府公共服务的市场倾向却仅仅才出现端倪，那么福利行政背景下政府公共服务市场化究竟有哪些价值，它的范式如何，它是否要受到一定的限制，它的良性运行机制究竟如何构建等，这些重大理论和实践问题可以说在我国还是一个理论上的空白或者盲区。正是基于这样的状况，笔者撰就本文，拟对福利行政背景下政府公共服务市场化的若干理论和实践问题进行初步探讨。

一、福利行政背景下政府公共服务市场化的法律价值

所谓政府公共服务市场化是指政府公共服务在体制机制、提供主体、运行范式等方面所发生的变化，这种变化的突出表现在于原来由政府提供公共服务的状况，现在转化为由市场按照相应的市场模式予以提供的状况，对于政府公共服务的受益主体而论，公共服务的内容和质量并没有发生什么变化，所变化的只是提供机制和提供主体的不同，这是我们对政府公共服务市场化的概念所进行的揭示。要从深层次领会政府公共服务市场化的涵义，必须把握下列关键要素。

其一，服务主体的非政府化。政府公共服务在本意上讲是由政府所提供的服务，不言而喻，服务主体是政府机关，在现代法治社会中该机关是特定的和具体的。这种特定性源自于宪法，关于国家职能的划分，显然该职能通常被分配给政府行政系统，即是说政府行政系统是政府公共服务的法定主体也是当然主体。①而在政府公共服务市场化的格局下，该主体便发生了变化，由政府行政系统变为了非政府主体，存在于市民社会机制中的其他具有强烈市场色彩的主体便是政府公共服务的提供者。例如私法人、社会组织、企业单位、社会个体等等。当然某一主体是否有提供政府公共服务的资格常常可以通过法律典则予以规范和调整，因为政府公共服务毕竟是一种公共服务，毕竟属于政府行政权的运行效果，所以法治发达国家通常都对非政府主体提供政府公共服务的法律资格做了严格限制。通过这样的限制使有能力提供政府公共服务的非政府主体履行该职能。

其二，服务方式的柔性化。政府公共服务是政府职能的组成部分，在由政府行政系统提供该服务的原始状态下，这种公共服务的提供方式常常是刚性的，通过严格的法律规范将服务的职能和职能范围予以确认和确定。这常常是政府行政系统履行职责的方式和方法，严格的法定性是它最为明显的特征，这种法定性常常与政府部门的法定职责勾连在一起。在其市场化的情形下，服务的方式则是相对灵活的和柔性的，因为这些市场主体所提供的政府公共服务发生在三个主体的协商关系之中，一是服务的受益者，就是广大的社会公众；二是政府行政系统，因为它是政府公共服务的当然主体；三是服务的提供者，它们三者的关系不是行政上的命令与服从关系，而是在协商过程中形成的平等关系，服务受益者接受什么，服务提供者能够提供什么，政府行政系统能够转让什么，都是在市场规则的调控下达成合致的，所以在政府公共服务市场化以后服务方式便由原来的刚性变成了现在的柔性。应当强调的是这种柔性并不是说非政府主体在提供这样的服务时是可有可无的，而是说提供服务的方式是通过相应的协商机制达成的，有着较为明显的灵活性和可以兑现性。

其三，服务提供的契约化。一谈到契约，我们都会下意识地将它与私法联系在一起，认为存在于私法制度之中。事实上，在公法原理中，契约并没有存在的空间，因为公法关系是以单方意志而构建的关系形式，例如在行政法关系中，学者们就强调该关系的单方面性［2］(P113)，而契约关系则是平等主体之间所形成的双向关系。政府行政系统提供公共服务是它的法定义务，也是它的公权的基本构成。换言之，政府提供公共服务的行为是不存在由契约机制调整的，而在该提供行为市场化以后，问题便发生了变化，提供主体和政府行政系统之间要通过契约的方式确定权利和义务，提供主体与受益主体同样可以通过契约关系的方式确定权利和义务。一定意义上讲，契约化是政府公共服务市场化的本质特征。总而言之，契约在政府公共服务市场化的过程和运行中扮演着非常重要的角色。

上列若干方面是政府公共服务市场化的基本属性，那么在现代法治国家中政府公共服务应当有这样一些法律价值。

第一，弱化行政高权的价值。行政法治是一个泛指的概念，在不同的国家或者不同的法系，行政法治的精神有着不同的定在。例如，以控权为理念的国家，行政法的精神在于通过行政程序或者司法审查对行政权进行有效控制，而在强调管理论的国家则突出行政法的社会控制功能，就是强调政府行政系统对相关社会主体的管理和控制。“管理机关的执行活动常常同时是指挥的，因为它以该机关颁布单方权力性命令，包括适用国家强制措施的命令为前提。”［3］(P39)我国的行政法治是以管理论作为理论基础的，行政系统对社会过程的主导和控制是一贯的，而且这种主导是非常强势的，我们将这种强势性称为行政高权对社会过程的作用。尽管我国政府行政系统在提供公共服务方面其职能不断拓展，其履行职能的方式也越来越多样化，但不争的事实是，在传统政府公共服务的提供中，整个提供行为仍然体现了政府的强制性，仍然体现了政府高权的运行特征。毋庸置疑，这样的行政高权在提供公共服务方面有着一定的优势，但它同时也隐含着某种风险，例如就隐含着政府选择性提供的风险等等。②政府公共服务市场化使服务提供行为由行政系统转移到了社会系统，其中行政高权所起的作用已经越来越小。我们认为，行政高权在法治国家、法治政府和法治社会的建设中是一个必须被否定的问题，即是说，如果行政高权长期存在，法治政府建设的步伐就会越来越缓慢。而政府公共服务市场化以后，尽管体现的是一个政府公共服务的行为，是一个微观方面的行为，但它从相对较高的价值上看，对于法治政府的建设意义重大。因为一旦我们通过一个有效的方式弱化了行政高权，那行政法治便会发生质的变化。对于政府公共服务市场化的这个价值，我们应当从深层次进行理解和领会。

第二，公共行政社会化的价值。公共行政在现代公法制度中是一个较为规范的称谓，这个称谓的核心在于将其与私人行政予以区别，私人行政是存在于一定群体内的行政事务，它虽然具有行政的属性，但它并不具有行政所应当具有的周延性和广泛性，与之相比公共行政则是一个相对周延的概念。在我国的行政法治中，公共行政的概念已经越来越被人们所接收，一些政府文件和法律文献若明若暗地强调了行政的公共属性。行政公共性的本质就在于行政来源于社会系统，运行于社会系统，其结果也发生于社会系统。而在我国传统行政法治中，政府的公共服务之所以仅仅由行政系统来承担，就因为我们认为行政属于国家权能的范畴，与社会机制是两个不同的事物，甚至一些行政主体也常常将公共行政与社会机制予以对立。但我们注意到，中共十八届四中全会提出了法治社会的概念，也谈到法治社会、法治政府和法治国家三者之间的关系，这三者是一个整体上的事务，不可以割裂，不可以分而论之。进一步讲，法治政府建立在法治社会之上，法治政府必然能够为法治社会的形成奠定一定的基础或者起到一定的作用。那么在依法治国建构的逻辑中，法治政府与法治社会必须通过具体的技术手段予以契合，政府公共服务市场化就是这种契合过程中的一个技术手段，一个技术细节，就是通过将原来的封闭于政府行政系统的服务职能开放到社会系统之中，这样的开放便为公共行政贴上了社会化的标签，而且不仅仅是贴上了标签，更为重要的是注入了相应的物质内容和精神内容。在法治发达国家，公共行政和社会机制之间的界限已经越来越模糊，其中福利国家这个相对超越的命题就非常生动地阐释了行政与社会之间的交融关系，这样的交融对于现代行政法治的存在，对于现代行政法治的作用都有着非常积极的意义。

第三，行政过程参与化的价值。行政权的运行过程可以有两种理论上的模式，一是封闭模式，所谓封闭模式就是指行政权在运作中以行政系统为唯一载体，并通过行政法上的控制模式，对行政相对人和其他社会主体发生作用，这种作用可以是以控制的方式体现出来的，也可以是给付的方式体现出来的。但无论是控制也罢，给付也罢，都掌握在行政系统的作用之中。所谓开放模式，则与上一种模式相反，行政系统不是单方面对社会机制发生作用的，而且也不是通过纯粹的行政规则进行的，它将整个行政过程不是作为一个闭合系统，而是作为一个开放系统来看待，相关的社会主体可以以这样或那样的方式介入到行政权的运行中来，而且这样的介入也是行政系统愿意接受的。上列两种模式是行政法治运行的客观存在，然而，它们有着优与劣的比较关系，毋庸置疑，后者要比前者来得更加优越，不论是从行政的运行效果来看，还是从行政运行过程中的程序化来看都是如此。正因为有着这种优与劣的选择，才使得行政法治较为落后的国家大多崇尚前一种模式，行政法治较为发达的国家都选择了后一种模式，而后一种模式在现代行政法治中主要体现为社会公众对行政模式的参与，有些国家甚至用参与行政来表述它们的行政法治模式。［4］(P244)参与本身也可以做出量上的区分，就是程度上的差异化，行政相对人为了自身的权益参与到行政过程中来是一种参与，而相关的社会主体为了体现行政的公平化和公正化参与到行政过程中来则是另一种参与。政府公共服务市场化之下，相关主体参与到行政过程中来并不一定仅仅为了实现自身的利益，也许在一个具体参与中，参与者有这样的动机，但实际的效果便是通过参与使行政过程更加理性，更加能够与整个社会控制过程予以契合。从这个角度讲，政府公共服务市场化的参与价值充分体现了现代行政法治乃至于法治的精神。

第四，服务受益者实惠化的价值。政府提供公共服务是政府履行管理职能,乃至于法治职能的一种形式，换句话说，我们必须认识到政府提供公共服务的诚实性价值。但是，这只是政府提供公共服务的价值之一，而该价值并不具有本质性，那么什么是政府提供服务的本质性价值呢？那就是服务受益者能够从政府行政系统那里得到利益，即是说，利益在公共服务中具有决定性的意义，而这个利益的获得者首先是社会公众，尤其是服务的具体受益者。那么让服务受益者得到最大程度的实惠便是政府公共服务的理想境界和最高境界。一旦我们将原来的刚性公共服务转化为柔性公共服务，那就可以使服务受益者与服务提供者以及政府行政系统进行服务过程中的交流和沟通，服务受益者可以将它的诉求表达出来，而服务提供者也可以对这种表达做出反应。它们通过平等对价的方式达成意志上的合致，就这个过程而论，服务受益者就已经得到了一定程度的满足，因为它自己有了表达和选择的机会，而这在由政府提供公共服务的情况下是很难做到的。因此政府公共服务市场化以后服务受益者能够得到更大的实惠，这是政府公共服务市场化的又一个法律价值。

二、福利行政背景下政府公共服务市场化的范式

政府公共服务的市场化是现代行政法治中的新问题，甚至是一个新的行政法现象，这个新问题和新现象究竟具有什么样的特征，在学界尚未有统一的认知，而在笔者看来，下列方面是政府公共服务市场化的一些主要特征。

其一，它具有可行性。所谓可行性是指政府将本来属于自己的公共服务交由市场机制去履行是可行的。法治发达国家的经验告诉我们，这种由市场提供公共服务的状况不但是可行的，而且是具有优势的，即是说由市场提供公共服务，在一定条件下，要比政府提供公共服务更加有效和积极。这是它的最主要的特征，也是政府公共服务市场化能够推行的大前提，若没有这个前提，政府公共服务便无法通过市场机制予以解决。

其二，它具有选择性。政府行政系统履行行政管理职能是天经地义的，无论社会机制发生什么样的变化，无论市场具有什么样的优势，政府行政系统提供公共服务都是一个客观存在，换言之政府行政系统不可能将所有公共服务都移交给市场，都由市场去履行这样的职能，一些国家尽管在政府公共服务市场化的过程中走得比较远，但不可否认的是，有些公共服务始终必须由政府行政系统来履行而且具有强烈的排他性，就是任何其他社会主体都不能够提供一些特定的政府公共服务，哈耶克指出：“所有的现代政府为贫困、不幸和失去工作能力的人提供了救济，又为卫生事业和知识的传播问题操心。随着财富的普遍增长，我们没有理由不增加这些纯粹的服务性活动。社会中存在着一些共同的需要，只有通过集体活动才能满足他们，而且这样来满足共同需求才不会限制个人的自由。几乎毋庸讳言，随着我们变得越来越富足，社会将逐步提高一直来向那些不能自立的人所提供的最低生存保障水平，它是可以在市场之外提供的；政府还可以在那些努力中起扶助甚或领导作用，这种作用完全可能是有益而不造成任何损害的。我们也几乎没有理由不让政府在诸如社会保险或教育事业之类的领域发挥某些作用，甚或主动采取行动，或对试验性的发展项目提供暂时性补贴。”［5］（P402）究竟哪些政府公共服务可以转移给市场，哪些不可以转移给市场，这需要通过行政法治实践予以具体解决，也可以通过行政实在法予以调整，而不能否认的是公共服务市场化还不是现代政府公共服务的一个不受控制的行政法现象，对此我们必须有深刻认识，因为本来应当由政府提供的公共服务若不适当地转移到市场机制中，便有可能带来诸多行政法上的困惑和麻烦。

其三，它具有灵活性。市场机制与政府管制机制相比，本身就是具体而灵活的，因为市场是通过竞争、平等、互利等原则进行调控的，而行政高权则是通过统一化、规范严格等模式进行调控的。两种调控模式各具优势和不足，市场调控的最大优势就在于它能够具体问题具体分析和解决，它的灵活性也由此得到了突显。政府公共服务通过市场机制进行调控便能够迅速地解决公共服务中遇到的难题和困惑，这是它的第三个方面的特征。

其四，它具有不可复制性。每一次的市场行为都能够塑造一个特定的市场结果，每一次市场运作的结果都能够产生出一个美好的作品，而且这样的作品仅仅属于这次市场行为本身，而不会有第二个和第三个。与之相比，政府行政高权所进行的管制则是一统化的，则是完全能够形成相应的模式的，也就是说，如果让政府提供公共服务，它的行为可以复制，它的行为后果也可以复制，而由市场提供公共服务，这种结果是无法进行复制的。这种不可复制性使公共服务市场化成为一个非常复杂的行政法治问题，它在行政法治实践中也会表现得非常复杂和多样。

上列四个方面的特征使我们在探讨政府公共服务市场化时，必须对其所形成的相应范式进行梳理。在笔者看来，政府公共服务市场化具有下列范式，这些范式与上列四个方面的特征是紧密联系在一起的，上列四个特征是下列范式存在的逻辑前提，他们之间的辩证关系我们必须从深层次上进行认知和判断。

第一，公共事务公共化的范式。公共事务究竟如何进行界定可以是一个理论问题，也可以是一个技术问题，但不争的事实是，公共事务是行政法治中的基本命题之一，它指的是与公共利益有关的那些事务。从它的原始意义上看，公共事务首先是一种社会事务，是存在于社会机制中的事务，而我国行政法治实践中人们对公共事务的理解更多的是从行政管理的角度出发，就是将公共事务视为政府行政系统履行行政职能中所涉及的事务，这种认知是非常片面的。因为政府行政系统与公共事务之间仅仅具有形式上的关系，它可以作为公共事务的代理人，而不能够成为公共事务的当然主体。基于我国传统上关于公共事务行政化的认知，通常将公共事务的处理或者解决放置在政府行政系统之中，这是较为落后的理念，而且公共事务纯粹交由行政系统来处理和解决并不是明智的选择，这是由行政系统的能力和完成公共事务的条件所决定的。政府公共服务的市场化就要求我们必须将公共事务视为公共的事务，视为是社会化的事务，不能够将它与行政系统及其行政职权相等同，而应该将它与社会机制相等同。有些公共服务其形式可能没有相应的服务性，但这些公共事务一旦得到有效的解决，其效果与政府提供公共服务并无二致，所以在政府公共服务的范式中最为重要的一个就是公共服务必须公共化，就是一些原来放置在行政系统中的事务必须交由其他的公共机关来处理和完成，该范式也是其他范式存在的前提和基础。

第二，公共物品民间化的范式。公共物品在现代行政法中具有重要的法律地位，它是行政法调整的对象之一，笔者注意到法治发达国家的行政法教科书中都专门介绍了公共物品的占有、处置、使用、维护、保养等行政法问题。具体地讲，行政法必须对公共物品的这些重要问题作出调整，例如公共公园、公共戏院、公共交通、公共河流、公共草原等公共物品究竟怎么样进行经营和使用，行政法必须做出规范和调整。［6］（P267）公共物品由于它具有强烈的公共性，这便使得传统上实行计划经济的国家都将其作为国家所有，在法治实践中它们的控制权和其他权力都由行政系统行使，这同时也构成了政府公共服务传统上的基本职能。然而，这些公共物品并不一定要完全放置在行政系统内部，并不能够完全由行政系统进行经营和控制。他的公共性属性使他完全可以由政府转入民间，一些法治发达国家就是通过将其转入民间的方式提升他的管理质量和利用率，这同样存在一个度的问题，我们不可能将所有的公共物品都予以民间化，但其中绝大多数公共物品实行民间化却是完全可行的。民间如何经营和管理这些公共物品是一个具体问题，可以在行政法治实践中探讨具体的方式和方法，而它的民间性则是政府公共服务的另一个范式。

第三，公共福利多元提供的范式。上面已经指出福利国家是一个被普遍接受的概念，它的基本涵义是现代国家尤其现代行政系统的核心职能是为社会提供公共福利的职能，例如改善公众的生存环境，提供充裕的物质资料，进行有效的社会救助，提供高质量的公共服务等等。这包括教育、医疗、社会保险、产品质量、社会环境、生态文明等诸多具体的福利范围，而且有不断拓展的趋势。在我国计划经济体制下，公共福利的提供应当是一种单元结构，就是说公共福利是通过政府行政系统这个单一主体予以提供的，至于政府行政系统是通过什么样的手段和方式获取相应的资源并将这些资源运用到社会公众之中，则是另一个范畴的问题，而它的法律形式就是主体的唯一性甚至排他性。我们知道，我国在计划经济体制之下，医疗、教育、卫生、环境等基本上都是由政府包揽下来的。显然，在福利国家的大背景之下，这种单元性的福利提供已经有所过时，而且政府在有些方面，已经显得力不从心，从这个角度讲，政府公共服务的市场化似乎是一种必然趋势，而具体的公共福利的提供上则必须强调提供过程中的多元机制。就是说，公共福利的提供应当将很大一部分转移到市场机制之中，由相关的市场主体提供一部分福利，政府行政系统只是公共福利提供的一方主体。这便是政府公共服务市场化的第三个范式。

第四，公共服务私人承包的范式。私人承包服务已经成为行政法中的一个时髦问题，无论在法治发达国家还是在我国都是如此。所谓公共服务私人承包，是指政府行政系统把本来由自己提供的公共服务通过投标和招标的方式交由私人主体进行的行为。一方面政府行政系统在这个过程中起主要作用，因为它承担着将某些公共服务发包出去的职责，它如果没有这样的发包行为，公共服务的私人承包便无法进行，我国一些地方就将垃圾的收集和处理承包给了特定的私人或者公司进行经营，还有物品快递的承包经营等等。另一方面，相关私人主体有能力和资格完成这样的公共服务，他们必须向受益方提供相应的公共服务，而且必须使受益方得到满意，在这个过程中有着诸多复杂的规范和调控机制，有着诸多非常复杂的权利和义务关系，但公共服务的私人承包已经不可逆转，一些国家甚至将监狱管理这样较为严格的公共事务也交由私人主体经营。至于私人究竟能够承包什么样的公共服务，可能要考虑两个方面的因素，一是某一公共服务的性质，二是私人承包方的能力。有些公共服务，政府是不能够放弃职责的，例如公共安全方面的服务，改善国民生存环境的服务等。而有些服务私人主体是没有能力提供的，在这样的情况下，公共服务就不可以通过市场机制来解决。公共服务的私人化似乎不可逆转，我国怎么样构建这种具体的范式是我国行政法学界和行政法治实践亟待解决的问题。

第五，公共安全私方主体介入的范式。公共安全是公共服务的有机构成部分，从表面上观察，公共安全似乎与公共服务没有直接关系，但是若从深层次进行考察，公共安全甚至是公共服务的前提条件和基础。马斯洛曾经将人类的需要分成若干层系［7］（P40-53），在他的分层中，一些高端的公共服务并没有被放在核心位置，而公众的公共安全需求则被放在较为靠前的位置上，依据他的分类逻辑，如果社会公众的公共安全得不到满足，它的其他方面的福利上的需求就是一句空话，甚至就是不必要的。它的这个理论在行政法治中同样具有非常重要的地位，我们注意到我国每一个五年计划和每年的政府工作报告都将公共安全放在十分突出的地位上。随着社会的发展，我们对公共安全的认知也越来越深刻，例如治安安全、食品安全、环境安全、文化安全、药品安全等等都已经成为公共安全的有机构成部分，这些公共安全是全社会的职责，行政系统作为国家公权的主要主体当然不能够在公共安全服务方面有所懈怠，更不能够将公共安全方面的服务完全发包出去。但是，私方当事人包括作为私人的私方当事人，包括作为社会组织的私方当事人，包括其他法人主体的私方当事人，都有提供公共安全服务的职责，我们说，这些私方当事人应当提供公共安全服务不是泛泛而谈的，而是说政府行政系统应当通过公共服务的市场化的机制与这些私方主体签订行政契约，通过契约强化这些私方主体的安全意识，同时也让这些私方主体的的确确能够履行维护公共安全的职责。这同样是政府公共服务市场化的重要范式。

三、福利行政背景下政府公共服务市场化的限制

在政府行政系统的行为模式中，在公共服务市场化的过程中有一些理念性的东西必须有一个合理的区分，如果我们没有对相关理念作出合理区分就有可能在政府公共服务市场化的过程中犯这样或那样的错误。

第一个需要区分的是政府的管制行为与服务行为。政府行政系统承担着一定的管制职能，这是必然的。20世纪70年代，在法治发达国家，发生过管制与放松管制的行政法治运动，在放松管制的运动之下，诸多传统的政府管制被淡化甚至取消，［8］（P288）那么，政府管制是否已经不存在了，回答是否定的，即是说，特定范围的政府管制仍然是需要的，而管制与服务是有质的区别的，甚至是两个对立的行为模式。我们可以将政府服务发包出去，走市场化的道路，但是政府的管制行为则不能走市场化的道路。这是我们从这个区分中所得出的结论。

第二个需要区分的是政府在对社会控制过程中有两种行为模式，一是通过理性对社会进行有效的控制，另一是通过爱好对社会进行相应的控制。前者实质上指的是计划模式，后者实质上所指的是市场模式［9］（P14）。在传统的经济学、政治学和法学理论中，这两种行为模式似乎是对立的，是不相容的，就是说一个国家或者一个国家的行政过程要么选择理智模式，要么选择爱好模式，二者必居其一。然而，20世纪90年代，我国在这个问题上已经发生了一些认知上的变化，正如邓小平同志所讲的资本主义也可以有计划，而社会主义也可以有市场。③这在理性逻辑上可以得出一个新的结论：那就是政府的调控行为可以将理论模式与爱好模式予以兼容。显然，政府公共服务市场化存在的一个重要基础就是这两种模式的兼容性。显然，根据理性模式，政府公共服务便没有市场化的空间，如果我们有可能将我国有些公共服务仅仅定性为理性模式的话，那他就不可以市场化。而爱好模式在什么条件下都可以进行市场化，这是这一区分所得出的结论。

第三个需要区分的是政府行为与个体行为。在行政法治中，最主要的是政府行政系统的行为，应当说，我国传统行政法理论乃至于行政法治实践所认可的就是政府的行为，有人把行政过程定位为政府行政系统作出行政行为的过程，这个定位在我国行政法学界是非常普遍的：“行政行为是行政主体运用行政职权管理公共事务的行为。”［10］（P107）该定位所反映的就是行政法治实践中政府行为的唯一性，换句话说，行政过程的实现和实施并不存在社会个体的行为，这些社会个体只是行政行为的控制对象。然而，在公共服务市场化的理念之下，情况则发生了变化，那就是社会个体的行为也是政府行为的构成部分，是政府行为的一种转换方式，这是非常重要的。因为，如果在行政过程中社会个体不能够介入，不能够有所作为，那么政府公共服务的市场化也就失去了存在的逻辑前提。由此可见，我们通过在理念上认可个体行为在行政过程中的作用和作为行政过程的有机构成部分是非常重要的。

上列三个方面的区别同时说明公共服务的市场化不是绝对的，而是相对的。具体地讲，政府公共服务的市场化是受到诸多内外在因素的限制的，如果我们不能够正确认知这些限制就很有可能在政府公共服务市场化的过程中破坏行政法治的精神，笔者试将这些限制概括为下列方面。

第一，基本公共服务由政府主导的限制。有学者将行政法中行政主体所履行的义务概括为三个方面，即基本义务、相对义务和特定义务。［11］（P181）基本义务所指的是行政主体由于享有广泛的国家权力而承担的对应义务，它是非常广泛的，包括改善生存环境的义务，维护公共秩序的义务，促进社会发展的义务等。而相对义务是因为行政主体行使了一些相互对应的权利而应当履行的义务，它是行政主体在相对条件下所履行的义务。特定义务则有严格的时空性，受到严格时间和空间的限制。这个关于行政主体义务的分类是有一定道理的，通过这个分类，我们注意到政府行政系统有一些基本的公共职责，而这些基本的公共职责是行政主体必须承担的，它不可以轻易地予以转让。我们以此为出发点，可以将政府公共服务中的一些服务定位为基本公共服务，这些基本公共服务也许行政主体可以实现市场化，但是行政主体必须主导这样的公共服务，即便行政主体将这种公共服务转移给了其他市场主体，但它仍然应当主导这种公共服务提供的过程，这实质上就限制了政府公共服务的市场化。即是说，基本公共服务的主导，政府行政系统是不可以转移给市场主体的，或者说相关市场主体可以在提供公共服务中实施具体的行为，为受益方带来具体的利益，但它不能够主导基本公共服务的过程。这个限制非常重要，如果没有这样的限制，就有可能使政府行政系统在公共服务方面出现懒政、懈政等不良行为。

第二，特别公共服务由政府控制的限制。公共服务包括非常复杂的内容和范围，在这种复杂的内容和范围中，哪些可以市场化，哪些不可以市场化是一个选择问题，这个选择与一国的行政传统有关，与一国的行政法治理念有关，同时，也与该公共服务的性质有关。有些公共服务只有行为上的排他性，就是说提供这种公共服务的主体必须具有相应的资格和能力，若某一主体没有这样的资格和能力，它便不可以提供该种公共服务。上面我们讲到有关公共安全的服务就牵扯到社会秩序问题，牵扯到政府对社会的控制能力问题，有些主体可以参与到公共安全秩序的维护中来，但无论如何公共安全这种服务必须由政府行政系统为之。这只是必须由政府行政系统提供的公共服务之一，其他相关的公共服务可能也存在这样的特别性，例如，有关行政救助，政府就不能够将其转移到私方当事人手中，行政救助有诸多形态，例如最低生活保障方面的生活救助，社会弱势群体的行政救助，我国在2003年就制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，规定对于在城市生活无着落的弱势群体，民政行政部门和其他行政部门应当提供专门的救助服务，这种救助既涉及社会治安秩序的稳定问题，更涉及政府对人权的保护问题，所以这样的救助同样不能够通过市场化的方式为之。④特别公共服务必须由政府行政系统进行控制，这是我们在构建公共服务市场化的机制时必须考虑的因素。至于哪些范畴的公共服务属于特别公共服务则需要我们在行政法治实践中做进一步的梳理，这种公共服务不能够通过市场机制为之，是对公共服务市场化的又一个限制。

第三，稀缺公共服务由政府提供的限制。稀缺公共服务是笔者对一些较为难提供或者私人主体无法提供的公共服务的一个统称，一方面，有些公共服务牵扯到稀缺性的公共资源，这些稀缺公共资源常常必须动用公共权力才能够使其予以充实和丰厚。例如，在发生自然灾害的情况下，尤其发生大面积自然灾害的情况下，作为私人主体而论，他们便没有能力提供这样的资源，政府行政系统提供这样的资源也常常面临一定的困难和障碍，但政府行政系统毕竟是公权力的行使者，它可以采用行政上的动员手段、调配手段、统筹手段来整合相应的资源，通过对这些资源的整合而提供这样的公共服务。另一方面，有些公共服务是需要技术手段才能够完成的。在社会系统中，带有这些技术手段的个人和组织往往少之又少，例如医疗公共服务方面的资源和其他高技术公共服务方面的资源就存在一个整合问题，私人主体在这些资源面前是无能为力的，由政府行政系统提供这样的公共服务是一种理想的制度构造，所以这种稀缺公共服务便不可以由市场机制进行。这是政府公共服务市场化的另一个限制。稀缺性本身具有一定的相对性，即是说，什么是稀缺的，什么是充裕的都要根据特定的条件和环境来确定。在此一条件下为稀缺的东西可能在另一条件下则不是稀缺的，基于此，我们既要通过行政法典则对稀缺公共服务作出规范，同时也要给政府行政系统一定的裁量权，让他们在行政法治实践中来确定稀缺公共服务的具体范围。总而言之，稀缺公共服务只能由政府提供，这是政府公共服务市场化的又一个限制。

第四，高端公共服务由政府经营的限制。在法治发达国家的行政法制度中乃至于行政法理论中有公法人与私法人之分，而且在现代行政法治中它们存在着一定的转换关系。私法人是作为私人主体的那些具有法律资格能够从事特定行为的组织或者法律主体，他们具有私法上法人的属性，但他们在公法中同样具有存在的空间。法国行政法就认可私法人的概念，一定意义上讲，私法人是公共服务市场化的承载主体，换言之，如果在行政法中没有私法人的概念，就会失去公共服务中主体的概念，那公共服务就无法走市场化的道路。与之相比，公法人则是具有公共职能或者公共身份的那些法人，公法人首先是一种公法主体，但同时它们也具有一定的私法主体资格，因为我们知道法人的概念本身就存在于民事法律之中，一个法人若进入到公法系统之中，那它仅仅是私法上主体的一种转换形式，它资格上的根源仍然来自于私法。行政法中的公法人就是这种双重身份的一个复合体，他们从事着法人的行为，但他们又具有相应的公共属性。笔者认为，我国行政法中同样存在着大量的公法人，只是我国法律典则和行政法学理论没有合理地构造公法人的概念而已。例如，在我国提供通信服务的国有企业，提供电力服务的国有企业，提供石油服务的国有企业等等，它们的外在形式是公司，但它们却与政府的公共资源和公共服务天然地联系在一起，我们如果对政府公共服务作出一般与高端的分类的话，那么一些高端的公共服务便不可能由私法人主体进行经营，即是说，私法人主体不可以承担高端性的政府公共服务，这些高端的公共服务常常由政府行政系统通过公法人或者国有企业等特定的主体进行经营。需要指出的是，我国行政法中既没有公法人主体和私法人主体的区分，也没有高端公共服务与一般公共服务的区分，这便使得有些特定的公共服务究竟由谁来经营常常比较纠结，而这样的纠结是不利于建构政府公共服务市场化的机制的。毫无疑问，高端性的公共服务牵扯到社会发展的某些重要方面，它们应当在政府行政系统的控制之下，这必然会限制政府公共服务的市场化，但这样的限制仍然是合理的和必要的。

注释：

①公共服务的范畴随着社会的发展而不断地有所拓展，在现代福利国家，比较典型的公共服务包括社会保障服务、医疗卫生服务、就业服务、住房服务、教育服务、社会安全服务以及其他方面的公共服务。公共服务职能的多样化有可能使不同的服务职能分配于不同的政府部门之中。但我们知道，政府行政系统是一个体系性概念，在这个体系中，包括了诸多公共行政部门，它们都与国家行政权的总的构成有关联，所以无论这些主体资格和职能分工如何变化都不能够否认公共服务作为政府的法定职能这一事实。

②近年来，我国学界非常关注行政系统的选择性执法问题，所谓选择性执法就是指政府行政系统不是按照法律典则和社会需求进行执法而是从自身管理的认知和需要进行跳跃式执法，学者们认为这是我国行政法治中的一个普遍问题，也是困扰我国行政法治进程的问题。与之相适应，政府公共服务的提供也具有一定范围内的选择性，包括服务对象上的选择性、服务领域上的选择性、服务方式上的选择性等。这种选择性存在的根本原因还在于行政系统的行政垄断性，而公共服务的市场化则可以解决选择性服务的问题。

③社会主义可以实行市场经济，以现在的眼光观察，似乎是一个不存在争议的问题，然而，在当时历史条件下，它却具有划时代的意义。因为这个理念上的变化涉及宪法问题，甚至主流价值观的问题，后来中共中央发布了《关于建设社会主义市场经济若干问题的决定》，使该问题在我国有了充分的依据，也为后来市场经济的深化奠定了理论和制度基础。

④《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第2条规定：“县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第4条规定：“县级以上人民政府民政部门负责流浪乞讨人员的救助工作，并对救助站进行指导、监督，公安、卫生、交通、铁道、城管等部门应当在各自的职责范围内做好相关的工作。”

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【责任编辑：叶 萍】

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1004－518X（2015）11－0139-10

“国家法治建设与法学理论研究”项目“福利行政背景下政府公共服务的行政法规制研究”（13SFB2013）、上海财经大学“创新基地建设”项目“政府公共服务体系的行政法构造研究”、2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（NCET—11--0679）