地方人民政府推定代表行使水流国家所有权探析

(中山大学法学院，广州510275)

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市场机制是水资源优化配置的重要方式。随着省级用水指标分配即将结束，省际之间的用水指标交易即将展开。在此，存在着地方人民政府的市场主体资格问题。东阳—义乌之间的水市场实践也存在同样的障碍。在我国，水流属于国家所有，由国务院代表行使所有权。可以根据宪法规定国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，认为地方人民政府推定代表行使水流国家所有权。地方人民政府推定代表行使水资源国家所有权只是水流国家所有权制度下的一项规则，地方人民政府在此并不拥有一项权利。为了防止地方人民政府的完全自利行为，对地方人民政府的相应行为予以一定的限制亦是必要的。地方人民政府推定代表行使所有权规则可为国有水资源损害赔偿制度的构建提供支撑。

水流国家所有权;地方人民政府;推定;水量分配;水资源损害

一、引 言

据报道，省级用水指标分配即将结束，省际之间的用水指标交易即将展开[1]。政府之间水资源利益交换的开展可以看做是通过市场手段实现水资源优化配置的方式。水市场的建立是社会主义市场经济的要求，也是实现水资源优化配置的重要措施。市场机制的良好运行需要相应法律制度的支撑。自从前水利部部长汪恕诚在中国水利学会2000年年会发表 “水权和水市场——谈实现水资源优化配置的经济手段”[2]讲话以来，水权制度建设一直是水利改革在政策层面上的重要内容。相关的政策文件包括:《水权制度建设框架》，《水利部关于水权转让的若干意见》，《中共中央 国务院关于建快水利改革发展的决定》以及《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等。

这种发生在政府之间的水资源利益交换与个人以及企业法人等私主体之间的水资源使用权交换是不同的。这种不同主要体现在现行法律规定下地方政府的主体资格问题。对于地方政府这种主体资格是存在疑问的。2000年发生在在浙江省内县级人民政府间的“水权”交易案例就是一个很好的例证。发生在东阳—义乌之间的“水权”交易引发了对水权理论与制度的大量探讨。在推崇这种水资源配置市场方式的同时，也有对此予以质疑的论述，角度就是东阳市的“权利”来源问题。但是从实际效果来看，东阳—义乌之间的交易确实是一种有效的水资源配置方式。如何让这种制度创新通过法律之门?以及如何让有利的政策主张落到实处?探索水权制度在当下仍具有现实意义。理论上，对包括水流在内的自然资源国家所有权的属性也存在很大争议。国家所有权中的地方政府所有权问题就是其中一个方面[3]。地方人民政府在水流国家所有权中到底处于什么样的地位?这也是水权制度制度建设的基础之一。

我国的水权除了水资源使用权外还包括水资源国家所有权[4]。本文不从私主体的水资源使用权角度来探讨涉及各级地方政府间的水资源利益交换问题，而是转向水资源所有权制度。在水资源国家所有权的前提下，本文试图从国务院与各级地方人民政府间的关系以及各级地方政府之间的关系出发，将各级地方政府支配水资源的行为的正当性建立在国务院代表行使水流国家所有权的基础之上，提出地方政府推定代表行使水流国家所有权的理论主张。

二、东阳—义乌“水权”交易再审视

东阳市以及义乌市都是浙江省金华市管辖下的县级市。两市的水资源条件存在较大差异。处于东阳江上游的东阳市水资源相对丰富，且境内有横锦、南江两座大型水库。处于东阳江下游义乌市人均水资源量本身就很小。在经济快速发展的背景下，义乌市的水资源短缺问题逐渐显现出来。在出现水资源短缺时，在上级政府的协调下，东阳市也曾向义乌市提供临时性的额外水资源[5]。可以确定的是，在当时的水资源管理条件下，义乌市面临着发展用水短缺问题。为了解决此问题，义乌市考虑过兴建、扩建水库，现有用水节约改造，分水质供水等诸多方案。经经济比较分析，向东阳市引水被认为是最有效、最稳定的解决方案[6]。从东阳市的角度来讲，这一方案也是具有可行性的。得益于国家农业政策，通过实施国家农业综合开发水利骨干工程项目，横锦水库每年新增城镇供水能力5300万立方米。正是在这一背景下，东阳—义乌之间的“水权”转让才具备了现实可行性。

东阳市和义乌市于2000年11月24日签订有偿转让横锦水库部分用水权的协议。协议的主要内容是甲方(东阳市人民政府)以人民币2亿元的价格一次性把东阳横锦水库的每年4999.9万立方米水的永久用水权转让给乙方(义乌市人民政府)，且水质达到国家现行一类饮用水标准。协议当然还包括计量、管理、付款方式等内容[7]。从协议来看，这无疑是一个双赢的结果。一方面，义乌市获得了地区发展所需要的有保障性的水资源，另一方面东阳市也通过交易获得了一笔不错的收益，可以用来支撑地区发展。需要指出的是东阳—义乌“水权”交易由一些条件作为基础的。一些独特的条件可能包括市场经济环境、流域地理位置以及买方经济实力等等[8]。协议签订可以为通过市场机制配置水资源的建立提供有益的参考。由于协议本身中写明的用水权转让，事后媒体的报道也循此说法，并认为是“国内第一笔水权交易”[9]。但是，如果将这种交易称为“水权”交易，可能会面临法律上的障碍。也正是在这起关于“水权”交易的热烈讨论氛围中出现了冷思考的声音。按照当时的法律规定，水资源国家所有权并没有当作一种民事权利。即便在2007年通过并生效的物权法中规定了水流国家所有权，且由国务院代表行使，但是由于水法的相关规定，水资源所有权一直没有以一种民事权利运行，我国的水资源配置还是以行政配置为主，只在私主体的取水权层面存在着交易的可能性。对于东阳市政府的水权主体资格予以质疑是可以成立的。在此，情况就变成了理论难以解释实践，而且还是一种有益的实践。

东阳—义乌“水权”交易中东阳市政府的“水权”显然不是法律规范上的私权利。它毋宁是东阳市基于法律规定对东阳市境内水资源的管理权。这种公权力显然是不能交易的。法律制度虽然没有为水流国家所有权的私法运行提供制度支持，但根据所有权所具备的私权秉性，将水流国家所有权当作是一种私法上的物权是可以接受的。对于水流国家所有权的行使主体问题，1988年颁行的水法没有规定。但是，只要是国家机关，认为其可以代表行使国家所有权应该来说是可行的。事实上，2002年修订的水法规定了中央人民政府(即国务院)代表行使国家所有权。这也可以间接佐证这种意识的合理性。基于这样一种认识，可以认为东阳市政府代表行使了水流国家所有权。东阳市政府作为水流国家所有权的代表行使人与义乌市政府签订协议。通过合同的方式，义乌市可以对位于东阳市境内的一定数量与质量的水资源予以利用。义乌市的利益当然可以通过合同及相应的法律制度予以保护。但是，如果义乌市的“水权”要想具有物权属性，根据物权法定原则，法律需要对此另行确认。

现行水法直接规定了 “水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使”。那么，东阳市代表行使国家所有权就只能理解为推定。推定代表行使意味着只承认东阳市政府只在一定限度内被认为是代表行使人。起码国务院就可以以一定方式否认东阳市政府这种推定代表行使的资格。东阳市政府推定代表行使水流国家所有权并不是东阳市政府拥有某项权利的体现[10]，更不是说东阳市政府拥有水流所有权。东阳市政府与义乌市政府交易的不是水权，本文称为水资源利益交换。

三、地方人民政府推定代表行使水流国家所有权的社会基础

东阳市人民政府只是地方人民政府的一种。依照宪法的规定，我国有省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇等多级地方人民政府，自治区、自治州、自治县等民族自治地方的人民政府既是地方人民政府同时也是自治机关。在此，将东阳市政府推定代表行使水流国家所有权抽象为地方人民政府推定代表行使水流国家所有权。照此逻辑，各级地方人民政府均可以推定代表行使国家所有权。地方政府依照一定规范支配本行政区域内的水资源体现的不是一种权利，而是一种法律规则的表现。推定代表行使规则主要解决的是在各地方政府之间的水资源配置效率问题。同样都是国家机关，为什么一个地方政府可以推定行使国家所有权，另一个地方政府却只能以民事主体的身份达成利益交换协议来使用一种国家所有的自然资源。这其中其实有着深刻的经济社会背景与基础。

在公有制意识形态的指引下，1950年颁行的《土地改革法》规定河、湖等为国家所有。1954年颁行的《宪法》确认了这一要求并规表达为水流属于全民所有。在此之后的宪法修改都沿袭了此规定。我国在确立了水流国家所有权的同时并没有建立相应的水资源分配及其保障的法律制度。这与一定时期的水资源相对不稀缺有关[11]。这意味着水资源利用制度缺位并不一定会引发冲突以及其他问题。但是这种状况不会也不可能维持长久。黄河断流就是一个例证。从1972年开始，黄河下游几乎年年断流[12]。黄河断流既影响了下游地区的水资源利用，同时也对黄河生态环境造成了巨大影响。大规模的水资源利用造成的水资源短缺对北方地区的经济发展造成了影响，无序的水资源开发利用还引发了诸如地面沉陷、海水入侵等问题。在1984年颁行《水污染防治法》的基础上，全国人大常委会在1988年又颁布了《水法》。颁布水法的一个重要意义就是为解决、处理地区之间、部门之间水事纠纷提供了法律依据[13]。

1988年《水法》中的水资源配置模式属于行政配置。《水法》第七条规定“国家实行计划用水，厉行节约用水。”《水法》也对地区水资源利益予以确认，规定开发利用水资源应当兼顾上下游、左右岸和地区之间的利益。于此目标相协调，水法还建立了水资源长期供求计划制度、跨区域水量分配制度、取水许可制度等。制度目标的实现需要有效的执行机制。从这个角度来讲，当时的水法是不完善的。《水法》并没有单独针对水资源管理的行政责任制度。地区之间水事纠纷的解决依赖于当事方的协商以及上级人民政府的处理。在这一背景下，黄河水量分配制度就长期没有得到遵守[14]。这样一个过程的背景是我国建立并完善市场经济以及分税制改革，地方政府的利益主体地方日益显现[15]。这种地方利益既包括地方政府的职权利益也包括由地方政府代表的地方居民的总体利益。

困境的存在激发着人们的智慧。在《水法》建立了水资源行政分配的背景下，通过市场机制分配水资源正原创性地实践着。除了东阳—义乌水利益交换事例外，还有漳河上游跨省有偿调水事例等。于此同时，借鉴国外的相关经验，在决策层面上，相应的水治理理念也正发生着变化。随着环境需求的日益增长，大规模的水工程的建设亦是难以被接受。现实需求要求实现从工程水利到资源水利的转变[16]。进而，水权与水市场理念的提出就是自然的事情了。这种制度创新也可以用交易成本与制度变迁理论予以说明。随着市场化的推进，作为一种位于本行政区内的自然资源，在地方利益的驱动下，地方政府显然有不顾既定规范最大化利用水资源的冲动；而上级政府基于更大范围的水资源利用目标而对水资源管理进行有效管理的成本会越来越高。于此同时，由于技术进步，水资源产权界定的成本的则在降低，水资源的价值也在不断增加。这使得水资源市场配置在效益上是可行的[17]。

在水危机的进一步刺激下，全国人大常委会于2002年对《水法》予以修订。修订后的《水法》一方面进一步加强水资源管理，另一方面也为水资源市场配置提供了部分制度支持。支持水资源市场配置部分主要体现在确立了取水权。但显然这种制度只适应于实际取用水的私主体之间。如果说水法的规定并没有为水流国家所有权的私法运行提供制度支撑的话。2007年颁行的《物权法》则完全可以当此大任。这是由物权法的私法属性决定的。物权法对取水权只是原则性地规定受到法律保护的规定，但水流国家所有权同样具有深刻的制度内涵。国务院可以私主体的身份代表行使水流国家所有权。根据《宪法》规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。照此规定，地方各级国家行政机关以民事主体的身份的相关活动也应受到国务院的统一领导。因此，地方人民政府推定代表行使水流国家所有权是符合物权法的规定的。

四、推定的限制

通过东阳—义乌的水利益交换案例可以看出，市场机制有提高水资源配置效率的作用。但如果当然认为由地方政府推定代表行使国家所有权就可以实现水资源效益的最大化，这也是错误的。如此，则国务院代表行使国家所有权也就没有存在了必要，这样也就无所谓地方政府推定代表行使了。地方人民政府推定代表行使水流国家所有权固然可以通过市场机制实现水资源的优化配置，但是这种推定如果走得太远的话，可能造成的不利后果也是难以承受的。从社会现实来看，对地方政府推定代表行使水流国家所有权予以一定的限制是必要的，这也正是国务院代表行使国家所有权功能之所在。水资源是一种十分重要的、多用途的资源。在生产上，除了一般的工业生产用水，水资源还有灌溉、航运、发电、竹木流放以及渔业等多种用途。由于水资源的流域性特征，这些需求在不同的地区的重要程度可能并不一致。因此，需要对水资源予以统一管理以发挥其综合效益。由于水资源的流域性特点，任由地方政府对区域内的水资源予以利用是不合理的。在生活用水需求方面，水法就直接规定了开发利用水资源应当首先满足城乡居民生活用水。在国际法上，水权作为人权的一种也得到承认[18]。以上这些目标的实现都需要对地方政府推定代表行使水流国家所有权予以一定限制。事实上，现有的法律也从多种制度入手限制地方政府的相关行为。

为了实现水资源的综合效益，水法规定了水资源规划制度。规划按范围分为流域规划和区域规划，按内容又分为综合规划与专业规划。专业规划是指防洪、治涝、灌溉、航运、供水、水力发电、竹木流放、渔业、水资源保护、水土保持、防沙治沙、节约用水等规划。流域范围内的区域规划应当服从流域规划，专业规划应当服从综合规划。水法对于规划的制定与水工程建设符合流域综合规划的审批予以了明确规定。其中重要江河、湖泊的流域综合规划由国务院审批，跨省、自治区、直辖市的其他江河、湖泊的流域综合规划和区域综合规划由国务院或者其授权的部门批准。在国家确定的重要江河、湖泊和跨省、自治区、直辖市的江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，有关流域管理机构应当对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见；在其他江河、湖泊上建设水工程，其工程可行性研究报告报请批准前，县级以上地方人民政府水行政主管部门应当按照管理权限对水工程的建设是否符合流域综合规划进行审查并签署意见。通过水资源规划制度的实施，中央政府及其授权的部门、机构限制了地方政府为了本区域的利益任意处分国家所有的水资源问题。

在水资源的多种用途中，从江河、湖泊直接取水予以利用是水资源利用的主要形式。对于水资源这样一种流动的、呈现出流域性特征的水资源，如果任由上游地区任意使用，亦即上游地区人民政府任意支配，这将会到下游地区的水资源利益造成重大影响。正是在此种问题下，江西省就此开展了江河水量分配工作并取得了良好效果[19]。江西省的这种做法是有法律依据的。1988年颁行的《水法》就注意到了各区域之间的水量分配问题。但由于缺乏有效的约束手段，早期的水量分配并没有得到严格执行。2002年修订的水法对了对水量分配方案制度的予以一定地细化，还规定“国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度”。水利部于2007年颁布了《水量分配暂行办法》①在制定水量分配办法时就否定了初始水权的表达。参见周英.水量分配步入规范化轨道——周英就《水量分配暂行办法》的贯彻实施答记者问[J].水利建设与管理，2008(3):7-8.。在水量分配制度下，地方人民政府对一定量水资源的支配与其说是一项权利，不如说对支配区域内全部水资源的限制。水量分配制度虽然是对区域取用水总量的控制，它同时也为水资源市场化配置提供便利条件[20]。一方面，各私主体之间的水权交易的开展可以有明显的预期，另外，各地区之间的水资源利益交易也可进行，只是此时不是水权交易而已。

对地方人民政府支配水资源的限制既有水资源财产利益的考量，更有水环境利益的顾虑。为了维护这种控制的有效性，国务院颁布了关于实行最严格水资源管理制度的意见以及《实行最严格水资源管理制度考核办法》，水利部等十部门联合印发《实行最严格水资源管理制度考核工作实施方案》。这些制度的实施的目的就是在于避免各区域的任意利用水资源进而威胁到我国的水安全。上述的对于地方人民政府的控制多是通过行政的方式予以实现的，这种机制的前提就是水资源纠纷双方难以自行解决。这种方式同样体现在水污染防治上。事实上，我国的水资源的缺乏除了水源性缺水还有水质性缺水。如何更有效的解决水污染问题同样是解决我国水资源危机的一个方向。

五、“推定”的其他功能

在前面的论述中，论证地方政府推定代表行使水流国家所有权主要是为了赋予地方政府支配水资源的一种资格，从而通过市场方式实现水资源的优化配置应对水资源短缺问题。此时，推定机制尚不涉及水资源保护问题。在我国，严重的水污染也是造成水资源短缺的重要原因。推定机制同样可以在水污染防治中发挥重要作用。

我国的水污染状况不容乐观。据2013中国环境状况公报，全国地表水总体为轻度污染，部分城市河段污染较重。为了应对水污染问题，全国人大常委会于2008年对水污染防治法予以修订。对水污染行为的控制主要是通过行政机关的相应行为完成的。侵权责任法对水污染侵权予以了特殊规定进而救济因水污染而导致的私主体的权益损害问题。事实上，水污染还会对社会公共利益造成损害，而污染者所承担的责任与损害后果并不相适应。以松花江污染案为例，2005年11月13日中石油吉林石化公司双苯厂发生爆炸，造成严重环境污染。中石油向国家环保总局缴纳了100万元罚款。但事件发生5年来，国家已为松花江流域水污染防治累计投入治污资金78.4亿元[21]。从维护公共利益的角度，这种自然资源损害的民事赔偿是必要的[22]。在《海洋环境保护法》中，针对国有自然资源受损的情形，法律规定“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。但这一规定并不适用于水资源损害。《民事诉讼法》规定了对污染环境等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。新修订的《环境保护法》对社会组织提起公益诉讼予以了相应规定，但并未明确机关的起诉资格问题。

现实中也有地方人民政府起诉水污染者赔偿的案件。最高人民法院公布的环境资源典型案例中就有上海市松江区叶榭镇人民政府与蒋荣祥等水污染责任纠纷案[23]。但也有人民法院以不具备诉讼主体资格为由驳回区政府起诉的[24]。在此，该如何看待地方政府的诉讼资格问题?水资源既是一种具有经济价值的财产，又是一种重要的环境资源。水污染等行为对水资源造成损害的当然需要赔偿。美国对此也有相应的制度构建及诉讼实践[25]。但在诉讼资格上由于两国的法律制度的不同，其相应的理论基础会存在差异。我国的水资源所有国家所有，由国务院代表行使。国务院当然可以提起水资源损害诉讼。但由于国务院作为中央政府难以完全监管国境内的水资源，通过国务院直接提起诉讼来保护水资源在实践中难以实施。在此需要发挥地方人民政府的积极性与主动性。地方人民政府推定代表国家所有权同样作为地方政府提起水资源损害赔偿之诉的法律基础。

六、结 语

我国的水资源配置及其制度构建与从计划经济到市场经济转变这一社会转型具有紧密联系。水流属于国家所有，并由国务院代表行使所有权，这是我国水权制度建设的基本前提。通过水市场的建立实现水资源优化配置，在具体目标的实现上由于受组织结构、信息成本等因素的影响，完全由国务院来代表行使国家所有权是不可行的，在此需要发挥地方政府的积极作用。将地方人民政府予以一定程度的民事主体化，认为地方人民政府可以推定代表行使水流国家所有权是解决水市场制度建设的办法之一。东阳—义乌之间的水利益交换就是这种推定的体现。以后发生在区域政府间的水利益交换以及地方人民政府提起的水资源损害赔偿诉讼的正当性都可以建立在这种推定之上。

中央政府对地方人民政府支配水资源行为的限制的目的主要是为了在更大范围内实现水资源的公平分配。诸如流域综合规划、水量分配等制度都是这种控制的体现。目前，正通过最严格的水资源管理来保证对地方人民政府的控制。这种措施的有效性有待实践检验。地方人民政府推定代表国家所有权的趣旨在于通过市场方式实现水资源的优化配置。因此，现实中重要的是如何在这种控制权与地方政府的自主权之间实现均衡，以达到水资源优化配置的目标。地方政府对于水资源一定程度的自主权并不意味着地方政府可以任意作为。由于治理范围的缩小，这也为更大程度的水治理民主提供了可能。

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地方人民政府推定代表行使水流国家所有权探析

肖明新

2095-3046(2015)02-0013-06

10.13265/j.cnki.jxlgdxxb.2015.02.004

D922.6

A

2015-02-04

中央高校基本科研业务费中山大学重大项目培育(编号:11wkjc01)

肖明新(1988- )，男，博士研究生，从事环境与资源保护法学研究，E-mail:601767921@qq.com.