专利海盗的危害与应对措施*

周泽夏

(南开大学 法学院，天津　300071)

专利海盗的危害与应对措施*

周泽夏

(南开大学 法学院，天津300071)

[摘要]专利海盗的出现扰乱了市场秩序，阻碍了企业的正常发展。由于它在我国还未造成严重危害，我国还没有专门限制它的制度和法律。我国应当参考国外，特别是美国、韩国的经验，从立法、行政、司法多方面选择应对措施先行先试，并加强之间的信息传递与总结。立法、行政方面，促进科技成果的转化与流转、提高授予专利的质量、转让专利时加强审核等；司法方面，限制专利海盗的起诉、加强适用技术分摊规则、慎用停止侵权等。我国知识产权法院的成立，《中华人民共和国促进科技成果转化法》的修改，为我国应对专利海盗提供了强有力的支持。

[关键词]专利海盗；专利权侵权；知识产权法院；专利行政部门

[DOI]10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.09.013

一、专利海盗的界定与危害

(一)专利海盗的界定

专利海盗是指那些握有大量专利不实施，却以起诉其他公司侵犯自己专利权为主业，从中获取巨额利益的专业公司或团体。他们将专利视作一种投机产品，通过对市场进行前瞻性的分析后，低价买入专利，静待实体企业的侵权。等到实体企业将被侵权的专利投入生产、产品已经占有一定市场份额后，才突然出现，要求企业承担侵权责任。它们利用企业已经投入的沉没成本作为谈判的筹码，要求企业支付不合理的高额的使用费。在了结了一场纠纷之后，就迅速投入到下一场的纠纷解决中。在英语中，专利海盗一般被称作“Patent Troll”， “Troll”的原意是指一种丑陋的怪物；在汉语中，专利海盗也可以被称作“专利流氓”“专利蟑螂”。使用这样一些词足以说明人们对专利海盗的厌恶。

“Patent troll”一词来源于英特尔公司与 TechSearch 公司的专利权纠纷案。当时，英特尔公司的法律顾问Peter Detkin 称 TechSearch 公司为“Patent troll”，但是英特尔公司本身也做过类似的事情。“可见专利海盗的边界是非常模糊的，此战的受害方也可能成为彼战的加害方。”专利海盗的一个特点就是自己不实施专利，因此美国学界一开始将专利海盗定义为NPE(Non-Practicing Entity)。但是，自己持有专利但不实施的主体有许多，比如一些经营专利的公司，它们的主业是对外授权，收取合理的使用费；还有一些主体，比如大学和研究机构，它们往往是专利研发的主体，也不应当定义为专利海盗。因此美国对专利海盗的概念进行了修改，提出了PAE(Patent Assertion Entity)的概念。PAE即是将专利用作投机的实体，它是投机者在专利领域的延伸。这个概念强调了被认定为专利海盗的主体主要实施的是利用手中的专利进行诉讼，从而获得高额许可使用费或赔偿金的行为。这一概念是符合专利海盗的本质特征的，是专利海盗诞生的原因。但是需要注意的是，实体企业有时也会频繁提起专利权诉讼，要求侵权的其他实体企业支付高额的使用费。这种情形是允许的，是企业间竞争可以采取的手段，并不能因为某些实体采取了类似手段就被认为是专利海盗。我们所说的专利海盗，是以恶意诉讼为生的公司或团体。实体企业间的专利大战，不仅耗时长，而且与企业战略息息相关，因此不应被认定为专利海盗。

(二)专利海盗的危害

专利海盗的出现固然能提醒人们在使用技术时要尊重别人的专利权，有间接普法的作用，但是从长远来看，专利海盗的出现还是弊大于利。

1.扰乱企业的经营秩序。专利海盗聚集的专业领域主要包括计算机、消费电子产品、通讯设备等。这些产业属于技术密集型产业，一件产品往往会涉及几十项，甚至上百项专利。产品经营者们很难保证采用的每一项技术都不侵权。一旦专利海盗发现有实体企业侵犯其专利权，就会到法院起诉，要求停止侵权，并赔偿损失。

如果是实体企业诉实体企业，如苹果与三星之间的专利大战，主要目的在于保持本企业的竞争优势与市场占有份额，专利侵权仅仅作为一种手段；而且实体企业往往均握有大量专利，被诉企业也可以提出反诉，最终可能达成互相允许对方实施专利或是达成交叉许可，双方可以在产品上达成均衡。但是专利海盗则不同，因为它自己本身不进行实体产品的生产，因此企业无法在产品方面实施反制措施；而且专利海盗提起诉讼之目的，仅仅是为了取得钱财，这往往会占用企业的流动资产。企业周转靠的是流动资产，如果临时从企业拿出一大部分现金，会对企业的现金流产生严峻的挑战，尤其是对正处于创建初期的创新型公司。

另外，专利海盗在起诉时，往往是在对自己较为有利的法院一次性地起诉多家公司；在律师费方面，往往在诉前不支付，而等案件判决之后从所得中支付，这样可以减少自己的费用。而被诉企业则只能抽出专门资金来被动应诉，面临的败诉风险也很高。

2.造成有价值专利的流失。专利海盗进入我国市场是近些年来的事。随着我国专利申请量的与日俱增，我国企业的国际竞争力日益提高，国际上的专利海盗机构开始注意中国市场。比如2008年，全球最大的从事专利方面投资的“高智发明”落户北京，并于2010年与华东理工大学国家技术转移中心就国际专利申请展开合作，并制定了“华理—高智亚洲国际发明合作计划”，鼓励相关教师创新发明，并对经过审核的老师给予平均额度5万美元的资助。鼓励教师进行发明。

但是这样的行为非常容易造成对国家和重要行业有重大意义的专利流失。我国的专利转化率低是个不争的事实。许多发明专利在申请后没有被充分市场化，没有起到专利本身促进社会发展的更大作用。专利海盗正是看准这一点，收购或者以独占实施许可的方式取得专利的使用权，由他们自己来运作专利，并与发明人共享利益。据悉，“高智发明”已收购了北京大学20多项专利，正与清华大学、复旦大学和南京大学以及有关科研院所洽谈收购事宜。这样做的结果，对我国是有风险的。我国的一些重要专利被非本国实体掌握，这会使我国企业可能面临恶意的诉讼，而且这些专利未经我国自己产业化就被收购，阻断了我国以创新带动企业发展的自主循环。

3.制约我国企业的国际化发展。我国企业逐渐走出国门，同外国公司在世界范围内展开竞争。因此产品势必要满足其他国家或组织制定的标准。当一项享有专利的技术被纳入某个标准体系时，该专利就成为了标准必要专利，即要想让产品符合该套标准，就必须要实施的专利。此时，标准必要专利权的专利权人在许可他人使用专利时，必须符合frand原则(即公平、合理、无歧视原则)。该原则的合理部分仅仅是要求专利权人在确定许可费率时是“合理”的，并未要求对所有的实施者确定的费率一致。掌握标准必要专利的企业就决定了下游企业的产品成本。这就是所谓的“一流企业卖技术,超一流的企业卖标准”。

但是，同国外的使用者相比，外国的专利权人往往对中国的使用者索要更高的专利费，而我国的企业对专利诉讼的应对不如外国企业熟悉。专利海盗正是看中这点，在取得标准必要专利之后，可以向我国的企业索取过高的专利使用费，抬高我国企业的产品成本，削弱中国企业的竞争力。

二、立法、行政上的应对措施

要想减少专利海盗对我国企业的经营与司法秩序的影响，首先应当在立法与行政方面做准备。因为虽然专利海盗依靠的是诉讼，但是如果立法与行政措施得当，则可以减少专利海盗提起诉讼的机会。为此，我国可以采取以下措施，进行先行先试。

(一)促进科技成果的转化与流转

我国的一些重要的专利面临被专利海盗收购的风险，很大一个原因就是我国现有的专利转化率不够，存在着“科技成果供求双方信息交流不够通畅，企业对科研机构取得的科技成果信息缺乏充分了解，影响科技成果转化；……对科研机构和科技人员的考核评价存在重理论成果、轻成果运用的现象”。如果不被利用，每年递增的专利费用也使专利权人希望早日找到购买方，这些客观原因都容易使得许多本应有价值的专利被专利海盗收购。为了提高技术的转化，2015年年初，国家公布了《中华人民共和国促进科技成果转化法修正案(草案)》。此修正案添加了许多新的方式来促进科技成果的转化。比如“修正案”的第4条就规定，利用财政资金设立科技项目，在编制项目指南时应该听取相关行业、企业的意见；并将科技成果转化和知识产权创造、运用作为立项和验收的重要内容和依据。在流转方面，该“修正案”的第30条规定，国家扶植科技中介服务机构的创办，提供交易场所，鼓励技术交易，并提供相应的中介服务。

《中华人民共国促进科技成果转化法修正案(草案)》的公布，让我们看到了破解转化率低这一难题的希望。如果我们自己建立起一套从研发到科技转化的完善的流程，那么就可以使我国的专利技术首先被本国所使用。在完善的技术交易场所中，技术的各种信息可以充分地展示，可以发现它的真实市场价值，即使专利海盗想去收购，也不可能以低价取得。

(二)提高授予专利的质量

提高专利的质量也是应对专利海盗的重要举措之一。专利海盗在美国非常猖獗，甚至是促使美国专利法修改的缘故。究其原因，就是美国比较宽泛的授权条件，导致大量低质量的方案被授予专利。美国斯坦福知识产权诉讼信息研究所随机挑选任意6件由USPTO授权的涉案专利与现有技术进行比对，发现这6件专利的权利要求中均包含现有技术，只是涉及现有技术程度不同。足以见得USPTO 授权的专利质量不佳，成为专利海盗可以利用恶意诉讼制造一场浩劫的条件。美国的现状可以作为我们的前车之鉴。

我国专利的申请数量最近几年增长很快。但是总体上看，质量不高。专利海盗一般是先购买大量的低质量专利，然后与部分核心专利组成专利组合，利用这些专利组合起诉。因此，大量的低价值专利很容易被专利海盗利用，一项无关紧要的技术，就可以让他们阻碍整件产品的发售，给他们的滥诉提供可能。因此，可以给专利审查员提供更多的管理与培训，减少低质量专利的授权数量，逐步提高实用新型与外观设计专利的授权标准，控制和减少这两类专利的泛滥。

(三)在转让专利时加强审核

专利权虽属于专利权人的私权，但是专利权人用它来获益必须首先符合国家利益，尤其是一些在产业内有重大影响的专利，而这些专利往往也被专利海盗所看重。韩国政府甚至下发文件，禁止科研单位与企业等将专利出售给高智公司。

从收购主体来看，我国还没有相关的规定不允许出售专利给专利海盗。《中华人民共和国专利法》第10条规定：“向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”《中华人民共和国专利法实施细则》第14条第2款规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”为了防止专利海盗获得过多的行业重要专利(包括转让与取得独占实施许可权)，我国首先应该在产生专利较多的高校与科研机构内设立部门来审核专利交易的对方，尤其是在交易重大科技项目产生的专利时。在审核时，不仅关注签协议的公司，还一定要注意该公司的最终控制方，防止专利海盗利用注册的空壳公司来获得专利；在备案时，专利行政部门再次对交易进行审核，最大限度地减少专利转让带来的负面影响。

从转让价值来看，一定要做到市场定价，公开透明。比如《中华人民共和国促进科技成果转化法修正案(草案)》第17条规定：“国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，通过协议定价、在技术市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称、拟交易价格。”这样就可以保证专利资源不会被低价转让，让专利海盗从中渔利。

(四)成立联合防御基金

保护具有重要战略意义的专利，政府不仅在审批层面要留意，也需要主动采取措施进行专业的专利布局。美国的专利联合防御基金专为对抗专利海盗而设计。它会通过技术分析与专利检索，确定未来近十年将会对市场产生重大影响的新技术，然后对它们进行专利覆盖，并定期检索公司核心产品和技术，发现专利漏洞，及时填补。而韩国电子通信研究院联合国内跨国企业于2006 年投资成立了一家专门抗击海外专利钓饵诉讼、保护韩国专利技术的专利公司——SPH America。2008—2010年，针对22 家手机制造商发起的多起3G专利侵权诉讼便由该公司代理。

我国也在积极筹划组建自己的专利联合防御基金。2012年国务院办公厅发布的《关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见》中提到，要“引导建立行业或知识产权联盟联合防御基金，提高企业应对国际知识产权纠纷的能力”。这个基金对内可以搜索国内外对我国重要产业有影响的专利并进行专利布局，在专利海盗获得这些专利前为我国企业获得，以减少专利海盗提起诉讼的几率；对外可以代表我国的企业进行应诉，利用它的专业水平为我国企业在世界范围内保驾护航。

三、司法中的应对措施

专利海盗主要是通过诉讼或以诉讼为威胁来获利。因此在诉讼方面的规制可以极大地减少专利海盗对企业的影响。我国已经建立了知识产权法院，在北京、上海、广州实现了对知识产权案件的专门审理。要想在实质上减少此类案件，需要采取行动先行先试，让司法活动的结果与立法、行政活动结合起来，全方位地对专利海盗进行规制。

(一)限制专利海盗的起诉

专利海盗起诉有两个特点，一是在对自己有利的法院一次起诉几十家甚至上百家企业，而这些企业之间互不相关；二是在起诉时，并不仔细比对被诉方的产品与自己专利的关系。专利海盗通过这样的方式在减少自己费用的同时，尽可能多地发动诉讼。

针对第一个特点，《美国发明法案》就具有一定的参考价值。《美国发明法案》第19条第4款规定，多个诉讼如果要合并审理，必须满足以下条件: (1)诉讼主张针对共同的交易行为或由同一交易行为引起；(2)对于所有被告或反诉被告来说，基于共同的事实问题。法院在接到这样的起诉之后，就可以依据上面的原则进行判断。如果法院判断出是专利海盗的滥诉行为，则可以决定不合并审理，从而增加专利海盗的起诉成本。

针对第二个特点，法院在专利案件的起诉时，可以要求权利人以“细节化的具体内容”，来特定地说明“每个权利要求的术语如何对应于被控对象的功能”。以此来提高起诉的门槛，减少专利海盗的起诉。

(二)注意加强适用技术分摊规则

专利海盗起诉其他公司的侵权，往往是真实存在的。但是被诉的侵权专利可能仅仅只占产品所有专利的一部分。如果产品的制造者使用了一项未经专利权人许可的技术，则要对其进行赔偿。但是赔偿的基数是整个产品的所有利润，还是因为使用本技术对产品价值产生的增量呢？计算规则因此分为了两种，全面市场价值规则和技术分摊规则，分别对应前述的两种情况。当权利人能够证明它的专利技术可以决定整个专利产品的市场价值时，专利权人可以要求以整个产品的利润进行赔偿，这就意味着不仅得到了自己产品带来的价值，还得到了其他技术带来的价值；如果被诉的侵权技术仅仅是几个关键技术之一，则只能将产品的获利在几个技术之间进行分摊。但是，“答案在某种程度上只能是任意的”，“也许某种改进在结构上是可分的，使技术分摊的量化成为可能，但这仍难保证利润也按这一比例分摊就是准确的”[10]。虽然在认定专利技术占整个产品价值的百分比中有困难，但是为了实现实质公平，法院仍然应当认真认定。在认定过程中，可以采用市场价值分析法，即从专利技术对消费者购买选择的影响、对专利实施物市场价值的提升和市场占有率的影响的角度，来分析专利技术在整个产品价值中的比重[11]。

在面对专利海盗的起诉时，法官一定要结合案件的实际具体情况，不能让专利海盗获得超额的利润；但是，也不能因此而不保护他们的利益，因此需要确定一个合适的赔偿比例。

(三)慎用停止侵权

停止侵权在我国是一种民事责任，它要求侵权人停止其侵权行为，即要求企业停止侵权产品的生产与销售。专利海盗往往以企业已经投入的沉没成本作为谈判的筹码。如果一旦侵权成立，就判令企业停止侵权，则无疑使企业更加害怕专利海盗的起诉，在今后与专利海盗的谈判中更加被动。

在是否适用停止侵权的问题上，我们可以参考美国在eBay案中确立的慎用永久禁令的原则。根据美国的衡平法原理，法院颁发永久禁令，必须符合“四要素检验标准”，即原告已经遭受了无法挽回的损害；法律规定的救济方式(例如金钱损害赔偿)不足以弥补对原告已经造成的损害；在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡；禁令的颁发不会对公共利益造成危害[12]。美国永久禁令的颁发需要对四个要素做综合性的考察。

我国法院可以参考上述的四个要素判断是否判令企业停止侵权。考虑到专利海盗的起诉往往都是恶意的，专利权虽然遭受了损害，但是由于其并未打算自己实施专利，因此法院可以考察金钱赔偿是否足以弥补它的损失，停止侵权是否会危害公共利益的角度去判断是否构成侵权。

同时应当注意，我国的停止侵权是一种民事责任，适用的前提是有侵权行为正在发生，这与向前看的、以预防侵权为目的的永久禁令不同。因此法院不能为了防止企业之后的可能侵权行为而判令侵权者承担停止侵权的责任[12]。

(四)加强行政与司法的联动

我国之所以要设立知识产权法院，是为了“应对知识产权审判专业化，落实《国家知识产权战略纲要》对知识产权审判体制改革目标要求的需要”，“优化审判资源配置、提高审判效率的需要”[13]。预防专利海盗，不仅要求分别在司法与行政上有所作为，还需要将两者的效果结合起来。为此，我们可以对涉案专利信息的通报先行先试。

首先，可以在专利海盗起诉时，必须要求它公布原告及其最终控制方，对不披露或故意披露错误信息的，法院可以裁定不予受理或驳回起诉。当法院发现许多起诉其实均来源于几家公司或团体时，将信息传递给专利行政部门，后者在之后的审批或合同的备案过程中就可以重点关注这些实体。其次，法院在总结出哪些专利容易被起诉后，做好涉案专利的通报，供企业自查，及时获得许可或规避，减少被诉的风险。我国现在已经设立了知识产权法院，集中管辖地区内的知识产权案件，更容易收集信息，做好案件的总结工作。

综上所述，专利海盗在国外比较猖獗，许多国际知名的企业深受其害。虽然它在我国还未造成大的危害，但是我们应当未雨绸缪，做好防范工作。专利海盗发动的诉讼都是经过精心策划的，所利用的专利技术也并非都是垃圾专利，往往能够使对方就范。国外(尤其是美国)的应对经验非常丰富，相应的法规比较完善，但依然无法完全保护企业免受专利海盗的侵扰。因此我国应在它还未造成严重危害时就对其加以规制。通过立法、行政方面的举措可以减少专利海盗的起诉几率，再加之司法方面的举措，我们就可以在诉讼中保障我国企业的安全与利益。我们更应当将这些举措结合起来，加强信息的传递，做好预防措施与涉案信息的通报，共同为我国企业的发展给予必要的保障。

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[收稿日期]2015-06-03

[作者简介]周泽夏( 1989-)，男,山西太原人，南开大学2013级法律硕士研究生。研究方向: 知识产权。

[中图分类号]D923.42

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2015)09-0058-05

The Harm of Patent Troll and Methods for Defence

Zhou Zexia

(SchoolofLaw,NankaiUniversity,Tianjin300071,China)

[Abstract]The occurrence of patent troll disturbs the orders in market and hinders the development of enterprises. As it has not caused serious harm in our country, we have not any institutions to restrict it. However, we should refer to experiences of foreign countries, especially in legislative work, judicial work and administrative work, and take an advanced step in enforcing it. Moreover, government departments should share their owe information. The establishment of intellectual property court and the modification of the law for promoting the transfer of technology have made a solid foundation for coping with the patent troll.

[Key words]patent troll;patent infringement;intellectual property court;patent administrative departments

*2012年度国家社会科学基金项目“综改试验区先行先试政策与法治一体化建设研究”(12BFX003)之阶段性成果。