刑法解释确定性解决之道——价值判断之规制

蔡 鹤

（四川师范大学 法学院，成都610066）

刑法解释确定性解决之道
——价值判断之规制

蔡 鹤

（四川师范大学 法学院，成都610066）

价值判断是刑法解释的核心问题，价值判断的主体性导致价值判断的复杂性，刑法中的价值判断由于其特殊性更加难以把握。但价值的客观性使刑法解释具有确定性，使罪刑法定原则具有实现的可能。受现代刑法价值理念和价值判断特性的双重制约，刑法解释应持客观解释论，解释过程应从正义观念、法条文义的最大可能范围和国民预测可能性三个维度进行，最后借助于程序正当性解决通过前述三个维度仍无定论的问题。

价值判断；刑法解释；确定性；罪刑法定原则；规制

长期以来，刑法解释问题就是学界的一个热点问题，然而刑法解释理论众说纷纭、复杂难解，对其基本问题鲜有从价值判断角度加以探讨的。刑法的核心问题是成罪的标准问题和对罪行的处罚适当问题，而这两个问题都是规范判断即价值判断的结果。判断可分解为事实判断和价值判断，而刑事案件中的事实判断是刑事诉讼法学和证据法学所要着力解决的，而价值判断可以说是刑法学着力最多的部分。刑法解释的核心问题是其解释结论是否具有确定性及达至该确定性之路径，归根结底是如何处理刑法适用中的价值判断问题。本文根据价值判断的基本原理，就刑法解释的一些基本问题作出解读，并就如何规制刑法解释，提出一种操作性方案。

一 价值判断的主体性——刑法解释确定性困境之源

刑事司法过程也是对刑法条文含义的展开过程，实则是对刑法条文的解释过程。一切法律包括刑法在内都需要解释，因为“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷、永恒不移的规则，因而，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将来永远是含混的和有变化的”［1］330。加之法律文本语言本身不可避免地具有一定程度的模糊性和抽象性，从而在司法过程中往往使执法者面对疑难事案一筹莫展。刑法解释基本上不涉及事实判断问题——事实判断是一个真伪问题，与主体的价值取向无关，对其判断人们易于统一认识。有些表面上看是事实判断，实质上是价值判断，比如故意杀人的“人”是否包括“胎儿”，就不是单纯的事实判断所能解决的，这必然涉及该法律共同体的主体文化背景导致的对该行为入罪必要性的判断。刑法适用中的价值判断实则对刑法进行解释，两者统一于同一思维活动过程中，一体两面，形式上表现为刑法解释，实质上是价值判断。因此，没有刑法价值判断就没有刑法解释，刑法解释问题归根结底是价值判断问题。刑法解释中若存在问题，实质就是在价值判断上存在障碍。

价值具有主体性——不同主体具有不同的价值标准这一事实，导致同一客体其价值随主体不同而不同；同时，同一客体相对于主体的多方面需要具有不同的意义而价值多样；此外，还表现为价值具有时效性，即价值因主体需要之变化而随时间流变的性质。价值的主体性导致价值判断的确定性很难保证。

在现实的价值判断实践中，价值判断的主体性导致主观标准和客观标准的对立。在现实中，价值判断标准多以主观标准的形式表现出来，即以人们的理想、兴趣、愿望等等作为评价尺度的形式，以人头脑中关于事情“应该”如何的观念去衡量价值。这样的评价标准常常包含着大量的非理性因素，如感觉、欲望、兴趣、情感、意志等等。而主体的现实存在、结构及其生存发展的客观需要和能力，即主体真实的“需要”和“应该”则是客观的价值标准，这样的客观评价标准既包括非理性因素，也包括理性成份，是既有理智又有激情、理智和激情相互补充的评价标准系统。如何使主观标准符合客观标准，既要充分发动评价主体的主观能动性，也要受评价主体的认识能力的制约。

对于一个确定的主体来说，“他的客观标准即他的现实地位、需要和能力是确定的、客观的，这种客观的确定性就是他的价值标准的绝对性。同时，它的主观标准在反映自己客观标准的形式及其程度上，则具有相对性；对于整个人类而言，每个个别主体如个人、群体的价值标准，都是相对的。而这些个别主体价值标准中与人类整体相一致的、共同和普遍的内容，或整个人类主体的价值标准，则是最高的、绝对的价值标准。一切具体的价值标准最终都要受人类历史主体价值标准的检验和弃取。但是，这个绝对标准不是凝固的、静止的，它在人类社会不断前进发展的运动中，历史地形成、丰富和发展着，并显示其绝对标准的作用”［2］。价值标准的发展性、主观标准的相对性和客观标准的绝对性的矛盾，使价值判断在现实生活中歧见纷呈。

相对一般价值判断，刑法价值判断更有两个突出的困难。其一，一般的价值判断评价主体和价值主体具有重合性。刑事司法和学术研究中，价值主体和评价主体并不重合，“要作出评价则评价主体就得站在价值主体的立场上，即所谓‘同情的理解’，若无这种立场的转变，是无法进行价值评价的”［3］275。这种立场的转换能否到位难以保证。其二，刑法的价值判断比一般的价值判断其评价标准要考虑的因素更多、更复杂。宏观层面有公平、效率、平等、自由等价值目标如何衡平和兼顾，中观层面有法益保护机能和人权保障机能的协调，微观层面则是对具体案件情势的综合把握。因此，对刑法价值判断中评价标准的确立和准确理解，也是一个困难复杂的问题。

在法律规定有歧义之处，价值判断的困难就表现为刑法解释所面临的一个主要悖论：“一方面，就进行解释的本体论而言，既然是对‘不太清楚、意义有限’的法律文本的解释，那‘文本’本身就成为被解释的客观对象；解释者的任务当然只能是对文本本来的立法意旨进行发掘，而决不允许带入解释者个人的意旨，否则就不是对文本进行解释而是对文本作出修改、添加甚至创造。而另一方面，就进行解释的方法论而言，既然对法律文本进行解释（文本本身的意义含混不清），就自然产生在解释时所参照的标准或依据问题；而作为被解释的对象即含义不清的文本规范本身，便当然不可能又反过来成为进行解释或解释所依赖的标准——规范是不应该也不可能自体作为解释自体的依据的，必须引入规范之外的因素才可能对规范进行‘解释’”［4］314。由此，解释的超规范（文本）性顺理成章。法定原则必然要求一个确定性的刑法解释结论，如果并存几个互相矛盾的刑法解释结论，将不可思议。然而，这种确定性的刑法解释是与解释的超规范性相容的吗？其法理基础何在？

二 价值判断的客观性——刑法解释确定性之存在基础

价值具有客观性。如果我们像新康德主义和情感主义那样，认为价值是纯主观的东西，只能靠直接去把所握①，那么在价值判断必不可少的刑事司法中贯彻罪刑法定原则就完全变成了一句空话。

李德顺和马俊峰认为：“价值范畴是一种关系范畴，它并非仅仅是主体内心情感、情绪的表达与宣泄；其所揭示、所表征的是一种客体与主体的特殊关系，是客体的存在、属性和运动变化与主体需要的一致性或接近的可能性和现实性，主体的需要是价值关系得以成为价值关系的根据，能否满足主体需要是判定一定事物对主体究竟有没有价值的尺度和标准。价值是一种主体性现象，是一种主体性事实，一定的对象、事物对一定的主体是否有价值，既不以其他人的评价为依据，也不以这个主体自己的评价为依据，而是以这事物是否满足了主体的需要为依据，价值的客观性正表现在这里。这种客观性虽然不同于自然事物的客观性，不同于真理的客观性，尽管它因人而异、因事而异、因时而异，但同样是一种客观性，是一种作为社会历史现象的客观性”［3］144；“一定的主体，作为能动的进行着选择活动的主体，他当然受着他自己意识的支配，受着价值评价的指导，他总是选择那些他认为有价值的对象，但对象是否真象他所认为的那样，具有他所以为的那些价值，却不是以他的意志和评价为转移的，而是以是否确实满足了他的需要，产生了预期的效果和效应为根据的。价值的客观性，说到底就是指不以主体的评价为转移的一种属性”［3］142。由此，价值具有了事实一样的客观性和确定性，可称之为价值事实。只要我们“不把价值仅仅视为主体的情感、态度、欲望、兴趣等主观精神现象；不否认人、社会等作为主体的客观存在性，不否认主体的需要、能力等作为人的本质和本性是受客观历史条件制约与影响的，有着不依赖人的主观意志的客观性和必然性，从而按照主客体之间这种关系本身的客观存在性去理解它，那么，价值事实的客观性，价值事实之为事实，就是可以为人所把握、所理解的”［5］101-102。

否定事实和价值的统一性在价值判断上将得不出合理结论。直觉主义认为价值只能诉诸“自明的”自觉的观点，认为基本的价值判断只能依靠直觉解决，而绝对排斥经验与逻辑的作用，这与现实不符。因为没有任何形式的经验事实作支撑，我们也无从判定价值判断结论的合理与否；它取消了价值判断可争议、可讨论的特点，而使价值判断永远无法达成一致，因为谁也没有权力去说服别人，从根本上消除了对之进行学术研究的可能，对于解决世界上普遍存在的价值分歧与冲突也毫无助力。

实际上，事实和价值的关系问题不单是一个纯逻辑问题，而是一个实践问题。事实是能够被人的实践认识活动把握的外部世界的客观存在状态，价值也是在人的实践认识活动中形成的主、客体关系。任何价值关系，都必须以一定的事实为一方的承担者，以主体需要为另一方的承担者，没有事实，价值就不可能存在；一定的事实，总是在人的实践生活结构中作为某种对象而存在，这种“作为”什么就意味着它具有对人的某种意义和价值［3］145-146。这也就要求我们在分析事实与价值的关系时不能只停留于逻辑领域，停留于逻辑的推理之中，而应该纳入人的实践。正如马克思所说的：“社会生活在本质上是实践的，凡是把理论导致神秘主义方面去的神秘东西，都只能在人的实践中及对这个实践的理解中，得到合理的解决。”［6］18价值判断作为对主客体间客观价值现象的反映，有可能是正确的，也有可能是扭曲的。其判断标准与方法是与现实、具体的价值相对照，在实践中去检验。

因此，价值不仅具有客观性，而且其判断结论也有检验的客观性和可能性，因此，贯彻罪刑法定原则完全具有认识论基础，刑法解释结论具有了确定性。

刑法解释如果在具体场境中能找寻到统一性标准，并能达致案件结论的唯一性，对刑法的超规范（文本）解释就不能说损害了罪刑法定。卡多佐指出：“尽管价值具有主观性，其形成在很大程度上却是基于外在的压力。价值，包括那些看起来最个性化的价值，也是社会的产物，集体生活的产物，至少部分如此。”［7］123这种价值，体现为一种弥漫和笼罩这种生存条件而生生不息产生法规则的生活元意义，一种近乎自然法意义的制约实定法则的所谓“元规则”或“法的精神”。美国法学家德沃金无需造法的法官解释观对此有充足的说明。在德沃金看来，作为整体的法律的陈述，既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要，法律是阐释性的判断，回顾与展望的因素是合在一起的［8］201。德沃金还认为，法律是由规则、原则和政策所组成的体系，法官解释的出法点是法律的整体性，只要采取作为“完整性释法”的释法策略，法官就只是运用法律、解释法律而无需造法。法律正是通过人们特别是法官的诠释而实现其使命的，阐释是法律的动态生命存在和实现形式。对于疑难案件，不被规则涵盖到的案件，也一定被抽象的、概括性的法律原则所规范，因此法律体制是自足的。德沃金坚称，对美国法律而言，对任何大大小小的问题都规定有特定一种解答，即“唯一正解”；有的案件很容易用“规则”加以判决，有的是被抽象的“原则”规范到，若要得到判决仍需要经过一番立论，虽然一般人会指出不同法官可能得出不同的立论及解答，根本无“惟一正解”，但德沃金坚称那只是这些法官的法学素养、立论功力不足所致［9］10，12-14，45-46。

当然，由于价值判断的主体性，要达到德沃金的“唯一正解”，实现刑法解释的绝对客观和确定是不可能的，但是相对客观和确定即对刑法问题的认识和处理基于有说服力的合理根据却是可以达到的。社会生活的主流价值观是客观存在的，并且是这个社会赖以存在和发展的基础，一个社会作为人的共同体，如果没有一种“集体意识”，那是不可想象的，这将是一个毫无凝聚力的社会，任何一点异动就会使其土崩瓦解。因此，对于一般的、基本的正义原则，解释者不会产生明显的分歧。在疑难案件中，虽然没有法律的明确规定，但也并不是由着法官自己的价值观念而任意解释。正如博登海默所指出的：“价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官们在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基准的目的和价值论方面的考虑。对法律制度与社会制度中所固有的价值评价进行这种考察，显然与司法机关主观设定的价值模式不同。甚至在司法机关创制一些体现某种社会价值判断的规范的场合，采纳它们也是由普遍的社会正义观念促成的”［10］504。德沃金所谓的抽象、概括的法律原则，如公平、正义观念、善良风俗、法理学说、事物本质等形成法律的非正式渊源，对法官的价值判断起指导和制约作用。“这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻遏法官的任意裁判有重要意义，因而被视为解释法律的客观因素。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的，因而备受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就会使法治理论大厦失去根基。按照法治的要求，法律解释的最佳境界是合法性原则，但由于法律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则”［11］。法官在裁判过程中自由裁量权必不可少，“法官的成见也并非是外在的和无关的异己物。‘心智白板’（tabula rasa）并不是司法的理想。社会并不希望法官像一个辩论赛的仲裁员或法律评论争议的裁判那样行为”［12］158。但是法律也赋予其说理的义务。法官的说理必须符合社会的公义、法学共同体的学术理念以及裁判的利害关系人的合理利益诉求基本得到满足，法官的说理具有可接受性，需要接受公认标准的检验，因而，裁判结果也就具有一定的客观性和确定性。

三 通过价值判断之规制——刑法解释确定性之实现

（一）价值判断的主体性对刑法解释目标之规定

刑法解释就是要阐明刑法条文之真义，“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”［13］201-202。刑法解释确定性之实现首先需要确立“真义”何指，对此，存在立法者立法之主观意思的主观论与司法时法律之客观涵义的客观论的对立。

行为是否入罪，实际上是对行为性质的一种价值判断。这种价值判断是否合理，就要看是否反映价值主体的真实需要，是否反映了当时的需要，即是否满足价值判断的时效性。

不同的阶级、不同的党派、不同的阶层、不同的民族、不同的利益集团对同一事物的看法会有差异甚至激烈冲突。在互联网时代，从网上对一些社会事件的歧见纷繁、针锋相对的各种评述就可知端倪。中外许多犯罪学家、社会学家各自从自己的理论视角论及到了犯罪的社会危害性价值主体问题。功利主义者边沁认为，“个人，即构成共同体的个人之幸福——他们的快乐和安全，是立法者应该考虑的唯一目的”［14］169。并且在立法时要考虑立法的效果，也就是看立法是否能够收到“为最大多数人谋求最大量的幸福”的效果。而法国著名社会学家迪尔凯姆认为，除了集体意识之外，无法用别的办法来确定情感的本性。因而，“如果一种行为触犯了强烈而明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”［15］37。我国犯罪学先驱严景耀先生指出犯罪是一个有机体，是文化的产物，“犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生变异”［16］2。在民主社会的法律秩序下，由“少数服从多数”的原则所决定，行为的社会危害性应反映主流文化群体的价值观，也就是说，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛，犯罪应当是严重侵犯一个社会绝大多数人利益的行为。“最大多数人最大量的幸福”也好，“集体意识”也好，“文化的产物”也罢，都是从不同角度阐明这个意旨。主文化群（大多数公民）对于法条之含义应持什么观点呢？他们通过法条所认定的犯罪到底是何指呢？这就是刑法解释目标要解决的问题。

基于国家和公民的应然关系，我们必须假定，任何公民都熟知刑法，公民按刑法的规训行事，刑法为人们提供了行为规范。“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它”［17］43。换言之，“刑法不是单纯在他人做了‘坏事’以后用来施加惩罚的‘大棒’，而是应当充当公众行动的‘指示牌’，这样刑法对于社会和个人才是有意义的实在”［18］。那么，行为人如何确定刑法所确立的行为规范呢？显然，国民只能是通过客观的文字以知晓刑法的含义。毕竟，“就文本来说，是语言言说而非作者言说。语言的存在论意义使语言与主体性无关，语言的对话特征优于主体的主观性”［19］295。因此，国民理解形法，必然从刑法文本的客观含义出发，而不会诉诸立法者的立法意图。因为行为人不可能在行为时去征询立法者的意见，行为人也无法确立谁是头脑中还保留着“恒久不变的意图”的立法者。因此，客观解释论更能体现法条判断的主体性，反映了法律价值主体的真实需要。

实际上，民主社会的任一法案都涉及到利益的分配，都是社会的各组成部分博弈权衡的结果。赞同者不是议会代表的全部，赞同的原因各不相同，也并不代表赞同法案的每一部分。事实上，并不是每个代表都通晓法案的全部意义，他们不是法学家，研究法律不是他们的主要工作，他们对法律的所谓疑难点更是不甚了了。立法机关的组成人员也在不断变动之中，法典制定出来后，实在是找不到谁是立法者，谁能代表立法者的意图了。而从立法文献中寻求立法意图更是违背民主主义的，因为立法文献不是法律，没有经过立法机关的表决，通过法案并不代表立法机关的代表们赞同立法文献的说辞。因此，对法案意义的解读体现民主主义作法的，只能是该法案条文在社会生活中当前的客观含义，对其不明和争议之处，只能通过多方力量和意见的博弈，取得一个共识。

假定存在一个统一意志的立法者，他将面临二难选择：一方面在某些方面他不得不以刑法来维持社会秩序，对某类行为不入罪不行；另一方面，他不得不承认他所面临的人类理性的局限性，即他不可能在技术上将他所规定的犯罪行为跟非犯罪行为在所有地方作截然的划分，他不能预见将来所有可能的犯罪方式，也不能将已存在的应规定为犯罪的行为全部清晰无误地罗列出来。更有甚者，他也完全可能承认，当一个新的时代来临，他的某些决定有不合时宜之处。显然，立法者面对此种情形不能武断地说，只能在我制定刑法时所明确想到的情况才处理，没想到的情况就不予置问。相反，他会内敛地说，这些情况下法官在适用刑法时，应根据文本所体现的精神，结合当时具体的情况作出处断。当然，前提是他在刑法中对相关犯罪类型作出规定，然而他绝不设法也不可能将这些类型的外延和内涵作绝对明确的界分。立法者的这种内敛是有迹可寻的。比如说，对奸淫幼女行为需不需要主观故意的问题，在学界引起巨大的争论，结果有2003年最高法的司法解释的出台，该批复规定：“行为人明知不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该批复的微妙之处在于，对“确实不知”的最显著轻微的情形规定不以犯罪论处，但对“确实不知”的其他情况却故意不置一词。其原因在于，社会对此还有严重的分歧，如果一旦明确规定，可能会在实践中造成判决严重不公的后果，或者在某些案件中严重侵犯幼女权益，或者处理结果对行为人过于苛酷，与其这样，不如让法官在判案时，根据各方的博弈结果灵活掌握。负有统一全国司法之责的最高司法者的做法，也反映了立法者类似的心态。也就是说，立法者在一些不得不规定的把握不准或不全面之处，会有意识地或不得不留下空档，让社会生活和实践去检验和裁决，这也正是当司法实践中遇到疑难、频频呼吁立法解释时，立法者却充耳不闻的原因。实际上，从技术上和专业性上很好理解，如果一个问题复杂到法学家们和资深法官们都束手无策的地步，说明该问题还远未在社会上达成共识，如何叫立法者明确态度？

总之，刑法条文之含义应以适用刑法时的社会主流价值之认识为依归，因为该价值主体不是制定刑法条文时的社会主流文化群，而应是适用该条文时社会主流文化群。而当主流文化群的价值难以把握时，不能武断地予以规定，只能将其付诸于实践和社会生活去甄别，让生活将其自然地展开。法律的含义本身存在一个与时俱进的问题，只有坚持客观解释论，才能满足价值判断的时效性，因为该价值主体不是制定刑法条文时的价值主体，而应是适用该条文时的价值主体。

（二）罪刑法定的价值判断标准对刑法解释思维过程之规制

要驾驭超规范（文本）解释这匹野马，必须勒紧缰绳。采用的技术手段就是将罪刑法定原则本身作为价值判断的不可或缺的评价标准之一，在刑法解释中予以适用。这要求我们在价值判断中应自觉地以罪刑法定原则为准绳，实际上是将价值判断的合理性用罪刑法定原则的两个基础民主主义和尊重人权主义来衡量。“民主主义要求国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定”，即“应当由国民决定什么是犯罪、对犯罪科处什么刑罚”；所谓尊重人权主义，指“为了保障人权，不致阻碍国民的行动自由，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质和后果，必须事先明确地规定犯罪和刑罚”［20］43-44。罪刑法定这个刑法解释的最基本的价值判断标准，决定了在刑法解释逻辑思维过程中需要进行如下几个维度的检验。

首先，作为民主主义的刑法，必然体现主流价值观念，必然符合社会正义观念。

民主主义原则恰恰解决了刑法解释中价值主体和评价主体不同一的弊端，要求解释者要以社会主流价值为依归，而抑制个人的见解及偏好，以规避评价主体和价值主体不同一的矛盾，解释者应采用韦伯方法论中的“价值中立”的态度。它要求解释过程必须排除解释者的价值干扰，但并不是说将无视解释对象中的价值内容，而是说在解释态度上保持中立和客观性，即“并非不去研究价值和道德，恰恰相反，由于价值与道德是社会行动和社会秩序形成中的重要因素，因此任何社会理论都无法回避它们。但是，社会科学家不能根据自己的主观偏好来评价一种道德的好与坏，而只能去理解社会本身对某种社会行动的价值判断，探寻这种价值的社会基础和功能”［21］。解释者还必须秉承正义原则，追寻体现于刑法条文中的“法的精神”，以符合罪刑法定原则的民主主义意蕴。刑法的解释在出发点上就必须探求一定历史时期国情民情的基本要求，探求刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神（而非立法者个人当时的想法）——针对性地欲保护什么、打击什么，究竟打算并能够解决什么问题，从此设定一个“共许前提”而进一步展开内涵（基本成立条件）和外延（各种类型）的具体分析［4］320。对具体行为，从刑事政策的角度，从立法角度，看该行为是否应该入罪，是否应该包摄于能体现该具体正义的某刑法条文之中（暂不考虑事实上包摄没有）。

其次，对入罪的扩大解释和缩小解释不能突破文字可能的含义②。

因刑法要保障行为人的自由，显然对于明显属于刑法规定之外的行为不能入罪，而对于行为是否属于刑法规定之内不明确而尚存疑之处才有解释之必要。对这类亦此亦彼、非此非彼的行为不能一概认为犯罪，也不能一概认为无罪。故从形式上看，可能入罪的行为不可突破刑法文义的最大包容范围，否则就是类推入罪，而不是扩大解释入罪。比如，我国刑法规定有拐卖妇女儿童罪，不能因为山西黑砖窑这样恶劣事件的发生，而将拐卖智障者由此法条入罪。相反，如果拐卖的是两性人，是否入罪就要多方考量，因为一般人分为男性和女性，两性人是否为妇女并不明确。文字可能的含义是语词含义涵摄的范围，即刑法用语根据日常判断的结论。在确立可能的含义的范围时，必须考虑用语的日常的、自然的意义与具体事实的共通性的程度［22］59。比如，刑法规定的抢劫罪有两个法定刑，并将冒充军警抢劫规定为适用较严重的法定刑。从公平正义的角度看，真军警抢劫其社会危害性显然大于冒充军警抢劫，但刑法并没有明确规定军警抢劫适用较重的法定刑。于是，为了罪刑相适应，有学者将“冒充”解释为“假冒和充当”，就将冒充军警抢劫和真军警抢劫统摄在较重的法定刑里了。问题是，无论从汉语的一般用法和人们生活中的常规用法，还是查阅所有的汉语辞书，均找不到这样一种解释，显然突破了文字可能的含义。罪刑法定侧重于保障人权，任何一个价值偏一的选择都有其缺陷，当我们将罪刑法定原则作为刑法的首要原则时，就意味着其具有不可动摇的地位，对其缺陷要予以容忍。当将“冒充”解释为“假冒和充当”的时候，实际上是将罪刑相适应原则置于罪刑法定原则之上，个案公正压倒了一般公正。如果这样做被视为正义，则在任何案件中，一旦出现与我们的法感情相悖的结论，我们都会不由自主地曲解法律，这样刑法的安定性与其作为自由人和犯罪人的大宪章的功用将彻底瓦解，罪刑法定原则将名存实亡。更成问题的是，个案公正也许会在一些情形下得到实现，但谁能保证这种情形所带来的个案不公正能得到有效避免呢？也就是说，谁来保证解释者的法感情是正常合理的呢？人的需要和他的利益有关，人的感情也和他的利益有关，甚至就派生于他的利益，可以说，人人都有价值偏好，人人都有偏见，否则的话，他就是一个抽象的人，而不是一个特殊的个体。如此，一个家里被盗窃的法官，恨不得将所有盗窃行为都入罪；一个被性侵犯的女法官，会倾向于将性骚扰行为向强制猥亵行为靠拢。让每一个各有其特殊个体经历的法官的特殊法感情尽情释放的话，刑法的适用会是一种什么样的图景呢？

再次，刑法解释不能侵害国民的预测可能性，这是保障公民自由之体现。

文字可能的含义，按语义学、逻辑学、人们的一般认识等中立立场来判别，但这仅仅确定了行为入罪的最大范围，但是具体到该行为是否入罪，则是规范评价的问题。也即，条文的日常用语的语义范围，法条文的语言的可能的范围，仅具有区分扩张解释和缩小解释的意义，而对于刑法解释的限度应以是否处于一般人的预测可能性的范围来进行判断［23］369-370。 在民主政体下，国家没有自己独立的意志或利益，国家只是公民利益的结合体和平衡器；法最终只能来自于情理、来自于善良百姓的公序良俗；法应当来自于生活，消融在具体的事案中，被当事人心悦诚服地接受，从而维护社会秩序，并推动生活前进，这就是国民可预测性的真实意蕴。从法律被遵守的意义看，刑法解释必须取得“公众认同”，要以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义，刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平，违背社会生活经验的解释是错误的。刑法是固有法，不能将他国的法律实践照搬进来。刑法必须反映本国的民情民意，反映本国民众的价值观念和本国民众的道德水准，适应本国民众对危害行为的容忍度。比如我国侵占罪将侵占他人遗忘物规定为犯罪，而日本等国侵占遗失物也是犯罪，那在我国“遗忘物”是否是遗失物呢？这不能简单地仿效国外刑法之规定。在我国，“拾金不昧”是作为人的优秀品格大张旗鼓进行宣传的，这说明“拾金可昧”是一个心理上和行动上的社会常态，民众不可能认为是犯罪；另外，从立法原意和立法原由看，遗忘物也不是遗失物。要注意，立法原意不是刑法解释的目标，但可作为国民预测可能性的依据之一。国民的预测可能性其实最难判断，人们习惯于以自己的价值判断取代国民的预测可能性，韦伯的“价值中立”原则这时显得特别重要。正如杨仁寿先生所言：“法官为价值判断时，应以社会通念为务，随时要求自己谦虚之心为之，不得我行我素也。”［24］240美国霍姆斯大法官有一句经典格言，即“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”［10］496，就是说，只有社会经验丰富的解释者才能准确地探知国情民意，准确断定其是否具有国民可预测性。

最后，某些刑法疑难问题的解释最终可能依据解释程序的正当性，以弥补解释者思维能力之不足。

在刑法理论的争议中，常出现公说公有理、婆说婆有理之情形。这时，只有将其诉诸于价值主体的直接判断，方能体现判断结论的正当性。司法者作为价值评价主体，其认识是否反映价值主体的真实需要和意志已经不能确定。比如在法条竞合理论中，有主张普通法与特殊法竞合时，只能以特珠法优先；而对立观点认为，在罪刑不相适应时，应以重法优于轻法原则作为补充；这两者的争执难解难分。笔者认为，对诸如此类的理论难题，最有效的解决方式是将其直接诉诸于法共同体成员的法感觉和法认识，广泛听取他们的意见，现在的互联网已经为此提供可能。

注释：

①新康德主义者文德尔班认为事实的知识是逻辑的判断，价值的知识则完全取决于主体的感情和意志，取决于主体的态度，不包含必然性；认为价值是主体情感意志的产物，是纯主观的（参见：刘放桐等著《现代西方哲学》，人民出版社1990年版，第111-145页）。基于逻辑实证主义的激进的情感主义主张价值与事实毫无关系，认定价值纯粹是人的主观情绪、情感、态度和欲望，价值概念和判断纯粹是人的主观情绪、情感、态度和欲望的表达。譬如，罗素认为：“当我们断言这个或那个具有‘价值’时，我们是在表达我们的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同，但却仍然是可靠的事实。”（〔英〕罗素《宗教与科学》，商务印书馆1982年版，第123页。）艾耶尔认为：“仅仅表达道德判断的句子什么都没有说，它们纯粹是感情的表达。”（〔英〕艾耶尔《语言、真理与逻辑》，上海译文出版社1981年版，第116页。）价值论直觉主义认为，事物的价值是不能靠经验和理性的方法来认识的，而只能靠直觉去把握（参见：孙伟平《求解事实与价值的关系问题诸方案述评》，《人文杂志》，1996年第5期，第23-24页）。

②人们一般误认为只有扩大解释才可能违反罪刑法定原则，实际上，缩小解释也有此效，比如将“十六周岁以下的人”缩小解释为“十六周岁以下事实上确实没有辩认控制能力的人”，就会扩大犯罪主体的范围。

［1］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1992.

［2］李德顺.关于价值学的几个理论问题［J］.人文杂志，1992，（5）.

［3］李德顺，马俊峰.价值论原理［M］.西安：陕西人民出版社，2002.

［4］冯亚东.罪与刑的探索之道［M］.北京：中国检察出版社，2005.

［5］孙伟平.事实与价值：休谟问题及其解决尝试［M］.北京：中国社会科学出版社，2000.

［6］马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集：第1卷［M］.北京：人民出版社，1956.

［7］卡多佐.法律的成长法律科学的悖论［M］.董炯，彭冰译.北京：中国法制出版社，2002.

［8］〔美〕德沃金.法律帝国［M］.李常青译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［9］林立.法学方法论与德沃金［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［10］〔美〕博登海默.法理学—法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

［11］陈金钊.法律解释中的矛盾与选择［J］.法商研究，2004，（2）.

［12］〔美〕波斯纳.法理学问题［M］.苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

［13］梁慧星.民法解释学［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［14］张乃根.西方法哲学史纲［M］.北京：中国政法大学出版社，1993.

［15］〔法〕埃米尔·涂尔干.社会分工论［M］.渠东译.北京：生活·读书·新知三联书店，2000.

［16］严景耀.中国的犯罪问题与社会变迁的关系［M］.北京：北京大学出版社，1986.

［17］冯亚东.理性主义与刑法模式［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［18］周光权.违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题［J］.中国社会科学，2008，（04）.

［19］何卫平.通向解释学辩证法之途［M］.上海：上海三联书店，2001.

［20］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［21］李其瑞.法学研究中的事实与价值问题［J］.宁夏社会科学，2005，（1）.

［22］张明楷.刑法学（教学参考书）［M］.北京：法律出版社，1999.

［23］〔日〕关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限［C］.王充译//陈兴良.刑事法评论：二十.北京：北京大学出版社，2007.［24］杨仁寿.法学方法论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

On the Settlement of Certainty of Interpretation of Criminal Law

CAI He
（Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Value judgment is the major issue in the interpretation of criminal law.Its complexity derives from its subjectivity.With its particularity，value judgment in the interpretation of criminal law becomes even harder.Nevertheless，the objectivity of value leaves the interpretation of criminal law with certainty and principle of legality with possibility.Restricted by both modern criminal law and value judgment particularity，the interpretation of criminal law should be objective，with interpreting course from three dimensions，i.e.，conception of justice，the largest extent of literal content of law，and the forecast for the possibility of nationals.Procedural legitimacy will be applied to those issues beyond those three dimensions.

value judgment；interpretation of criminal law；certainty；principle of legality；regulation

DF6

A

1000-5315（2015）01-0021-08

［责任编辑：苏雪梅］

2014-09-12

本文系国家社会科学基金一般项目“中国刑法语境下法条竞合论的建构研究”（12BFX056）的阶段性成果。

蔡鹤（1968—），男，四川南充人，法学博士，四川师范大学法学院教授，研究方向为刑法学。