清代的存留养亲制度研究

杨永林（嘉应学院政法学院 广东梅州 514000）

清代的存留养亲制度研究

杨永林
（嘉应学院政法学院 广东梅州 514000）

存留养亲制度在中国传统法文化之中占有十分重要的地位。作为中国最后一个封建王朝，清朝在存留养亲制度的内容非常丰富，清代法律在存留养亲适用的主体、适用的罪行以及在存留养亲制度实施过程中相关人员的法律责任等均有翔实的规定。今天，虽然这一制度已经彻底废除，但是这种制度也留给我们诸多思考。

清代；存留养亲；思考

存留养亲是我国封建社会中刑罚执行的一项重要制度，该项制度自自北魏孝文帝创始以来,直至明清,实行达一千四百年之久。清代是我国封建社会最后一个王朝，其存留养亲制度最为完备。除了《大清律例》的规定以外，清代司法官员在处理实际案例的过程中，也对《大清律例》中所没有涉及的情形进行了补充规定，进一步丰富了这一制度的内容。本文拟立足于《刑案汇览》《续增刑案会览》等判例文献，结合《大清律例》，对清代的存留养亲制度作一粗浅探讨。

一、存留养亲制度的理论基础

任何一种法律制度的存在，都有其深厚的理论渊源，存留养亲也不例外。存留养亲制度，是法律儒家化的产物，这种制度的最早记载见于《魏书.刑罚志》。

北魏孝文帝在其执政第十二年下诏曰：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”（《魏书.刑罚志》）北魏《法例律》规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流。不在原赦之例。”（《魏书.刑罚志》）

北魏时期开始实行的存留养亲制度在其后的历代封建王朝中得以继承并且进一步完善。唐、宋、明、清的历代法典均有存留养亲的规定。存留养亲之所以得到历代统治者的垂青，与中国古代法律的儒家化是分不开的，让罪行不是特别严重的单丁留下来侍奉父母、祖父母，一方面减轻了古代政府的社会负担，更重要的是它维护儒家的孝道。明末清初的孙承泽在其《春明梦余录·刑部·律制》中说：“凡犯死罪，非常赦所不原，而祖父母父母老无养者，得奏闻取上裁，犯徒流者，得赎存留养亲，教民孝也。”[1]（P173）

众所周知，孝在中国传统法文化中有着举足轻重的地位，它是儒家伦理的核心观念，也是儒家化的法律所要维护的核心价值。清代统治者对孝的重要价值也有清醒的认识，清代开国君主顺治皇帝曾说：“自古平治天下，莫大乎孝。孝为五常百行之原，故曽子备述孔子之言，以为《孝经》，昭示后世。上自天子，下逮庶人，至孝之道，罔不备焉！”[2]（P105）康熙皇帝也曾在其“上谕”中说：“兴起教化，鼓舞品行，必以孝道为先。节妇应加旌表，孝子尤宜褒奖。”[3]（P232）存留养亲制度，对于亲老丁单之家的徒、流、死刑之罪犯，特加优恤，准许地方官员奏请，允其为尊亲养老送终，或者延续香火，这是儒家孝道在法律制度领域的重要体现。

存留养亲制度也是儒家仁义之道在法制上的体现。仁在中国传统文化领域，既是一种德性，也是一种规范。仁在中国古代的立法领域和司法领域都有鲜明的体现。中国古代对于老、幼、妇孺及病残者，在定罪量刑方面都给予照顾。如汉代规定，对于年80以上，8岁以下的人犯罪，不加刑具。存留养亲制度，也充分体现了古代统治者对于年老应侍之人的特别关照。《刑案汇览》中一则道光六年的说贴说道：“查犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮之景。”[4]（P39）存留养亲制度的初衷是体现统治者对于特定犯罪之人所施于的法外之仁，而不能成为犯罪分子借以逃脱惩罚的方便之门。《刑案汇览》一则嘉庆二十四年的判例中也对存留养亲制度的实施基础进行了表述：“原以留养一条，仁施法外，而例本人情，人各有亲，亲皆侍养。如死者之父母因其子被杀，以致侍养无人，则犯亲自不得独享晨昏之奉。”[4]（P79）存留养亲所针对的对象是特定的，其所照顾的并非犯人本身，而应该是罪犯之年迈的父母和祖父母，体现了统治者的矜老之仁。

另外，存留养亲制度的存在有其深刻的经济根源和社会渊源。对于这个问题，已有学者进行了分析。有的学者认为：“（统治者）害怕犯人亲属生活无着引起社会矛盾,影响封建统治的稳定,但又不肯让官府解囊,把犯人亲属养起来,故而采取把犯人留下养亲的办法。”有的学者认为，将犯人留下来，是为了顺应农业生产对劳动力的需求。这些论点均在一定程度反映了存留养亲制度在古代存在的合理价值。

二、清代存留养亲适用的主体

《大清律例》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名，奏闻取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”[5]（P106）按照《大清律例》的规定，存留养亲主要适用于祖父母、父母年老应侍而又家无以次成丁的犯罪之人。但是，由于社会的复杂，在具体的主体认定方面又存在很多规则，这些规则有的在《大清律例》中已有规定，有的则在一些具体的判例中体现出来。

首先，从犯罪者本人来看，必须是因犯罪被判处徒刑、流刑、死刑的，而家中又无其他成丁可以赡养老人的。这样看来，一般的独子均可以适用留养。但是如果该独子对父母有不孝之行，被父母所摒弃，又长期不在父母身边，这样的独子，本来属于“忘亲不孝之人”，即使留下来，也不会去为父母养老送终，因此，这种独子，按照清代的法律，是不准声请留养的。（《大清律例》第75条）如果独子犯杀人之罪，而其所杀害的对象也是独子，由于其犯罪行为造成了另一方父母处于孤老无依的状态，基于公平的考虑，这样的独子也被排除在留养的范围之外。（《大清律例》第85条）按照《刑案汇览》的记载，被杀之家有次丁出继，但不能归宗，唯一未出继的男丁被罪犯所杀，此类情况下加害之人也不能适用留养制度。[4]（P79）

在中国古代，出于宗法制度之下多子多福的家庭观念以及传宗接代的客观需要，真正的独子之家毕竟是少数，更多情况下，即使非独子之家，因子其犯罪被发谴或者被处以死刑，也会导致其尊亲属处于无依无靠的境地，因此，清代的法律对这类现象也进行了规制。

根据《大清律例》的规定，如果兄弟几人均要被正法的，就存留一人养亲。（《大清律例》第70条）如果兄弟几人，一人自小出继，但是未出继之子先后夭亡，出继之子犯罪，能否准其归宗养亲？《刑案汇览》中就记载了一个这样的案例：罪犯孟志兴，自幼过继其胞伯为子，因其它兄弟先后病故，其生母年逾七十，别无次丁，其犯罪之后，亲族邻人咨请留养，按例允其声请留养。[4]（P61）从这则记载来看，出继之子在未出继之子先后夭亡以后而犯罪是允许声请留养的。

对于非独子之家的留养，清代的法律更多的是进行了限制。首先，按照《大清律例》的规定，如果罪犯有兄弟或者侄子出继，可以归宗的，则不准留养。如果罪犯本人出继，但是其出继之家可以另继他人的，则该罪犯也不能适用留养。其次，按照《刑案汇览》的记载，若罪犯有兄弟为僧、道之人，该罪犯亦失去留养资格。这里又有两种情况，一是出家之僧道愿意还俗，在此种情况下，自然可以为尊亲养老送终。这种情形在《大清律例》中并没有明确的规定，而是司法官类推的结果：“盖以子虽出家为僧道，终无绝于父母之理，正与出继为人后可以归宗者情事相等。是以被杀之家有弟可以还俗，即不以独子论，则杀人之犯有出家之弟，可以侍奉，该犯不得以独子声请留养。”[4]（P85）另外一种情况，就是出家之人不愿意还俗，清代司法官的做法是：“若论已当喇嘛，不愿侍养，即应照僧道不拜父母律拟杖，勒令还俗。”[4]（P85）可见，在清代司法官的眼里，侍奉祖父母、父母比侍奉佛祖、天尊更为重要，这充分体现了古代官员孝道高于一切的法律理念，也表明了中国古代宗教必须臣服于世俗社会规范的社会现实。另外，犯罪之家虽然不是独子，但是未犯罪的兄弟已成笃疾，不能承担为父母养老送终之责的，则犯罪之兄弟亦准予留养。

其次，就罪犯应侍的对象来看，按照《大清律例》的规定，存留养亲主要针对的是祖父母、父母老疾应侍。这里的老，主要是年七十以上；疾，主要指的是笃疾、废疾。古代的残疾有三等，即残疾、废疾和笃疾。唐代《户令》对三等残疾进行了详细的界定：“诸一目盲，两耳聋，手无二指、足无三指，手足无大拇指，秃疮无发，久漏下重，大瘿瘇，如此之类，皆为残疾。痴瘂，侏儒，腰脊折，一肢废，如此之类，皆为废疾。恶疾、癫狂、两肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”[7]（P152）《大清律例》对笃疾、废疾进行了简单的界定：“笃疾：瞎两目折两肢之类。”“废疾：瞎一目折一肢之类。”在具体的案件处理中，司法官并没有严格按照法律的规定去界定留养的对象，而是采取了原则性和灵活性相结合的方式。

首先，父母之中有一方符合留养的条件即可留养。如《刑案汇览》记载：乾隆五年，湖广省绞犯王述盛有父王思忠，现年六十九岁，母汪氏，现年七十二岁，家无次丁，声请留养。奉旨：准其存留养亲。[4]（P47）乾隆五十二年，山东人张起子母亲李氏疯瘫笃疾，其父年六十八岁，未达到七十，可声请留养。[4]（P83）被判处绞刑的人犯张大之母，为笃疾，其父六十六岁，亦准其留养。[4]（P83）从这几宗判例我们可以推断，对于一方为笃疾，另一方虽然没有达到留养的条件，但是也应该年龄较大，方可声请留养。另外，对于笃疾之人的留养，法律也进行了限制，即仅适用于笃疾之人不能治愈的情况，如果可以治愈，则不可适用留养。“查犯罪存留养亲，必须犯亲年已七十，或已成残废笃疾，方与应侍之例相符。不得以犯亲患寻常病症，即逆料其终身不瘳（chou）,遂将杀人之犯一律滥行声请，致滋弊混。”[4]（P83）

其次，对于守节之妇，在认定条件方面更为宽松，只要守节达到二十年，就准其犯罪之独子存留养亲。据《刑案汇览》记载：“题结军流徒犯及免死流犯未经发配以前，告称其母系属孀妇守节已逾二十年，家无以次成丁者，军流徒犯照数决杖，徒犯枷号一个月，军流枷号四十日，免死流犯枷号两个月，倶准存留养亲。”[4]（P47）后来又有地方官奏请进一步放宽贞妇守节年限的限制，认为只要守节满二十年即可声请留养，而将律文中“已逾二十年”中的“已逾”二字删除。清代对于贞妇之子存留养亲的规定充分体现了统治者对贞节观念的倡导。与之相对应的，如果孀妇独子犯罪，但是孀妇已经再嫁，则不能按照守节之例适用留养，“其再醮之妇已经失节，即不得以孀妇独子声请。”如果守节未满二十年，其独子之留养就只能适用年逾七十的规定。

再次，嫁母（即父亡母再嫁）年老应侍，亦可声请留养。嘉庆五年，袁文义推跌陈世耀身死，因嫁母金氏年逾七十，声请留养。准其声请留养。司法官还为其留养进行了详细的解释：“且留养之案，系圣朝格外之恩，原闵其老病无依，特加矜恤，虽其母已再醮，义绝于父，而该犯始则随母改嫁，继复奉母归家侍养二十余年，若不准其留养，便孤病老妇反哺无人，殊堪矜悯。”[4]（P46）这段文字是从存留养亲的立法原意去推敲嫁母之独子存留养亲的合理性，用现代法律解释学的原理去关照，这种解释是非常科学的，按照现代法律解释学的理论，法律解释的方法有多种，目的解释就是其中一种，目的解释就是按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释，它是法律解释中最为重要的方法。

最后，奸生之子亦可留养。据《续增刑案汇览》记载：“查妇女因奸生子，固属罪有应得，然子无绝母之理，自未便因系奸生遂置母子之情于不论。况页经收留抚养，其恩议即与寻常母子无异，若因其子身罹法网，独令不得侍养，似非锡类推仁之意。”[4]（P106）司法官员认为，奸生子既已被其母收留，理应有母子之义，故应该适用存留养亲。

总的说来，清代对存留养亲主体条件的规定比明代要宽很多，“由于明律限制过严,符合条件的犯人甚少,其结果是,犯罪存留养亲条搁置不用,形同虚设。”[6]

三、存留养亲适用的罪行

按照《大清律例》的规定，存留养亲适用的罪行是“犯死罪非常赦不原者”和“犯徒流者”。何为“常赦不原”？《大清律例·名例律》规定：“凡犯十恶、杀人，盗系官财物及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵，听行藏匿、引送，说事过钱之类，一应真犯，虽会赦并不原宥。其过误犯罪及因人连累致罪，若官吏有犯公罪并从赦原。其赦书临时定罪名特免及减降从轻者不在此限。”清代法律没有对存留养亲所适用的罪行进行直接的规定，而是规定了不能适用存留养亲的罪行，概括起来，主要有以下几类：一、十恶犯罪，十恶是严重危害君主统治，严重亏损封建纲常名教的十类最严重的犯罪，首见于隋代的《开皇律》，为历代封建法典所沿袭；二、严重侵犯他人人身权、财产权，严重破坏封建统治秩序的行为，如杀人、强盗、窃盗、放火、诈伪、犯奸、略人略卖和诱人口等行为。三、官员结党营私、贪赃枉法等行为，这类行为也严重危害封建社会的统治基础。除了以上犯罪行为，因其它犯罪被判处死刑、流刑、徒刑等，均可适用存留养亲。

在认定存留养亲的罪行方面，《大清律例》也做了一些具体的规定。

首先，关于诬告罪的问题，古代对诬告的处理，一般采用诬告反坐的原则，即比照其所诬告之罪定罪量刑，《大清律例》规定：“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等；流徒杖罪，加所诬罪三等，各罪止杖一百流三千里。若所诬徒罪人已役，流罪人已配，虽经改正放回，验日于犯人名下追征用过路费给还。若曽经典卖田宅者，着落犯人备价取赎，因而致死随行有服亲属一人者，绞，将犯人财产一半断付被诬之人。至死罪，所诬之人已决者，反坐以死。未决者，杖一百，流三千里，加徒役三年。”可见，清代对诬告之罪的处罚，整体上要重于对所诬告之罪的处罚。对诬告罪的处罚，要依据其诬告所导致的后果定罪量刑。在存留养亲制度的适用方面，如果被诬的罪行准予留养，则对诬告之人也可以适用留养，如果因其诬告，导致被诬之人久陷牢狱、身受刑讯、倾家荡产的，即使所诬之罪可以留养，此种诬告行为亦不适用留养。

其次，再犯和惯犯均不准留养。“若留养之后复犯军、谴、徒、流等罪，概不准再行留养。”“若留养承祀之后，如有不安分守法，别生事端，无论罪名轻重，即照现犯之罪，按律定拟，不准复行声请。”惯犯一般不准留养。就盗窃犯罪而言，据《刑案汇览》记载：“查寻常窃盗，按例向准留养一次，积匪猾贼，例应拟军者，不准留养。”[4]（P76）对于惯偷，情节严重应该判处充军之刑的，不适用留养。

再次，因叛逆被缘坐之人不准留养。据《刑案汇览》记载，黔民杨党中谋逆案内叛犯阿青之孙阿小贵，按例应该判处流刑，但是其母染患瘫症，已成笃疾，就其应否留养的问题，司法官道光皇帝的答复是：“查阿小贵系叛逆后裔，例应缘坐发谴之犯，有关十恶，非常赦所原，未便率准留养，应即照例发配。”[4]（P75）

最后，声请存留养亲一般应该在发配刑罚执行以前，如果发配刑罚已经执行或者正在执行，一般不能再声请。“是以历来军流等犯到配后，概不得查办留养。”司法官还为这种司法制度进行了详细的阐释，认为如果允许罪犯在到配之后声请留养，就会是其产生侥幸心理：“若一概纷纷查办，此等人犯有到配数年，十数年而亲始老疾者，亦有到配数月而亲即老疾者，不惟徒滋繁扰，竟使罪犯可预计归期，视谴戍如传舍，既易启逗遛之弊，亦无以戢其顽梗之心。且犯罪至屏之远方，多系不率教之徒。一幸于获敛，再滥于留养，渐至国法不知畏，凶恶无所惩，大非辟以止辟之道。是以历来军流等犯到配之后，概不得查办留养。”[4]（P86）司法官员认为，如果罪犯到达发配目的地以后，还能以亲老丁单为由办理存留养亲事宜，那么，就容易使罪犯存在侥幸心理，不利于对犯罪的惩罚和社会秩序的维护。因此，如果罪犯在判处刑罚时还不具备存留养亲的条件，但是，到了发配之地，过了一段时间之后又具备存留养亲的条件，这时候也不能为罪犯申请存留养亲。

四、存留养亲制度中的舞弊现象及其法律责任

由于存留养亲制度能够给犯罪之人带来极大的好处，获准留养的犯人,只需要象征性地受些刑罚,便被释放回家，因此，在实践中，贿赂邻保和官员，以骗取留养的现象便相伴而生。

据《刑案汇览》记载，一则道光八年的上谕，就涉及五起弄虚作假企图骗取留养的案件，均发生在广东。[4]（P54）广东如此，其它省份想必也不容乐观。其中，广东归善县（今惠州一带）绞犯林一溃，家有兄弟四五人，居然能够贿求邻保，弄虚作假，骗取留养，后经过相关官员查实，取消了留养，道光皇帝也对此表示了担忧：“试思该犯现有兄弟四五人，尚能捏报单丁，足见外省书吏无弊不作，深堪痛恨。”“广东一省如此，他省似此者想复不少。”

对于存留养亲制度中的舞弊现象，清代最高统治者也有清醒的认识。嘉庆十七年,广西揭发出假捏留养案。皇帝为此特发上谕：“国家明罚敕法,按律定罪,期于无枉无纵。其亲老丁单,准令留养,系属法外施仁,必应核实办理,方得情法之平。若罪犯族邻徇情捏结,不加查核,率准详报,减轻罪名,使正凶漏网,则死者岂不含冤于地下乎!著通饬各直省问刑衙门,遇有声请留养人犯,务当认真确查,毋任蒙混结报,以肃宪典,而昭核实。”对于上文提及的广东出现四五起舞弊案件，道光皇帝在上谕中再次强调各级官吏要加强对声请留养之人的审查，强调相关的责任追究制度：“嗣后各省审拟命盗军流各犯，或据犯供亲老丁单，务当认真确查实系独子，方准查办留养。其邻保族长必须取具切实甘结，勿许稍有假捏情事。倘承审之员不能查讯明确，受其朦混，甚至该犯贿求捏结，毫无闻见，一经发觉，不但将承审州县及审转道府臬司各员严加惩处，并将失察之该督抚一体处分，绝不宽贷。将此通谕知之。”[4]（P54）

《大清律例》对于司法官员及相关人员在办理存留养亲的过程中的违法和舞弊行为也规定了严格的责任。规定：“军、流、徒犯并非独子，地方官知情捏报，以故出论。如有受贿情弊，以枉法论。失察者，交部议处。其邻保族长人等，有假捏出结者，照证佐不言实情，减本犯罪二等律治罪。受财者，以枉法从重论。朝廷规定：斗杀等案准其留养者,倘有假捏等弊,查报之地方官及捏结之邻保族长等,俱照捏报军流留养例,分别议处治罪。军流徒犯并非独子,地方官知情捏报,以故出论；如有受贿情弊,以枉法论；失察者,交部议处。其邻保族长人等,有假捏出结者,照证佐不言实情,减本犯二等治罪；受财者,以枉法从重论。”[8]（P8089）从《大清律例》的记载来看，相关人员在存留养亲实施过程中的法律责任有以下几个方面：

首先，地方官对于罪犯本人是否为独子应该仔细审查，如果明知其不是独子，而当作独子来办理存留养亲，以放纵罪犯来对其处理。如果地方官员在此过程中有受贿行为，则以枉法论处。其次，罪犯之邻居、保人应该对罪犯是否独子如实作证，若蓄意为罪犯存留养亲作伪证，则按照证佐不言实情定罪，如果有收受财物的，则以枉法论处。

尽管统治者再三强调，律典也明文规定，但是，其对遏制存留养亲办理过程中舞弊现象的实际效果估计也不容乐观，因为在专制腐败的制度之下，仅靠皇帝的一纸上谕和律典的一纸明文是无法去应对社会顽疾的。众所周知，清代社会的腐败在嘉庆时期已经是病入膏肓了。

五、余论

中国古代的存留养亲制度在一定程度上体现了中国传统法文化之人性化的一面，所谓“法，非从天下,非从地生,发于人间,合于人心而已。”[9]（P297）存留养亲制度的施行，也体现了中国古代法制顺应民情的一面，这种顺应民情的执法理念使得国法在政权的保证推行之外，还获得了社会舆论的支持。存留养亲制度也是中国传统法文化之礼法结合的产物，这种制度的实施更能体现出统治者对伦理、对人道的重视，从而在一定程度上“淡化了法与民众之间的对立，强化了法与情的亲和力”[9]（P297）。

同时，我们也不可小视存留养亲制度的负面影响。首先，实行同罪不同罚，严重违反了法的平等性和公平性。法律的平等性要求相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。存留养亲制度以牺牲法的平等性为代价，来维护儒家所孜孜以求的孝道这一最高的价值目标，也进一步扼杀了古代法律平等观念的成长。其次，存留养亲制度在一定程度上造成了犯罪之人的侥幸心理，客观上也起到了放纵犯罪的作用，这一点，古代的最高统治者及各级司法官吏也有清醒的认识。再次，由于存留养亲制度对于犯罪者的宽纵，使得犯罪者有利可图，从而为古代司法官员的权力寻租提供了巨大的空间，在一定程度上加剧了司法的腐败。

社会发展到今天，存留养亲制度已经失去了生存的土壤，但是，存留养亲制度所要解决的社会问题在今天依然存在。当今的中国，社会保障制度还不十分完善，一些人因犯罪被判处刑罚而造成其家庭之中老幼孤苦无依的状况也客观存在，如何有效地解决这一问题，也需要我们的政府认真加以考虑。

[1][清]孙承泽.春明梦余录（下册）[M].扬州：江苏广陵古籍刻印社，1990.

[2][清]世祖章皇帝圣训（卷一）[A].四库全书[C].上海：上海古籍出版社,1980.

[3][清]圣祖仁皇帝圣训（卷七）[A].四库全书[C]，上海：上海古籍出版社,1980.

[4][清]祝庆祺等.刑案汇览[Z].北京：北京古籍出版社,2004.

[5]吴建.清代的犯罪存留养亲”[J].法学研究,2001（5）.

[6]大清律例[Z].天津：天津古籍出版社,1993.

[7]张晋藩.中国法制史[M].北京：高等教育出版社,2007.

[8]皇朝政典类纂[C].（第36册）[C].席裕福,沈师徐辑.新北：文海出版社,1990.

[9]郭成伟.中华法系精神[M].北京：中国政法大学出版社, 2001.

[责任编辑 王占峰]

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2095-0438（2015）11-0017-04

2015-05-18

杨永林（1971－），男，安徽安庆人，嘉应学院政法学院副教授，厦门大学博士，研究方向：中国传统法文化。