制度德性：中国农村土地制度改革的反思

黎 平

(1.南京师范大学 法学院，江苏南京210046；2.景德镇陶瓷学院 人文学院,江西景德镇333001)



制度德性：中国农村土地制度改革的反思

黎 平1，2

(1.南京师范大学 法学院，江苏南京210046；2.景德镇陶瓷学院 人文学院,江西景德镇333001)

中国农村土地制度经历了从均分化土地私有制到集体所有制,再到家庭承包经营制和承包经营权物权化的复杂变迁过程，有关改革方向的论争主要存在国有化、私有化和集体化三种不同的思路。从制度德性角度分析，集体化思路是最优选择。与制度理性相对的制度德性包含政法逻辑和乡土逻辑两个方面，政法传统承载了政治意图或者意识形态，乡土逻辑背后则隐含了“天理—国法—人情”的辩证统一。合乎制度德性的地权制度必须遵守政法传统、符合乡土逻辑。我国农村土地制度改革的法律进路应该是超越逻辑和规范之上、融合制度理性和制度德性、审慎理性的政治决断。

土地改革； 制度德性； 政法逻辑； 乡土逻辑

一、问题的提出

如何理解十七大以来中央出台的各项农村土地改革的政策，如何解读沸沸扬扬的“新土改”三种思路的论争，如何认识波澜起伏的中国农村土地制度改革历程，这是反思中国农村土地制度改革必须回答的问题。

基于何种立场、什么视角去认识上述问题至关重要。众所周知，中国农村土地制度改革需要遵循市场/经济逻辑，但还需要遵循政法逻辑和乡土逻辑*有关市场/经济逻辑、政法逻辑和乡土逻辑的讨论可参见以下研究：张维迎《市场的逻辑》(增订本)(上海：上海人民出版社，2010)，周其仁《改革的逻辑》(北京：中信出版社，2013)和《城乡中国》(北京：中信出版社，2013)，费孝通《乡土中国》(北京：人民出版社，2008)，贺雪峰《地权的逻辑》(北京：中国政法大学出版社，2010)和《地权的逻辑2》(北京：东方出版社，2013)，徐勇《中国家户制传统与农村发展道路——以俄国、印度的村社传统为参照》(《中国社会科学》2013 年第 8 期)，左卫民、何永军《政法传统与司法理性——以最高法院信访制度为中心的研究》(《四川大学学报(哲社版)》2005年第1期)，何博《从政法传统看中国的地方变通——以宅基地流转试验为切入点》(《政法论坛》，2012年第2期)，张悦《基于意识形态的中国农村土地制度变迁(1949-2009)》(辽宁大学2010年博士学位论文)，李雨阳《地权的社会逻辑——L村集体产权的实践》(吉林大学2014年硕士学位论文)。，前者属于“制度理性”范畴，后二者属于“制度德性”范畴*有关“制度理性”和“制度德性”的讨论参见：高兆明《制度伦理与制度“善”》(《中国社会科学》2007年第6期)，许章润《地权的国家德性》(《比较法研究》2010年第2期)，周雪光、艾云《多重逻辑下的制度变迁:一个分析框架》(《中国社会科学》2010 年第 4期)。。从字面意义看, “制”是节制、限制，“度”为尺度、标准，“制度”乃节制人们行为的尺度。一般认为，制度是包含行为规范、利益安排和价值取向的一整套正式和非正式的社会交往规则。一种制度合乎道德与否，直观的根本的标准是合乎社会正义——罗尔斯“无知之幕”之下的“正义之问”的答案正是“正义是制度的首要美德”*“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论, 无论它多么精致和简洁, 只要它不真实, 就必须加以拒绝或修正; 同样, 某种法律和制度, 不管它们如何有效和有条理, 只要它们不正义, 就必须加以改造或废除。”见罗尔斯《正义论》(何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988)第101页。。罗尔斯正是在这个意义上认为，符合社会正义原则的制度掌管着权利与义务的分派, 决定了社会生活中利益和负担的恰当分配。因此，农村土地制度的制度德性视角旨在强调在一种社会合作体系中，制度对主体的权利与义务的恰当分派和利益与负担的恰当分配。

然而，纵观中国农村土地制度改革历程，农民土地权益被反复剥夺和不断流失。*农民土地权益流失严重程度可从政府土地出让收入中看出：1999年至2011年这13年间，中国土地资产化最为迅猛，全国土地出让收入总额约12.75万亿元，几乎年均1万亿元(参见刘展超《土地收入13年近13万亿 政府纯收益约过半》，《第一财经日报》2012年02月24日)。2004年全国土地出让金高达5894亿元，其中地方政府土地出让金收入达到4.1万亿元，占95%。10年以来，全国土地出让金收入上涨超7倍。(参见《全国土地出让收入10年涨7倍 去向大多成谜》，地产中国网2014年08月21日)。虽然自2014年开始，土地出让收入增速回落，但全年全国土地出让收入42940.30亿元，同比增长3.1%(参见曾金华、曹力水《去年全国土地出让收入42940.30亿元》，《经济日报》，2015年3月26日)。从“制度德性”视角进行反思，对矫正现有农村土地制度中诸主体之间的权利与义务和利益与负担的失衡，保护农民土地权益，对未来中国农村土地制度改革的基层试点、顶层设计和立法完善，都是大有裨益的。

二、“三次土改”：中国农村土地制度变革的历程

众所周知，新中国成立后的农村土地经历了个体农民私有向集体所有制转变。这一转变过程大致又可以分为三个阶段：1949-1955年建国之初的“农民所有、农民经营”、1956-1978年间的“集体所有、集体经营”和1978年至今的“集体所有、农户经营”。

根据土地权利细分程度，第三阶段又可以区分为两个不同的阶段，理解这一区分有助于准确把握当前中国农村土地制度改革的背景和意义。“集体所有、农户经营”的第一阶段简单的表述是“两权分离”，即农村集体土地所有权与农户家庭承包经营权分离；第二阶段则是“三权分离”,即农户家庭承包经营权被细分解为承包权和经营权。“三权分离”的背景是20世纪90年代开始至今的中国工业化城市化加速，大量农村劳动力离开土地流入城市，土地开始流转并不断加速，这使得原有土地权利结构从“两权分离”变成“三权分离”，即农户家庭承包经营权被细分解为承包权和经营权，以满足农民离开土地但又不失去土地的愿望。于是，农村土地权利结构具体就体现为农村集体拥有土地所有权，农户拥有土地承包权，而从土地承包经营权中分离出来的土地经营权可以进行流转。[1]

上述新中国农村土地制度改革历程可称之为“三次土改”：第一次土改是1949-1952年的“土改”、第二次土改是“联产承包责任制”，第三次土改是“建立现代土地产权制度”。第一次土改以1950年《中华人民共和国土地改革法》颁布为标志，通过剥夺地主土地并向农民分田，实现农民土地私有；第二次土改以1978年党的十一届三中全会召开为标志，推行集体所有和家庭联产承包责任制；第三次土改以2008年10月党的十七届三中全会召开为标志，在继承第二次土改的制度成果的同时强化农民土地使用权，虚化集体土地所有权，允许农民以多种形式流转土地承包经营权。*

从农民土地权利角度观察，“三次革命”说法并不准确。中国农村土地制度改革实质是“二次革命”，即个体农民私有向集体所有制转变，以及集体土地所有权与农户使用权分离。但是本文仍然沿用“三次土改”说，是因为该说凸显了当下中国农村土地制度改革试图通过“三权分离”/“三权分置”进行“还权赋能”的地权改造、保护农民土地权益的改革意义。

概言之，我国农村土地制度经历了从均分化土地私有制到集体所有制,再到家庭承包经营制和承包经营权物权化的复杂变迁过程。“第三次土改”正沿着“赋予农民长期而有保障的使用权”的方向, 尝试赋予农民在土地上的更多权利，进而显现土地这一生产要素的财产性质和资产色彩。[2]

三、“三条思路”：“第三次土改”的路径之争

土地是农民安身立命的基础，农民的土地权利既是生存权又是发展权。然而，农民土地权利制度却存在主体模糊、内容残缺、保障机制不力、救济渠道不畅、城乡不平等等制度缺陷，使得农民土地权益保护经常陷入困境。对此，论者多有批评，具体表现在：一是“以推进城镇化之名，行侵犯农民土地权利之实”，假公共利益之名，随意且低价的征地以“低成本”获取农民土地；二是“以统筹城乡发展之名，行牺牲农村发展空间之实”，多地频发农民“被上楼”现象，严重影响农民正常生活，严重制约了农村未来的发展空间；三是“以实现耕地‘占补平衡’之名，行破坏耕地资源之实”，以次充好、以假乱真，破坏了耕地资源；四是“以土地制度创新为名，行损害农业发展之实”，利用农地流转平台收回农民土地经营权，把农地变相非农化，严重影响了农业发展和粮食安全。[3]

农村土地制度改革向何处去？这一制度遭到诸多质疑，加之上述种种农民土地权益保护困境，两种从根本上否定现行农村土地制度的土地改革建议非常流行：一种是土地国有化改革，另一种是土地私有化改革。因此，学界围绕农村土地制度改革实际上主要存在三种不同思路：第一种是土地国有化，第二种是土地私有化，第三种是土地集体化。其中第三种坚持和完善现有农村土地集体所有制的观点是多数学者坚持的主流观点。

(一)国有化思路*“三次土改”说又因划分的时间点和标志事件不同而有所不同。例如，温铁军《重新解读我国农村的制度变迁》(http://www.snzg.cn/article/2006/1029/article_171.html, 2015年4月10日访问)提出新中国三次农村土地制度变革分别为1949-1952年的土改，1978-1984年的“大包干”，1997-1999年落实“三十年不变”的延包政策；苏伟《中国的第三次革命与重庆“房改”、“户改”、“土改”》(http://blog.sina.com.cn/s/blog_504fdc430100mrro.html，2015年4月10日访问)提出“统筹城乡改革发展是中国的‘第三次革命’”。

国有化思路就是将现有的“集体所有、农民使用、国家监管”模式改变为“国家所有、农民使用、集体管理”模式，实质是采用两权分离的模式：土地的终极所有权属于国家,使用权则交给农户。国家与农户通过承包合同建立起长期稳定的租赁关系。

按照国有化思路，农村土地归国家所有而农民拥有土地使用权，有以下优势：首先,简化农地法律关系。农村土地国有化后，村集体退出农地生产关系，主体简化为国家和农户。其次，有利于保障农民权利。农村土地国有化后, 承包合同是农户和国家之间的契约, 城市建设用地和农村建设用地完全同价同权，地方政府征地和强制流转也失去法律根据。再次，有利于合理配置土地资源。农村土地国有化后，土地和农民建立起更加紧密的联系，有利于增强土地产权的稳定性和流动性，有利于土地资源合理配置。最后，为“土地换社保”创造条件，作为国有土地的农村土地能够更为顺畅地转换为农民的社会保障。

(二)私有化思路*相对私有化和集体化两种观点，集体土地国有化论者数量相对较少，著名的有沈守愚、李世平、刘俊等学者。其他一些学者也持有类似观点，可参见梁秩森、刘少波《逐步实现全部土地国有化是建设有中国特色的社会主义的重大战略措施》(《改革》1987年第3期)，颜运秋、王泽辉《国有化:中国农村集体土地所有权制度变革之路》(《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》 2005年第2期)，李凤章《通过“空权利”来“反权利”:集体土地所有权的本质及其变革》(《法制与社会发展》2010年第5期)，宋旭明《我国农村集体土地所有权制度之积弊及其改革》(《江西社会科学》2009年第5期)，贾康等《国有平台、整合分类、权益求平、渐进归一:中国新型城镇化进程中土地制度改革的难题破解路径——基于深圳调研的报告》(《经济研究参考》2015年第21期)，胡建《集体土地国有化视阈下的城中村农民集体财产权救济》(《哈尔滨商业大学学报(社会科学版)》2014年第3期)，王睿、张哲《我国农村土地所有权实行国有化改革的依据分析》(《经营管理者》2013年第4期)等。

私有化思路认为，按照市场经济逻辑，私有化是市场经济改革最为彻底的改革方式,通过土地私有化使土地产权人格化,农户拥有自己独立的土地产权而成为真正意义上的市场主体，才有资格成为市场经济活动的当事人参与市场经济活动。

私有化思路的优势有:第一，有利于加快和推进市场经济微观主体构造，避免农民行为的短期化。第二，有利于实现农户利益最大化。私有化将使农户拥有完整的土地所有权，因此能够有力地排除公权干预，当国家出于公共利益需要征地、开发商出于经济发展的目标买地的时候，他们面对的将不再是虚化的所谓“农村集体经济组织”，而是每一个具体的农户，这将使农民充分分享土地增值收益从而分享改革发展的成果。第三，农地私有化使得土地所有权和使用权合二为一，农村土地将会成为完全市场化的生产要素，有利于农民利用土地进行抵押融资，有利于土地流转、加快土地的商品化、市场化、资本化，有利于提高土地的经营效率，促进农村剩余劳动力的流动和城市化进程。

(三)集体化的思路*经济学界不少学者如茅于轼、盛洪、周其仁、文贯中、许小年、杨小凯、胡星斗等均持集体土地私有化论，历史学界如秦胪教授也持类似观点。

集体化思路主张在坚持现有农村土地集体所有制下不断完善家庭承包制。该说认为，产权的归属问题并不重要，关键谁是土地的使用者，产权流转完全可以提升家庭承包制本身的激励水平，实现产权的高效。

土地集体化说的优势在于：第一，现有制度通过改革和完善仍然适应中国国情，不悖家庭经营的世界主流模式。现行集体所有、家庭承包经营的土地制度是经过30年的农村经济体制改革、立足于现实国情而设计的,找到了农村集体所有制与市场经济的结合点，基本上是适应我国现阶段社会生产方式和我国基本国情的，没有必要另起炉灶。从世界范围来看,农业的家庭经营模式依然是农业生产的主要生产方式。应该利用现有制度的制度弹性，在坚持土地集体所有制的前提下，促进土地有偿使用和合理流动，实现土地资源合理配置，完善土地管理制度。第二，坚持现有制度有利于降低制度变革的成本。无论是土地国有化还是土地私有化都会导致巨大的经济成本和社会成本，且无法从根源上解决问题。土地集体所有可以防止土地流转失控，失地农民生活失去保障的问题。第三，坚持现有制度有利于避免新的意识形态之争，减少思想上的混乱，增加对中国特色社会主义市场经济理论认同，减少意识形态转型的成本。

(四)对“三种思路”的简要评述

显然，上述土地改革的“三种思路”各有其理论基础和制度优势，大略来说，国有化方案是基于国家利益的考虑，私有化方案代表了农民个体的利益，集体化方案则是代表了集体的利益。然而，在我国土地问题上，从根本上来说国家、集体和个人之间的利益是一致的、相统一的。*周其仁教授基于“农村改革的实质就是确立农民个人的私人财产权利”的理解，解释了国家、集体和农户在土地改革问题上的利益一致性。参见周其仁《中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾》(《中国社会科学季刊》1995年第6期)。从制度德性角度分析，相比之下，土地集体化思路更能兼顾三者的利益，实现社会公平正义，是三种思路中的最优选择。

回顾我国农村土地制度改革历程，可以看出，我国农村土地制度改革的方向始终是通过赋予农民更多的土地权利，促进土地流转，以适应农业规模经营和城镇化。因此，土地制度改革应该在保障公平、促进效率之间寻求平衡。反观土地国有化和私有化的改革思路，存在着合理性、可行性、实际效果与预期目的的差距等种种疑问。

尽管土地国有化符合规模经营的要求，但未必能更好地保护农民利益。一旦国有化，国家更容易忽视并随意侵害农民利益，直接收回农民的土地使用权，使农民的土地权利不稳定，相比现在有过之而无不及，有悖土地改革初衷。农村土地就是农民的安身立命之本，国有化要么冒国家和农民关系恶化风险采取国家强制性的无偿剥夺方式，要么负担巨额的收购资金以市场价格为对价收买，其可行性也值得怀疑。另外，土地国有化将削弱经济体制的灵活性，除了国家没有任何所有权主体，这就导致使用权的任何流转，尤其是出租流转，都成为一种事实上的“转租”，这就加大了土地流转的难度。

应该看到，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵”[4](P189)。首先，农村土地私有化与社会主义公有制相悖，与社会主义本质和方向不符。其次，我国农村集体土地承载了农民的社会保障和国家的粮食安全，一旦私有化，集体土地上承载的社会功能一旦无从替代，可能导致诸多难以预料的社会问题产生。第三，土地私有化程度与土地效率高低并非一定成正比。我国地少人多，很多农民的基本生存还离不开土地，因此即使土地私有化，短期内也很难畅通流转并形成规模经营而提高土地效率。最后，土地国有化和私有化都将增加耕地转化为建设用地所导致的种种风险，从而加大耕地保护的难度。

与上述国有化和私有化思路不同，集体化思路能够获得我国现行的政治经济体制的支持，避免了不可预见的巨大社会成本，因此，在路径依赖下坚持完善承包制符合我国一贯的渐进改革思路，仍然是改革成本最低的方式。集体土地所有制本身是一种兼顾效率和公平的制度安排，目前农村土地制度的低效是由妨碍土地正常流转的政策性和制度性障碍造成的，其实质是以明晰产权为核心的农村微观经济基础与土地制度之间的矛盾。[5](P93-95)因此，只要完善现行的农村集体土地所有权制度，清除上述政策和制度障碍，就没有必要冒激进改革的风险。

四、“三条底线”与“三权分置”：中国“第三次土改”的顶层设计

中央提出坚持“三条底线”下的“三权分置”，*集体化论也即维持现状或者坚持完善论，相对其他两种观点，可谓主流，林毅夫、陈锡文、韩俊、陈小君、华生、贺雪峰、温铁军、党国英、李昌平等均持此派观点。当然，由于视角差异，具体观点也有不同。例如，陈甦在《城市化过程中集体土地的概括国有化》(《法学研究》2000年第3期)一文着眼于农村集体土地利益保护，提出以农民集体转制为公司、组织土地合作社以及组织土地基金会等方式建立土地法人所有制 ,以克服目前集体土地概括所有化过程中的缺陷。潘晓璇、霍阳《完善我国农地物权制度的几点思考》(《法商研究(中南政法学院学报)》2001年第1期)一文着眼于切实维护个体农户利益，提出在现有土地集体所有基础上建立永佃权制度是我国农地物权立法的最佳选择方案。显然摈弃了国有化和私有化的思路，给改革定了调，改革的目标就是确立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的农村土地制度，充分保障农民的土地权利，实现城乡土地平权。[6]十八届三中全会更加明确了深化农村土地制度改革的方向、重点和要求。但是，目前各地展开的农村土地制度改革实践存在一些误读，认为农村土地都可以入市、土地承包权可以抵押、宅基地可以自由买卖，等等。所以，中央提出农村土地制度改革的“三条底线”：第一，不能改变土地所有制；第二，不能改变土地用途，农地必须农用；第三，不能损害农民的基本权益。工商企业到农村去租赁土地要遵循“三条底线”。

“三权分置”是对土地承包经营权的权利重构，核心是从土地承包经营权承包权中分离出经营权，实现土地所有权和土地承包权主体不变而土地经营权流转，今后土地流转的制度创新就有了空间。“三权分置”的基本内容是“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。过去，在承包权与经营权没有分离的“二权分离”状态下，一讲稳定就连经营权流动也不允许，一讲流转就误认为是集体重新收回农民土地承包权，这样一来，集体所有权无法真正实现。所以，“三权分置”的实质就是给农村基本经营制度注入新的制度活力，释放新的制度红利，以现有土地承包关系的不变应土地经营权的流转的万变。[7]

按照“三条底线”，农民“三块地”(即农村集体建设用地、家庭承包地和宅基地)流转的具体要求是：首先，对于农村集体建设用地而言，可入市的只能是符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地。*农村集体建设用地分为宅基地、公益性用地和经营性用地三大类。“入市”不是一刀切的“农地入市”，只有集体经营性建设用地可以入市，并且入市的集体经营性建设用地必须符合规划和用途管制。其次，对于家庭承包土地而言，可抵押的是土地经营权而非土地承包权，因为按照现行法律，农民对承包地并没有处分权，而土地抵押是一种处分权，所以土地承包权是不允许抵押担保的，因为一旦抵押担保到期无法偿还贷款，就变成事实上的农村土地买卖。所以“三权分置”的要点就是把土地承包经营权分为承包权和经营权，经营权可以抵押担保，农民不能按期还贷的代价是几年的经营收益，并不会威胁到承包权。再次，对于宅基地而言，也是所有权归集体使用权归农户，农村住房可以转让并不意味着宅基地也可以买卖。所以，十八届三中全会提出了农民的住房财产权抵押、担保、转让的试点，但试点必须按照程序依法获得授权，必须在规定的范围内进行，以避免债权人实现抵押权造成大面积的农民流离失所。

应该指出，在农村土地制度改革问题上，现有政策的一些表述与法律法规不尽相符。这实际上反映了中国改革的某种特点，即中央领导授意或者中央政府同意地方试点先行，一旦试点效果好就总结成功经验并全国铺开并修改国家法律。但是，全面推进依法治国的新形势下，今后凡属重大改革都要于法有据。因此，土地制度改革的大趋势是“先立法后改革”，即使是试点，也应该事先按照法律程序获得授权。

五、制度德性：中国农村土地制度改革的反思

通过前面的回顾，可以看到作为制度理性的市场/经济逻辑和作为制度德性的政法传统—乡土逻辑的冲突和协调，这种冲突和协调的内容就是土地法律关系主体之间的权利与义务、利益与负担的分配。如何解释政法逻辑—乡土逻辑合力矫正市场/经济逻辑从而塑造中国现实的土地制度改革运行，就直接影响着对结果合乎制度德性、合乎公正与正义与否的评判。

(一)政法逻辑

土地改革试点不可避免地要突破既存的法律制度，在“大一统”法律体系下，地方“变通”如何可能?规范法学似乎无法解释，故应着重考察实际运作的制度，这就涉及对政法传统和法治传统关系的理解。

政法传统遵循政法逻辑，政法传统和政法逻辑在本文一般情况下不做区分。在新中国的政法传统中 ，“共产党将自己的政治意图或者意识形态有效地传达给了人民大众。法律必须服从政治的要求， 政治也要借助法律的技术， 这种政治与法律之间的有机结合产生了一个独特的法律概念‘政法’”[8](P123)。作为自上而下的国家治理工具的法律，在实施过程中需要变通。因此，在“分散烧锅炉”式的中央地方分权模式下，中央鼓励地方探索新模式、甚至突破中央立法以应对社会变迁，以实现类似法治传统中的立法博弈功能。例如，在处理农户家庭承包土地的流转与承包关系的稳定之间的矛盾的问题上，采取问题导向(例如规模经营、城市化、人地矛盾等成为土地流转动因)和底线思维(例如“三条底线”)结合产生“试点”的行动策略。

但是，一方面是试点的现实需要，一方面“凡属重大改革都要于法有据”的法治逻辑，那么，在政法传统里，如何协调“试点”与“于法有据”之间的冲突？从现实生活出发，进行调查研究是基本前提，任何新制度的建立都离不开现有法律基础和现实生活。”[9]另外，政法传统更重视对现实的解释力，而法治传统更倾向于法律概念的自洽性。政法传统关注实际运行的制度尤其是政治习惯法，进而发现地方变通立法的空间和特点。因此，只有在政法传统—政法逻辑中，法律运行的现实逻辑才得以理解和解释。[10]

例如一些地方开展的城乡一体化的实验对“集体”权利的不当处置，陷入“土地财政”的窠臼而饱受诟病。“现在的国家土地所有权本是按照社会主义的理想建立起来的,但是为什么会演化成为地方政府土地财政的法律基础?”[11]这种情况在政法传统框架下，其实很好理解。回顾历史，目前的农村土地集体所有制的初衷并非是实现和保护农村集体和农户的土地权利，而只是大跃进到农村土地国家制失败之后的无奈选择,是退而求其次地退回到“集体所有”的。集体在很大意义上只是国家的一个“提线木偶”而已。

(二)乡土逻辑

如果说政法传统承载了政治意图或者意识形态，那么乡土逻辑背后则隐含了“天理—国法—人情”的辩证统一，或者说“国法”向“天理—人情”的回归。顾名思义,“国法”是指国家的法律。“天理”是指天道,即合乎自然的道理，具有超越时空的普适性,所谓“公平与善乃法律之法律”的法谚是对它的最好写照。“人情”一方面是指人之常情而非私人感情,例如“民情”“民心”；另一方面是指法律体现的人文关怀,特别是对弱者的关怀。[12]所谓“法顺人情”，用今天的话来说，就是说人民的福祉是中国法治建设的根本目的和标准,这也是古罗马西塞罗《法律篇》的名言“人民的福祉是最高的法律”对于“法律究竟是什么”的简要回答。[13]但是“人民”概念是个难题，不同语境下差别巨大。在我国，“农民”的概念也是如此，一旦大而化之不做细致分析，脱离乡土逻辑，可能谬之千里。

以“小产权房”问题为例。“小产权房”尽管已经被国家政策认定违法违规，但民间争论一直不休。这个问题背后实质是土地制度改革的原则和路径之争，可谓兹事体大。2014年4月到9月近半年以来，华生和周其仁围绕“土地制度改革”的相关问题展开论争，其中一个焦点问题是“小产权房”如何处理。按照现有土地管理制度规定，城市扩张必须要通过征地实现，通过征地制度国家垄断土地上“盖房子的权利”，开发商向政府购买土地使用权实质是购买那块土地上“盖房子的权利”。因为级差地租的原因，农村土地上“盖房子的权利”越靠近城市就越值钱。因此，“用途管制+土地征收”的法律制度组合实际上使政府垄断了土地开发权，政府因此借地生财，从而获取土地增值收益。因此，“小产权房”问题上的观点分歧就在于给不给农民“盖房子的权利”，在于如何保护农民土地权益。华生教授认为“小产权房”不能合法化，城中村近郊村富翁农民“种房子”侵占的是国家控制的“盖房子的权利”，主张政府控制土地开发权；主张“小产权房”合法化和“农地农房”入市的周其仁教授，实质是希望由私人控制土地开发权。似乎周教授更像是站在“农民立场”上说话，华生教授倒是在替政府说话。但是，我国农民并非铁板一块，大部分是“远离城市的广大农村的绝大多数农民”，只有小部分是“城中村和城郊的原住民”，拥有“小产权房”不是前者而是后者，所以在“小产权房”的问题上“保护农民” 首先还得分清“九亿农民”是谁，保护的是哪一部分农民。周其仁教授貌似同等给予所有农民“盖房子的权利”，但实质上土地开发权对 “远离城市的广大农村的绝大多数农民” 而言是画饼充饥，没有意义，而只会造成社会更加严重的分化。所以，“小产权房”不能合法化，实际上是在限制小部分“城中村和城郊的原住民”独享土地开发权带来的增值收益——因为在现有土地制度基础上，可以设计出惠及占总量95%的“远离城市的广大农村的绝大多数农民”的城市化政策——比如政府将更多土地财政用于建马路、修公园、建地铁等，改善城市基础设施，搞针对农民工的保障房廉租公租房建设，惠泽公众。在搞清楚两类不同“农民”之后，可以看出，华教授操心的是“人”，周教授操心的是“地”。[14]

(三)地权改造与制度德性

合乎制度德性的地权制度必须遵守政法传统、符合乡土逻辑，实现“国法”向“天理—人情”的回归。正如康德所说：“所有的人都原始地, 在出现自由意志的法律行动之前, 都正当地占有了土地。……原始地共同占有诸物的概念并非来自经验, 亦不受时间条件制约, 因为这是在真实历史中远古社会的一种想象的、无法证明的设想的占有。因此, 它是一种实践理性概念, 它自身包含的惟一依据就是: 人们可以根据权利的法则, 使用他们偶然占据的地球表面的那块地方。”[15](P189)有成熟地权, 才有成熟国家。“……地权的法权安排, 是最为重要的国家制度, 其之盈亏阴晴, 是衡量特定国族人民幸福与否的重要指标, 因而, 建构成熟的地权体制, 是一切国族走向政治成熟的必经之路。”[16]从中国共产党的革命和建设历程来看，“耕者有其田”也是作为政治口号嵌入其中的。“耕者有其田”和以后提出的“居者有其屋”合起来，不仅符合中国传统农业社会根深蒂固的观念，也关涉现代社会每一个人直面的生存空间问题；从政治层面，耕者和居者对于地权的

分享，赋予“耕者有其田+居者有其屋”以现代法权内涵和形式,体现了土地改革的政法逻辑和乡土逻辑，表明了地权改造的制度德性，实现了融自然正义和社会正义一体的法律正义。“法律非他，实为生活的常态、常规与常例,人生的常识、常理与常情。”[16]“中国制度的主体性, 最后的落脚点却是当下中国千千万万公民个体的自由与幸福。”[16]

行文至此，无论是回味美国人霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，还是把玩德国人施密特“法律秩序建立在决断之上,而非规范之上”所论，都应该清醒地看到，我国农村土地制度改革的法律进路不应该是刻薄寡恩、作法自毙的唯逻辑推演，而应该是超越逻辑和规范之上、融合制度理性和制度德性的审慎理性的政治决断。

[1] 董志凯.百年中国土地制度变迁[J].人民论坛,2011,(29):16-17.

[2] 唐茂华,陈丹.农村土地制度变迁的政策过程及现实困境[J].农村经济,2011,(3):15-20.

[3] 阮建青.中国农村土地制度的困境、实践与改革思路——“土地制度与发展”国际研讨会综述[J].中国农村经济,2011,(7):92-96.

[4] 德罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].楚建(译).北京:中国大百科全书出版社，1996.

[5] 王丽华.中国农村土地制度变迁的新政治经济学分析[D].沈阳:辽宁大学,2012.

[6] 韩俊.把农村土地制度改革纳入法治化轨道[J].中国党政干部论坛,2014,(9):24-29.

[7] 韩俊.准确把握土地流转需要坚持的基本原则[J].农村经营管理,2014,(11):13-15.

[8] 强世功.法制与治理[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[9] 孙宪忠.现实生活的变迁是改革的出发点[N].中国社会科学报,2014-03-07(A04).

[10] 何博.从政法传统看中国的地方变通——以宅基地流转试验为切入点[J].政法论坛,2012,(2):152-160.

[11] 孙宪忠.中国社会向民法社会的转型以及民法学术的转型[J].法学研究,2011,(6):24-26.

[12] 王利明.天理 国法 人情[N].法制日报,2012-08-01(10).

[13] 王利明.人民的福祉是最高的法律[N].法制日报,2012-06-27(9).

[14] 桂华.和网友谈谈“小产权房”以及我对华生周其仁之争的理解[OL].http://www.360doc.com/content/14/0914/14/8250066_409392068.shtml.

[15] 康德.形而上学原理[M].沈叔平(译).北京:商务印书馆,1991.

[16] 许章润.地权的国家德性[J].比较法研究,2010,(2):104-119.

[责任编辑 邱忠善]

The Virtue of System：Reflection on the Reform of China's Rural Land System

LI Ping1,2

(1.School of Law, Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu 210023, China;2. School of Humanities, Jingdezhen Ceramic Institute, Jingdezhen Jiangxi 333403, China)

China's rural land system has experienced a complex transform process from the private ownership of even land distribution to collective ownership, and then to the household contract management system and the real right of contracted management. The debates about the reform direction center on three different ideas of nationalization, privatization and collectivization. From the perspective of the virtue of system, collectivization thinking is the optimal choice. In contrast to the rationality of system, the virtue of the system contains the logic of political science and law and the local logic, the former carries political intentions or ideology, and the latter implies the dialectical unification of “natural principles national law social relationship". The land ownership system in accordance with the virtue of system must follow the traditions of political science and law and then conform to the local logic. The legal path of the reform of rural land system in China should be a prudent and rational political resolution which goes beyond logic and specification, and fuse the rationality of system and the virtue of system.

land reform；the virtue of system；the logic of political science and law；local logic

2015-06-03

江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划项目(KYZZ-0198)；江西省社会科学规划项目(11FX17)；江西省高校人文社会科学研究项目(FX1212)

黎平(1973-)，男，江西樟树人，副教授，博士生，主要从事民法理论、物权法和土地法方面的研究。E-mail：bigjohn230@163.com

D922

A

1004-2237(2015)05-0026-07

10.3969/j.issn.1004-2237.2015.05.006