试论国家出资企业中国家工作人员身份的认定

2015-04-10 13:40王笛鸣
山东工会论坛 2015年6期
关键词:委派公务出资

王笛鸣

(山东大学法学院,山东济南 250100)

试论国家出资企业中国家工作人员身份的认定

王笛鸣

(山东大学法学院,山东济南 250100)

“受委派从事公务”是国家工作人员的重要特征,也是认定企业中国家工作人员身份的关键。根据最新司法解释,国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织被纳入委派主体的范畴,该组织在实践中应界定为国有出资企业中的党委或党政联席会议。这在一定程度上扩大了国家工作人员的范围;“从事公务”作为认定的实质性要件,可从职权性和服务性相结合的角度出发,对其进行全面理解,并正确把握公务和劳务区分。

国家工作人员;委派;公务;职务犯罪

一、问题缘起

案例①:被告人卫某于2009年9月至2010年8月期间担任中铁某集团有限公司副总经理兼任湘桂某指挥部指挥长,因涉嫌受贿罪被检察院提起公诉。

公诉机关认为,被告人卫某系国家工作人员,其利用职务便利,为他人谋取利益并收受、索取贿赂,应以受贿罪追究卫某的刑事责任。

卫某的辩护人提出,卫某并非中国铁路建筑总公司(国有公司)的管理人员,而仅仅是中铁某局(国有控股公司)的管理人员;并且卫某所在的指挥部是临时机构,其从事的是劳务工作,并非公务工作,因此,对卫某不能认定为国家工作人员,不能以受贿罪追究刑事责任。

法院审理认为,被告人卫某由公司任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作,期间利用职务便利为他人谋利,并索取、收受回扣、好处费等不正当利益,侵犯了国家工作人员的廉洁性,构成受贿罪。而对于卫某的辩护人提出的卫某不具有国家工作人员身份的说法并不能成立。经查明,本案中提名机关中国铁路建筑总公司是国有公司,卫某所在的中铁某局集团是国有控股公司,中国铁建股份有限公司的全资子公司,性质上属于国家出资企业,卫某的副总经理职务由中国铁路建筑总公司任命,属于国有公司委派到国有控股公司的情形。卫某所在机构虽是临时机构,但其代表国家利益从事管理性工作,性质上属于从事公务行为。因此,卫某构成受贿罪主体适格。

在上述案例中,争议焦点主要是卫某是否具有职务犯罪的入罪身份,即卫某是否属于国家工作人员。一直以来,“国家工作人员”在我国刑法中具有举足轻重的地位,刑法中许多罪名如贪污罪、受贿罪,仅能由国家工作人员构成,而国家工作人员的认定在实践中却是一个难题。时下,国企改制工作的不断深入,企业的人员构成日益多元化,法律对于企业中国家工作人员的界定也日益宽泛,这在一定程度上扩大了企业中职务犯罪的入罪主体。在这种背景下,更应该将认定国家工作人员的法律标准具体化、明确化。因此,如何解读刑法关于认定国家工作人员的相关规定,就成为理论界深入探讨的话题之一。概言之,相关的讨论基本是围绕我国刑法93条第2款和近几年最高人民法院、最高人民检察院颁布的一系列司法解释展开的,争论主要集中在“受委派从事公务的人员”的认定上。

笔者认为:该认定标准可进一步分解为“受委派”和“从事公务”两个方面,“受委派”包含委托主体和委托形式,其中对于委托形式我国法律并未作出实质限制,因而分析的重点应在于委派主体是否适格,包括再委派的情形及委派组织的认定。受委派是从事公务的前提,在明确委派的相关问题后,再对被委派人员的工作性质进行界定,明确行为人从事

公务与劳务的行为边界。只有行为人同时符合“受委派”和“从事公务”两方面特征时,才能认定为国家工作人员。

二、委派主体分析

根据我国《刑法》第93条第2款的规定,委派的主体有三类,即国家机关、国有公司企业及事业单位。随着2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的出台,委派的主体出现扩张倾向,这种倾向,集中体现在《意见》第6条的两款规定中②。具体来看,第一款的规定与我国《刑法》及以往司法解释相同,并无新意。而第二款“经国家出资企业中负有管理、监管国有资产职责的组织的批准或决定”是对委派主体的新界定。此处的“国家出资企业”,根据2008年《企业国有资产法》的规定,包括国有独资公司、企业和国有资本控股、参股的公司、企业。该款规定在一定程度上扩大了委派主体的范围,委派主体范围的扩大,直接导致了国家工作人员的认定范围的扩张。最高院于2001年颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》(以下简称《批复》)中指出,“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”但是,根据《意见》规定,在国有出资企业中从事管理的人员,除接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托外,企业中管理、监督国有资产职责的组织也能成为委托的主体。这种范围的扩张对实践中的认定带来哪些变化,是需要认真分析的问题。

(一)《意见》的颁布是否是对“二次委派”的承认

二次委派是理论界一直存在争议的概念,与其相对应的是一次委派。一次委派是传统意义上的委派行为,指国家机关及国有公司、企业、事业单位派遣人员到国有控股公司、国有参股企业中从事公务的情形,这种委派具有直接性。二次委派是对传统委派的扩张,具体指由接受一次委派的国有控股公司、国有参股企业再派遣人员到由其出资的其他公司、企业工作的情形。例如,行为人被国有独资公司委派到其控股的公司中从事公务时,属于一次委派;如果该行为人又被国家控股公司委派到该公司出资的其它企业中从事公务时,这就是二次委派。相较一次委派和二次委派,除了受委派人员来源上的差别,一次委派的主体严格限定于国有公司、企业,而二次委派的主体则扩张到接受一次委派的国有控股、参股公司和企业。而对于这种委派主体的扩大是否具有合理性,理论上和实践中存在着争议。有的学者提出了绝对排除说,即主张二次委派主体是接受委派的非国有公司、企业,与《刑法》第93条的“委派”内涵相悖,应将二次委派人员全部排除到国家工作人员的范围之外。还有的学者则提出了相对排除的观点,认为若原国有公司、企业批准其控股、参股的公司对委派人员的再委派,则可视为原国有公司、企业的委派,受委派人员仍可视为国家工作人员;若原委派单位未许可国有参股、控股的公司的再委派行为,则此种委派主体超出刑法规定的委派主体,受委派人员不能被认定为国家工作人员。由此可见,无论持何种说法,一直以来我国刑法学界原则上不认定二次委派的人员为国家工作人员。但在《意见》颁布之后,只要是经“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务工作”的人员,都可以认定为国家工作人员。在此背景下,这种所谓的二次委派人员也就被有条件的纳入国家工作人员的范围,笔者认为这可以说是我国立法对二次委派的承认。

(二)“管理、监督国有资产的组织”如何认定

国家为了更好的保护国有资产,在国家出资的企业中一般设有管理、监督国有资产的组织,根据《意见》的规定,由管理、监督国有资产的组织进行委派,也可认定为国家工作人员。对于实践中该如何界定“管理、监督国有资产的组织”,刑法学界主要存在以下两种意见:一种意见认为,负责管理、监督国有资产的组织指国有资产监督管理机构、国家出资企业中的党委和党政联席会;另一种意见认为,负有管理、监督国有资产职责的组织不仅包括党委和党政联席会,还包括公司股东会、董事会、监事会。多数学者认为国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织,除国有资产监督管理机构外,主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会,国家出资企业中的董事会、监事会不是适格的委派主体。[1]笔者也同意这种观点,主要理由在于:第一,董事会、监事会作为公司的执行部门和监督部门,其职责在于对公司全部资产的增值保值的监督、管理,

而非专门对国有资产进行监督、管理;第二,公司董事会、监事会组成人员的来源就有多元性,是为更好经营公司资产、创造更大效益而组成的团队,其管理活动的出发点着眼于公司整体财产效益,而非着眼于国有资产的保护;第三,尽管目前许多国有企业改制为股份制企业,但监督、管理人员变化不大,并且根据党管干部的原则,改制后的国家出资企业一般仍设有党委,并由本级或上级党委决定人事的任免。[2]因此,党委和党政联席会被认为是国家出资企业中负有监督、管理的组织,很大程度上也是由目前我国国有出资企业的实际情况决定的。但这并不意味着经国家出资企业中董事会、监事会委派的管理人员一律不是国家工作人员,比如实践中大量存在的由党委提名后经董事会选举的情况,由于该人员的任职与党委的提名有必然联系,实质上是受党委的委派,仍代表党委从事公务活动,此种情形下依然可认定行为人为国家工作人员。

三、“公务”的应有之义

(一)“从事公务”的解读

关于“从事公务”,2003年最高院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》做出如下解释:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”根据上述解释,“从事公务”可进一步分解为代表性和职务性两个必备条件。具体来说,代表性指代表党委在国家出资企业中对国有资产行使监督、管理等职责。有学者指出“有无代表性是认定委派来源的一个内含要件,虽经有关组织研究决定,但任职与该组织没有必然联系,被委派人对该组织亦无职责义务关系的,不应认定为国家工作人员”。[3]职务性则体现为:在工作上对国有资产的组织、领导、监督和管理。理论上两个要件同等重要,缺一不可。但在实务中,代表性常因其较弱的界分功能被职务性吸收,因而职务性在认定国家工作人员时具有关键作用。

对于职务性的内涵,司法解释的规定和学界通说一致,即“组织、领导、监督、管理、经营”等活动,概括来说是具有国家管理性的活动。笔者认为,管理性确实是职务性必不可少的特征,但若将职务性完全等同于管理性,这种限定难免过于狭隘,因为职务性中还包含着另一不容忽视的内容,即公共服务性。长期以来,我们的思维中习惯的将“国家职务=管理职能”,而忽视了服务职能,但管理性和服务性是截然不能分离的两方面。比如企业中的国家工作人员对国有资产监督管理的行为,同时是使全民财产保值增值的行为,因此其监督管理行为从另一方面讲是对多数人的服务行为。从履行公职的角度看,是对国有财产的监督管理;从维护公私财产、保障人民的财产利益来讲,又是为人民服务的行为。可见,管理中包含着服务,而服务中又体现着管理。除此之外,根据我国加入的《联合国反腐败公约》的规定,公职人员包括“公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的其他人员”,可见《公约》将公职人员的特征定义为“履行公共职能”和“提供公共服务”两个方面,因此,将管理性与服务性作为“职务性”的特征,对完善我国国家工作人员概念体系,更好的与国际条约相契合,具有重要意义。

(二)“公务”、“私务”与“劳务”的界分

上文中,笔者对于“从事公务”的内涵从正面予以界定,但要把握其完整内涵,更要从公务的对立面,即其与私务、劳务的区别进行辨析。

公务与私务的区分主要在于是否具有国家代表性,一般来说,以国家名义所为,代表国家利益的事务才有成为公务的可能性,以个人名义所为,代表个人私利所为的事务可认定为私务。这种界分较为清晰,并无争议。而公务与劳务的区分,是学界较为关注的内容。《纪要》指出:“国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”根据《纪要》的规定,国家工作人员管理监督国有财产的活动为从事公务,不具备管理监督国有资产等职权性的工作的活动一般为劳务。从司法解释的立场看,公务和劳务的区别主要是“职权性”,公务时常与国家管理活动相联系,劳务并不具职权性,从事劳务的人员不是职务意义上的管理人员,而一般认定为被管理人员。但仅仅以职权性区分公务与劳务有时会出现这种问题,即同样负有保管国有财产的职责的前提下,为何出纳、会计所从事的工作就具有管理性而属于公务,而售货员、售票员、收款员所从事的工作却认为不具有管理性而属于劳务呢?事实上,公务和劳务从本质上看并不是完全对立的概念,从这种意义上讲,公务也是某种意义的劳务行为,都

属于以某种形式管理事务,为社会提供服务的活动。因此,仅仅从管理性角度判断行为人构成贪污罪还是职务侵占罪是不正确的,必须结合行为人是否为公权力的承继者、是否利用了公权力侵犯公共利益等实质因素予以考虑,“如果国有单位售货员、售票员等利用职务上的便利将公款、公物非法占为己有的,与通常的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是不同的,应当以贪污罪定罪处罚”。[4]泛泛地讨论行为人从事的职业是售票员、售货员还是会计、出纳没有现实的意义,应根据行为方式及法益保护对行为人是否从事公务予以判断。

随着我国经济结构的不断调整,同时受到现阶段治理国企腐败政策的推动,国家出资企业中国家工作人员的认定范围出现了明显扩张,因此我们对企业职务犯罪入罪主体的把握应该更为全面。如上文所述,受委派和从事公务是认定国家工作人员身份时必不可少的要素,但我们不能忽视的是,“国家工作人员”的内涵和范围本身具有相对性,在某些情形下,虽行为人符合国家工作人员的主体要件,但不能一概以国家工作人员追究犯罪,还应该根据具体犯罪的行为对象、行为方式及保护法益的不同对国家工作人员的主体身份予以综合评判,最大限度的恪守刑法的谦抑性。

注释:

①案例整理自《刑事审判参考》,2015年第99集。

②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条:(1)经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定;(2)经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

[1]宋国蕾,张宁.国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述[A].最高人民法院刑事审判庭.刑事审判参考[C].北京:法律出版社,2012.

[2]陈国庆,韩耀元,王文利.最高人民法院、最高人民检察院<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>解读[A].最高人民检察院公诉厅.刑事司法指南[C].北京:法律出版社,2011.

[3]刘为波.《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用[A].最高人民法院刑事审判庭.刑事审判参考[C].北京:法律出版社,2010.

[4]李文峰.贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析[M].北京:中国检察出版社,2011.

(责任编辑:洪芳)

D922.291;D924.1

A

2095—7416(2015)06—0079—04

2015-11-03

王笛鸣(1991-),女,山东聊城人,山东大学法学院2014级硕士研究生。

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