论我国刑事侦查中财产保护令制度之构建

文献标识码：A

文章编号：1673-1972（2015）04-0049-05

收稿日期：2015-02-15

基金项目：国家社科后期资助项目“刑事被追诉人权利救济制度研究”（14FFX043）；贵州省社科规划办课题“赃款赃物追缴与案外人财产权保护研究”（14GZYB22）；贵州省教育厅课题“刑事被追诉人财产权救济机制研究”（13ZC154）

作者简介：龙建明（1968-），男，苗族，湖南湘西人，副教授，博士，主要从事刑事诉讼法学研究。

一、我国构建财产保护令制度的问题提出

财产权是公民的一项基本权利，在国家权力与公民权利存在尖锐冲突的刑事侦查中，如何在侦查权行使与公民财产权保护之间予以适度平衡，这是现代刑事诉讼法必须解决的重要问题之一。在法治发达国家，侦查机关对他人款物采取扣押、查封、冻结等强制性措施一般须经法院事先审查和令状签发，只有在紧急情况下才可由其自行决定与实施。鉴于侦查机关在刑事诉讼中处于控方的“不中立”地位，当事人对其采取的强制性措施往往不服。为此，一些国家刑事诉讼法赋予当事人有权请求法院救济。 ①但在我国，侦查机关对他人款物采取强制性措施不仅无需法院事先审查， ②且当事人对此不服，不能向法院提起诉讼，只能向侦查机关申诉、控告，只有对该机关的处理仍不服，才可向同级人民检察院申诉。 ③

不难发现，在我国刑事申诉、控告的制度设计中，是由被控“侵权”的侦查机关对自己实施的扣押、查封、冻结等行为进行合法性审查，由于“自己做自己法官”的程序不正义，很难使被侵害财产权获得公正救济。即便当事人对侦查机关的处理不服还可向同级人民检察院申诉，但笔者认为，将刑事侦查中国家权力与公民个人权利冲突的最终裁决权交由检察机关行使的救济制度设计仍存在明显不足，这是因为：检察机关在我国虽是专门法律监督机构，其在刑事诉讼中有客观中立的义务，但不管怎样，侦查机关和检察机关在公诉案件中同属控方，共同担负着代表国家追惩犯罪的使命，是“同一战壕的战友”，在某种程度上存在“一荣俱荣”“一损俱损”的利害关系，加之检察机关亦承担部分案件的侦查权，这使得当检察院对当事人就侦查机关处理不服提出的申诉予以处理时，不得考虑公安机关及本院侦查部门的“利益”，进而作出对侦查机关较为有利的裁决。有鉴于此，使刑事侦查行为受到司法控制，“从而确保任何与公民基本权益有关的事项，都由那些不承担侦查使命的中立的司法机构来作出决定。” ①这有助于保障公民个人权利。那么我国是否有必要借鉴其他国家的作法，当事人对侦查机关实施的扣押、查封、冻结等强制性措施不服，赋予其有权直接将侦查机关作为被告诉诸法院？笔者认为，这与我国目前法治的实际状况不符。所以，本文创设了既可避免当事人直接将侦查机关作为被告诉诸法院，但又能保障其诉权的财产保护令制度。

二、财产保护令制度的内涵及特征

（一）财产保护令的内涵

财产保护令是笔者借鉴人身保护令而创设的一种财产权救济方式。 ②其基本内涵为：在刑事侦查中，对于侦查机关及其侦查人员实施的对与案件无关的财物采取扣押、查封、冻结措施的，应当解除扣押、查封、冻结不解除的以及贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用扣押、查封、冻结的财物的，当事人及其利害关系人向侦查机关提出申诉、控告后，如对该机关的处理仍不服，有权向法院提出申请，请求法院签发令状——要求侦查机关在指定时间和地点就对他人款物采取强制性措施及所作处分之缘由向法院解释，法院对此进行审查后，在听取双方意见的基础上，对侦查机关的行为是否合法进行裁决并作出相应处理。如法院认为扣押、查封、冻结违法，应责令侦查机关立即解除扣押、查封、冻结，即便采取的强制性措施合法，侦查机关也不应对他人款物久扣、久押、久封、久冻不决，而应对此迅速处理。

（二）财产保护令的特征

首先，是法院签发的一种令状。财产保护令是法院根据款物被扣押、查封、冻结的当事人之申请而签发的一种令状，其核心内容是要求侦查机关就他人款物采取强制性措施的事实和法律依据予以说明。但为防范有的公民滥用权利，维护侦查机关所作决定的权威性，确保同犯罪作斗争活动的顺利进行，当事人向法院申请签发财产保护令，应先向侦查机关提出申诉或控告，只有对侦查机关所作处理仍然不服的，才可向人民法院申请签发财产保护令。

其次，对侦查机关具有强制约束力。法院对当事人提出签发财产保护令的申请予以初步审查后，如认为有必要签发，那么一旦签发的财产保护令送达侦查机关后，其须在法院指定时间和地点就采取强制性措施的理由作出解释，否则，要承担相应法律责任。

再次，是一种简洁有效的财产权救济方式。法院对侦查机关就他人财产采取强制性措施的缘由予以审查后，如认为理由不成立，可直接作出解除强制性措施的裁决，即便理由成立，亦可要求侦查机关就此迅速作出处理，不应对他人款物久扣、久封、久冻。

综上，针对我国刑事诉讼目前不允许将侦查机关作为被告直接诉诸法院的法治状况，就当事人对侦查机关采取的对物强制性措施不服，在向侦查机关提出申诉、控告后，对处理依然不服的，一方面赋予其有权向法院申请签发财产保护令，通过法院对扣押、查封、冻结行为进行合法性审查，有助于限制侦查权滥用；另一方面，对当事人申请签发财产保护令给予适度限制，以确保侦查机关同犯罪作斗争的顺利进行。由此可见，财产保护令具有平衡权力与权利的功能，对于我国惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼双重目的之实现具有重要作用。

三、我国构建财产保护令制度的必要性

（一）对侦查权进行监督的需要

在刑事诉讼中，侦查机关有权对他人款物采取强制性措施具有正当性，但权力的正当性不能保证权力都能得到正当行使。“保护人权的第一性行为主体当属国家，然而同时，国家，尤其是拥有警察及军队等强制权力的国家机关，又是人权侵害的第一性主体。” [1]50因此，如何对侦查权进行监督，确保公民合法财产免遭侦查机关不必要的扣押、查封、冻结就成为法治国家刑事诉讼制度设计须认真考虑的一个问题。鉴于侦查机关在刑事诉讼中处于强势地位，其不仅是代表国家追惩犯罪，在人力、物力资源方面有国家作后盾，而且在道义上亦获得广泛支持。为此，有必要通过“以毒攻毒”的“权力制约权力”对侦查权予以监督。孟德斯鸠（Montesquieu）曾指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。” [2]14洛克（Locke）亦说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。” [3]9否则，公民面对强大侦查机关对自己款物不法强制而无能为力，那么宪法关于公民财产权保护对其就成为空中楼阁，无根之浮萍。为此，建立财产保护令制度，通过法院对侦查机关实施的扣押、查封、冻结进行合法性审查，是借助司法权对侦查权进行强有力监督的需要。

（二）财产权获得公正救济的需要

被誉为“普通法之父”的布莱克斯通（Blackstone）曾说：“当权利的行使受到阻碍或者权利遭受侵害时，若没有办法可以恢复这些权利并对其加以确认的话，那么宣布这些权利便毫无意义，命令人们遵照指示必定也是徒劳的。” [4]67宪法学家戴雪亦言：“对权利的保护和救济，比宣示人的权利更为重要和实在。只有具备有效的救济方法，法律之下的权利才能受到尊重，名义上权利也才能转化为实在权利。” [5]174在我国，根据2012年新修改的刑事诉讼法第115条之规定，当事人对侦查机关实施的扣押、查封、冻结等行为不服，虽可向侦查机关申诉、控告，但由自己对自己行为进行合法性审查具有明显的程序不正义。因侦查机关作为争议一方当事人，其在对自己行为进行审查时，难免有可能出于自我保护动机或先入之见而不能或不愿纠正错误行为。即便我国刑事诉讼法还规定当事人对侦查机关的重新处理不服还可向检察机关申诉，但检察机关在刑事诉讼中承载控诉犯罪义务，其与侦查机关同属控方，它们是“同一战壕的战友”，这种特殊关系使得检察机关对侦查机关的行为进行审查时，有可能更注意保护侦查机关的部门利益。而法院不承担侦查及起诉职能，由其就侦查机关的行为进行审查，更能保证审查结果的客观公正。因此，在刑事侦查中构建财产保护令制度，由法院对侦查机关对物强制性措施进行合法性审查，这是公民财产权获得公正救济的需要。

（三）平衡诉权保障与权力限制的需要

诉权是指公民对涉及自身利益的纷争享有请求法院予以裁决的权利。诉权不仅关系到公民因何可向法院请求救济的基本理论问题，在某种意义上，还关系到一个人是否具有完整独立的法律人格。“一个完全没有诉权的人不是法律上的人，一个诉权不完整的人则是法律人格遭到贬损的人。” [6]正是基于诉权对公民具有如此重要意义，赋予公民诉权并保障公民诉权行使，这已呈现为一种宪法化、国际化的趋势。如意大利宪法第24条，“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼”。德国宪法第19条：“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。”《世界人权宣言》第8条亦规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。” [7]147-149在我国，宪法虽没有公民享有诉权字样，但“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”之规定，表明我国宪法事实上承认公民享有诉权。在刑事诉讼中，为确保侦查机关有效追惩犯罪，更好保护社会自身，有必要对公民诉权行使予以适当限制，即公民不得动辄将侦查机关作为被告诉诸法院，但也不能以保护公共利益为由剥夺公民诉权。倘若公民对侦查机关就自己款物采取的强制性措施不服，即便穷尽常规救济方式，亦无权就其与侦查机关因此引发争议诉请法院裁决，那么宪法赋予公民享有诉权就成为没有实际意义的空气振动。为此，在刑事侦查中创设既限制又保障公民诉权的财产保护令制度，这是对国家权力行使与公民个人诉权保障予以适度平衡的需要。

四、我国构建财产保护令制度的可行性

（一）私有财产权保障入宪提供宪法依据

在宪法与刑事诉讼法的关系问题上，后者被称为“应用宪法”，德国学者罗科信（Roxin）将刑事诉讼法称为宪法的测震仪。 [8]13伴随我国宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”及“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”予以规定。这意味着作为保障宪法实施的刑事诉讼法，对如何保障公民财产权必须有相应回应，否则，缺失对公民财产权有效保障的制度设计，侦查机关随意以刑事诉讼为由就可对他人款物进行扣押、查封、冻结，而公民对此却无权请求法院救济，那么宪法关于私有财产权保护就成为空洞的政治宣言。正是从这意义上说，私有财产权保障入宪为我国在刑事侦查中构建财产保护令制度奠定了宪法基础。

（二）对物不法处分现象表明有现实根基

实务部门同志指出，由于我国对物强制措施的“法律规定不明确，难以操作实施”“执行程序不健全，缺乏公开透明”“监督制约不到位，执行权被滥用”“款物管理不规范，导致混乱侵权”及“救济制度不完善，权利难以保障”等原因， [9]导致对他人款物实施不法扣押、查封的现象。对此，从有关官方文件中亦可发现。如针对最高人民检察院发布的《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》，《检察日报》的评论员文章指出，《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》的出台背景是“有的检察院对涉嫌犯罪款物扣押、冻结不当，保管不力，处理不公，甚至挪用被扣押、冻结的款物，损害了检察机关的形象，造成了极坏的影响” [10]。司法实践中对他人款物实施不法强制措施的现象存在，这表明在我国在刑事侦查中构建财产保护令制度具有现实根基。

（三）成熟的人身保护令可提供制度借鉴

人身保护令（The Writ of Habeas Corpus）是由法院签发的要求羁押者将被羁押者提交到法院以审查羁押根据合法性的一种令状。 [11]9源于英国的人身保护令被誉为英美法中伟大的自由令状，其不仅是“英美法制中保障人民的利器”，也是世界上很多法治国家保障人民免受非法羁押的法宝。《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第38条规定，任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。当今除英美外，建立人身保护令制度的还有新西兰、印度、西班牙、日本等国家。 [11]9虽人身保护令与财产保护令所保护的对象分别是人身权与财产权，但其都是公民基本权利。因此，英美等国家人身保护令制度的设立及其实践运行，可为我国在刑事侦查中构建财产保护令制度提供制度借鉴。

五、构建我国财产保护令制度的路径

（一）合理限定申请主体，保障受害人权利

正确界定有权请求签发财产保护令主体对构建财产保护令制度尤为重要，因该主体过于广泛会导致司法审查被频繁启动，反之，则可能导致一些财产权被侵害的人因无权请求签发财产保护令而难以有效维护自身合法财产权益。至于如何正确界定有权请求签发财产保护令主体范围，可借鉴西方国家“无利益则无抗告”原则， [8]13将有权请求颁发财产保护令的主体限于与被扣押、查封、冻结款物有利害关系的人。毋容置疑，被强制物的所有者是最具申请签发财产保护令资格的主体。但鉴于物所有权与使用权经常处于分离状态，为此，有必要赋予物的直接管理者或使用者也有权请求签发财产保护令。此外，在市场经济比较发达的当代社会，有的主体虽既不是物所有者，也不是物直接管理者或使用者，但与被强制物有密切关系，如抵押担保中的抵押权人，抵押物被强制将对其债权实现产生直接影响，因此，同样有必要赋予抵押权人享有该权利。这样，享有请求签发财产保护令主体有：一是被强制物的所有者；二是被强制物的管理者或使用者；三是与被强制物有直接利害关系的人。

（二）明确申请时间，设定合理的证明责任

关于享有请求权主体应在何期限内请求有关机关签发财产保护令的问题，笔者认为，本着对财产权有效救济精神，可将这一期限限定在侦查及审查起诉阶段，在该期限内，享有请求权主体只要对侦查机关的扣押、查封、冻结等强制性措施决定之合法性提出合理质疑，在向侦查机关提出申诉、控告后，如对该机关处理依然不服的，其都可向有权签发财产保护令机关提出申请。但为防范权利不当行使，申请人在请求签发财产保护令时，应承担初步举证责任，如证明自己是适格申请人，被强制物与案件无关或侦查人员采取强制性措施的决定有严重违法之处等。当然，对申请人的证明标准不宜要求过高，只要能使法官产生对侦查机关的采取的强制性措施进行审查必要性的证明力即可，否则，对公民财产权保护不利。

（三）明确签发机关，合理配置刑事司法权

明确有权签发财产保护令的机关是建构财产保护令制度的关键与核心。在法治发达的西方国家，有权签发人身保护令的机关只能是法院。那么，在我国现行司法体制下，是否亦只能由法院作为财产保护令的签发机关，即便是国家专门法律监督机关的检察院也无权签发财产保护令？答案应该是肯定的。因为检察院不仅代表国家提起公诉，还承担贪污贿赂等案件的侦查，如其亦可签发财产保护令，会产生职能冲突现象。因此，为实现程序公正和公民财产权司法保障的需要，应确立由法院作为签发财产保护令的唯一机关。具体由哪一级法院作为财产保护令的签发机关，笔者认为，由物被强制地中级人民法院作为签发机关最为适宜。理由是：财产保护令是专门针对侦查机关的对物强制措施而发布，为确保令状权威性及令状能得到有效执行，有必要将有权签发财产保护令的法院之最低级别限定为中级人民法院。

（四）设置严格的审查期限，避免迟来正义

法院收到当事人提出签发财产保护令的申请后，应在多长期限内审查并作出决定，这直接关系当事人财产权能否得到及时有效救济，如果对此没有明确规定，有可能导致有的法院对当事人的申请重视不够，从而引发迟迟不予审查或审查但不给予迅速签发的迟来正义。有鉴于此，有必要对法院就当事人财产保护令之申请的审查期限作明确规定。笔者认为，可将这一期限规定为7日，自法院收到申请书的第二日起开始计算。如遇特殊情形，法院不能在此期限内作出处理的，可延长7日，但必须经本院院长同意，并将这一情况告知当事人。

（五）构建程序制裁机制，促权力理性行使

不论是对实体法还是对程序法的违反，法律都应建立有相应的责任制度。为此，如侦查机关对法院签发的财产保护令不予执行，应给予相应的法律制裁：一方面，对有违财产保护令的侦查机关负责人实施实体制裁，如给予警告、记过等行政处分，情节严重的，甚至可追究刑事责任。另一方面，对侦查机关有违财产保护令行为予以程序制裁，如对扣押所获证据要予以排除，即不能作为检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉及法院对被告人定罪量刑的依据。但考虑到我国控制犯罪的需要，对有违财产保护令适用非法证据排除应适当从严规制。

（六）设立救济制度，确保有权利必有救济

当事人请求签发财产保护令，倘若法院应签发而拒不签发，或者签发后对本应当作出解除强制措施的裁决而不作出，当事人对此不服的，应赋予其有权向作出裁决的法院申请复议，对于当事人的复议申请，法院应立即重新指定法官进行审查。如当事人对复议决定依然不服，还应赋予其有权向上一级法院提起上诉，上一级人民法院所作的裁决具有终极效力，当事人不得就此向任何机关提出申诉。但对任何一级法院作出解除强制性措施的裁决都应具有终局性，即便侦查机关认为法院所作的裁决有错误，亦必须解除扣押、查封、冻结等。

六、余语

在西方经典政治理论中，财产权与生命权和自由权一道被视为公民最基本人权。 [12]229在刑事侦查中，不仅公民人身自由权易受到来自国家公权力的侵犯，财产权亦同样如此。针对公民人身自由可能受到非法羁押，人们构建了人身保护令制度，那么，为确保公民财产免受不必要的刑事强制，亦有必要设置类似制度。正是基于此，本文创设了财产保护令制度。