法律框架下行政管理思维创新

潘杰

法律框架下行政管理思维创新

潘杰

一、契约精神是行政管理创新思维的核心

行政管理的思维决定具体行政行为和抽象行政行为的内容和社会效果，并或多或少地改变既有社会秩序和社会稳定。思维创新的目的是为了解决现实问题并规划未来。新技术、新业态的出现和发展在一定程度上代表着大趋势，并以其被管理的难度处于现实问题被关注的焦点前列。

行政管理思维的传统思维是摸索、尝试、试错的暧昧、模糊思维（以1978年改革开放元年为起点）；创新思维是在继承传统思维的实践成果基础上，抽象、提炼传统思维精髓而得出的形而上的、较成熟、稳定的管理思维——法治思维。

法治思维的核心是契约精神，是政府作为人民委托、授权管理国家的合同一方当事人，与广大人民群众作为被服务对象和管理对象之间，约定权利和义务并承诺相互遵守的委托合同关系。

委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。其特征有：委托合同是典型的劳务合同；受托人以委托人的费用办理委托事务；委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；委托合同是诺成的、双务的合同。委托合同又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。（《中华人民共和国合同法》第二十一章。）但与我国民事委托合同法规定不同的是，全球实践中国家行政管理的委托人或者受托人不可以随时解除委托合同，一国民众应依何种程序、满足何种条件方可变更受托人则非理论研究能够解决的现实问题，世界各国、历史上常常诉诸暴力，这是各国政府极力避免的结局。需要特别重视的是争议解决机制，我国委托人与受托人发生争议、难以调和时，向谁寻求客观中立、超脱利益限制的裁决机关？目前没有。美国最高法院的设立和运转值得我们借鉴。

契约精神的核心是平等和诚信，平等是主体关系，诚信是客体、内容，契约精神的核心是平等缔约、诚信履约，全部国家行政管理事务都是委托合同关系的内容及其延伸。政府与人民的契约内容，通过以下程序确定。

全国人民（代表大会）根据中央政府的意见或建议，或自行发起，以委托人代议组织的身份筹划、起草、制定、表决通过全国性法律、法规，由委托人代表——国家主席颁布施行。

1949年建国以来，全国多数人民委托治国的受托人是中国共产党，中国共产党设立中央政府，因此中央政府对中国共产党负责，中国共产党对全国人民负责。地方政府的受权来自中央政府，地方人民代表大会选举、聘任的只是主要部门领导人，尽管选举形式意义大于实际意义。地方政府的行政管理对中央政府负责，由地方民众享受和承受。党中央和总书记讲“依法治国”，就是对政府履行生效约定的提醒、要求和督促。毛主席讲“为人民服务”就是为合同相对人服务的契约精神。

或许有读者质疑或不相信毛主席也崇尚“契约精神”，更有学者直言毛泽东藐视法治，“和尚打伞、无法无天”（林喆：《毛泽东轻视法治 自称和尚打伞无法无天》，凤凰网，2013年1月5日。）——1935年在延安接受美国记者斯诺采访时，毛形容自己为“和尚打伞，无法无天”。斯诺听不懂中国的歇后语，据说将其翻译为“一个没有头发的和尚打着雨伞，在雨中孤独地行走，看不到天日”。斯诺误以为毛是描述当时自己被排挤的状况。笔者认为此处“无法无天”的法是规则的法和可资效法的法，天是“青天大老爷”的天和“苍天有眼”的天，“无法无天”就是生死关头、生灵涂炭时无规则、也无救世主的拼命自救混乱状态。毛主席自称“我是和尚打伞无法无天”，意指生死关头没有救世主，没有规则保护，他只能抛开一切“规则”的束缚，艰难地活下来，才有机会去夺取胜利。

中国共产党中华苏维埃人民政府成立之初即开始颁行一系列根据地法令：1931年11月7日中华苏维埃共和国在江西瑞金举行了第一次全国工农兵代表大会，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》，中央执行委员会颁发了《中华苏维埃共和国选举细则》。（《迎接建党89周年：红色记忆三部曲》，新华网，2010年7月1日。）

“打土豪、分田地”是中共对农民的要约邀请核心与缔约目的概况；1940年8月彭真主持制定的《中共中央北方局关于晋察冀边区目前施政纲领》实际是边区第一部新民主主义的具有宪法性的要约邀请全国委托的草创文件；建国初期即有“五四宪法”。

后来我国农民也确实获得了合同收益，农村集体土地所有制的土地基本制度延续至今，政府从未在根本上违背契约（个别侵占农地现象不影响大局）。“当事人协商一致，可以变更合同。”（《中华人民共和国合同法》第七十七条。）假如土地流转新政实施、农民对外交易所获集体土地使用权，也是符合契约精神的。因此，毛主席为精神领袖的中国共产党坚持“取信于民”、“为人民服务”，都是坚持契约精神的表现，也很可能是成功取得全国政权并延续至今的主要基石。

从法律框架和党派视角回顾我国上层建筑的形成，我国八大民主党派和中国共产党一样，也曾以党纲、行动纲领和实际效果参与国家行政管理权的“竞标”，最终中国共产党用诚信和“枪杆子”的决战胜利获得多数群众拥护，成功取得行政管理受托资格；八大民主党派获取的是“参政议政”辅助权力，在法律上属于从属性受托人资格。

1949～1978年期间“闭关锁国”“艰苦奋斗”，委托人不能移居海外，因此委托关系基本没有变化，难以应对世事变幻，其间双方均无变更协议主体和内容的有效行为。1978年改革开放以来，移居海外的大陆人从无到有，从少到多，其中部分委托人移民性质是放弃委托人资格，选择其他受托人的变更协议、解除协议行为，部分则是中止委托，暂停履行。

二、契约精神=思维创新？

问：既然法治思维、契约精神早已有之，怎能视为思维创新？

答：法治思维、契约精神古已有之、早已有之，现在我们提出的法治思维已经是当代形势、不同环境、不同法境下的依法行政，社会主义初级阶段政府契约精神既是西方先进管理理念的引进，又是中国化的创新。

寻史：自从有中国文字以来就开始有了文字描述的契约精神，我们最早的甲骨文中就有契约，《周易·系辞》有“后世圣人易之以书契”。（任志强：《政府与市场契约精神》，中国企业家网。）契约在中国有着悠久的历史。西周时期，中国就出现了刻在铜鼎上的买卖契约。到了秦汉，人们有关交易的契约被记载到竹简上，其数量已经颇为可观。魏晋以来，大量的纸质契约文书已经出现，一直延至明清，仅留存至今的就数以千万计。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契约履行的法律条文。《唐律疏议》之“杂律”明确规定：“诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令备偿。”唐律对“违契”的解释是“违约乖期不偿”，也就是说，负债签订有借贷契约，不依照约定如期履行偿还义务，就要担负刑事责任，按照违约的天数，分别处以笞、杖刑，最高可以“徒一年”。（韩伟：《所谓中国人无契约精神系误读》，《人民法院报》2014年1月10日。）

现实：地方政府长久以来具体实践中的“契约精神”缺失，造成“政令不出中南海”（吕欧：《行政契约在我国行政管理中的争论及未来发展趋势设想》，《理论观察》，2011年第6期。）、信仰危机、弱肉强食等令人心痛、愤懑的无序、混乱现象，遍布各地，演变成草根版“无法无天”！本届党中央和十八大均高举“依法治国”旗帜，向无序、混乱和行政权力腐败真正宣战，就是抽象层面的“行政管理思维创新”。考虑到江泽民、胡锦涛为总书记的历届中共中央和人民政府也均有宣传“依法治国”而推进效果不明显，我们认为具体操作层面的、地方政府的契约精神更为关键，更贴近百姓。

目标：十八届四中全会公报指出，各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。法治政府就是政府在行使权力履行职责过程中坚持法治原则，严格依法行政，政府的各项权力都在法治轨道上运行。法治政府的标准是有限有为、透明公开、权责一致、便民高效。政府行使决策、执行、监督等各项权力均应符合这一标准。

路径包括两个方面。

一方面，具体的、地方层面的契约精神，应当贯穿到“为人民服务”的每一项地方性法规、规章、决定和命令的制定，政府法制办是主要承办部门；制订程序应当符合契约相对人的正常所需、合理所求，着重实现其知情权和评议权；法规、规章的内容应当维护多数人合理权益和社会科学发展趋势，在现行宪法和法律框架内绝不突破，落实到解决现实问题时尽管牵一发而动全身，却能效果良好、利大于弊。

另一方面，.具体的、地方层面的契约精神，应当成为实施地方法规、规章等具体行政行为时的指针，对地方法规、规章等抽象规定的不明确、不完善之处，应当在“诚信”、“为民”的指导思想统领下，从谨慎调查、筛选到的切入点突破困难，创新思维、依法履职。

党中央大力推行的政府法律顾问制度是法治思维的具体化，是民间契约精神行政化的开始，它可以在地方政府制法、执法工作中产生积极的社会效果，其表现形式宜主要是法律顾问被动接受咨询和邀请与会，对立法规划、策划的宏观问题乃至具体条文发表书面意见、口头看法，对具体行政行为的实施和争议解决进行指导和协助。

推行政府法律顾问制度是推进依法治国的大局要求。党的十八届三中全会决定强调“普遍建立法律顾问制度”，党的十八届四中全会决定提出要“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。（王永红，《司法实务视角下政府法律顾问制度的构建》，《人民法院报》，2015年8月5日。）

三、平等、守信是契约精神的灵魂

平等、守信，是契约精神的“双维度”，犹如其灵魂。

（一）身份平等，法律地位平等，是契约精神的主体关系。

行政管理的传统思维体现出经济发展、战争威胁的特殊背景下垂直、不平等的地位关系，官为贵，民为轻。法治思维的契约精神强调平等、对等、相互约束和监督，力求平衡，达到和谐。虽然绝对的平衡永远不可能到达，对过分不平等的暂时性矫枉过正也是可以接受的。“文革”时期“打倒走资本主义当权派”的昙花一现的“民贵官轻”，是不是毛主席领导下的“矫枉过正”的契约精神实践？可以研究思考，过去二十多年的行政权力过大已经是不争的事实。

社会主义国家自然有充分理由削弱人民私权，有充分动力去扩大公权力，问题是如果领导阶层用来谋取私利，将削夺来的民脂民膏占为己有，或者在小集团内部瓜分，则一定不是社会主义正常现象。问题是这种长期以来的不正常现象在持续发生严重的量变直至质变，质变的标志是携带巨额公款移民海外，绝不回头地“叛国”。

行政权力过大的后果就是国家财富失去保护，掌握行政权力的受托人代表（即领导）等于掌控委托人财产，失去有效约束的受托人必然打压委托人，侵害委托人财产，限制或禁止受托人主张违约责任，极端表现例如：2007年6月，四川蓬溪青年邓永固在博客上骂所在单位领导为“败类”，被判诽谤罪成立；（天涯论坛：《四川蓬溪青年网上发帖称领导是败类被刑拘》。）同年9月，内蒙古鄂尔多斯农民吴保全发帖指责当地政府强行征地，一审被判诽谤罪；2009 年4月，发帖批评河南省灵宝政府违法征地的王帅，则遭到跨省追捕，被拘留8天（21CN新闻中心：《王帅发帖举报灵宝违法征地被拘八天》）……

因此委托人（公民）与受托人（政府）之间恢复到正常的平等关系是必要的，是合乎天理人心的。为了追求该目的，中央政府暂时性地矫枉过正都甚至可以被广泛接受。（王澜明：《政府体制改革研究》，《中国行政管理》， 2011年11月15日。）

（二）诚实守信，是契约精神的主要内容。

信用、信心是金，具有极高的可交换价值。由于信任对方，委托人可能甘冒生命危险。毛主席领导中国革命年代曾普遍出现，解放后更是达到高潮。契约精神对政府的要求，同样是诚实守信。

诚实就是坦诚，不隐匿，是讲真话。应当公开的信息，不能以“国家秘密”为借口拒绝公布，对错误认定国家秘密而违法支持“信息不必公开”的法官应终身追责；行政管理信息大部分都涉及个人信息和“隐私”，与其自动不公开、个人信息被买卖，不如改进为一般公开，声明保留且经信用库管部门审查成立的除外。

守信就意味着政府不可以欺诈，不能朝令夕改，对公众的承诺一定要兑现，前任有错、后任纠正的加奖，前任承诺、后任不兑现的加罚，如此种种。守信会倒逼行政行为慎重、严谨，有利于民众与政府之间委托关系的稳定履行。

四、 契约精神与社会进步

契约精神与社会进步是正相关关系。

遵守契约就是遵守当事人之间的法律。民众和政府之间的委托规则就是宪法和法律，行政机关遵守契约精神将从根本上保证依法行政。契约的建立是高成本、高风险进步结果，守约也殊非易事，毕竟“约定赶不上变化”，违约收益大于守约利益时，人心内道德自我约束力就会相形见绌。

契约的一个特质是计划性，是自由奔放天性的对立面、理性的S0ULMATE。我国政府之所以建国以来连续制定五年、十年规划并认真实施，世界各国也普遍重视事前规划、计划，都是因为理性、契约精神的极端重要性。任性、自由地随意发展因过程与结果均不可控而被舍弃，育人也是如此，韩寒电影《后会无期》蕴含类似道理：3个男生中只有目标明确、支边任教的小男生和未来的自己后会有期。

尊重契约、遵守契约是文明社会、文明人士的重要特征，凡是不重视、不尊重契约精神的企业家、部门领导都难以成事，即使成事也后患无穷，难以合作。

契约精神的另一特质是掌控能力。能预见未来、控制自己行动方案和具体行为，并实现既定目标的人，就是强者。掌控能力弱的人自然不敢、不愿制订规划、计划；随意计划、签约，因掌控不好进程而难免失败（如违约），可见仅有计划、没有掌控能力一样无从完成契约。

因此契约精神具有计划性和掌控能力等丰富内容，她对现代行政管理体制提出了较高的要求。

回首我国行政管理66年历史，遵守契约、诚信完成受托事务时就能长足发展，超越受托人权利、滥用服务资格的阶段就会延缓社会进步，或导致精神文明、物质文明倒退。“丛林法则”“弱肉强食”的低层级社会不适合契约精神生存，美国西部开发初期的牛仔们就是靠手枪决斗来你死我活，而不是契约精神来选择和平共存。

五千年中华文明，灿烂时“民诚不可欺也”“水可载舟亦可覆舟”，官民相安无事；黯淡时内忧外患、“父母官”“青天大老爷”的官本位思想占据主流。契约精神的存、废既是果，也是因，无论先有契约精神后有开元盛世，还是先有盛世气象才有契约平等，良好的社会治理都与契约精神的茁壮成长如影随形。

五、 新技术、新业态的挑战

契约精神的实践，主要目的是保障老百姓作为委托人的知情权，保障老百姓对受托人工作提出批评和改进要求的程序畅通。

知情权的保障主要体现在政府信息公开和官员财产公开。信息公开可以通过对老百姓入库查询的身份核查与行踪记录，来预防和减少国家安全、刑事犯罪等违法用途方面风险，财产公开则适宜以涉案、涉嫌为公开前提。

新技术、新业态的挑战，是委托管理事项的变更或增加。在现阶段和较长时期内，都是互联网普及和“互联网+”对传统社会及其行政管理的挑战。分享机动车使用权的拼车软件、打车软件，收集家庭私房菜对外出售的订餐软件，都对现行管理体制有所冲击，是“十三五”法治政府建设的一大难题。笔者提倡的契约精神在行政管理实践中若能覆盖，将极大限制受托人滥用权利，激发委托人行使主人翁权利的热情，促进科学和文化创新，推动法治建设，强盛我中华。

具体到细节、实施策略，可以举例说明。例如，该如何看待和处理拼车司机的“营运”行为？

首先，私家车使用权是合法的私权利，可以自用，也可以分享，适当收取回报并不妨害社会秩序与他人安全，更不违法，完全处于管理不涉及的私权任意处分领域。

其次，适当收益过度、质变为营运车辆的情况下，其过当收益涉及税收、路政、工商登记和保险安全等资格准入、行政管制，因此已由自我行权晋升为被管理对象的公共领域。

第三，这种行为的少量出现和大量出现，涉及行政管理成本的大小，作为受公众委托的主管机关，对于受托时未出现、未涉及的新生事物，根据情势变更原则，应与委托人另行协商。具体说就是省级行政机关向省级人大常委会提出情况反映、管理意见和建议，省人大做出答复；省级政府作为受托人（国务院）的地方办事机构依据立法受权许可，决定受托管理或不予处理。

第四，及时受托管理的，省级政府应对“准营运”拼车车主进行服务次数（公里数）所占当月总里程数的比例进行统计评估，对低于30% 或50%仍旧视为私家自用车，对超过30%或50%的则按出租车、营运车处理；经1或2次正式通知无效的，车主依法接受处罚。

这样细化、数据化地处理新技术、新业态挑战有公式可依，有道路可循，符合互联网时代特征和大数据供给便利，也符合程序和实体的公平正义。

六、结束语

习近平说，要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

法律的生命在于实施。如果有了法律而不实施，或者实施不力，搞得有法不依、执法不严、违法不究，那制定再多的法律也无济于事。

李克强说，按照推进国家治理体系和治理能力现代化的要求，加快建设法治政府、创新政府、廉洁政府，增强政府执行力和公信力，努力为人民提供优质高效服务。

深入推进依法行政，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

传统的行政管理思维是试探性、不确定的试验模式，经过30多年实践摸索，国家经济局面明显改观，中央政府已可固定规则、明确规则，全面推进全社会守法、行政机关带头守约守信，建立契约精神为核心的行政管理创新思维；契约精神是源远流长的古今中外管理明珠，在相对成熟、文明的社会土壤上适合生存，在当今中国应当已经可以大力弘扬；习近平总书记、李克强总理“依法治国”“依法行政”的统一要求就是中国共产党“为人民服务”契约精神的数十年延续，坚持毛泽东思想的党中央更是一以贯之地有言在先、说到做到，实乃君子抱柱信、泱泱大国风；“无法无天”的自述是民族存亡际共产党人自救、救国年代的真实惨状，并非和平年代中国人深恶痛绝之“无法无天”；具体到新技术、新业态的挑战该如何应对，宜秉持平等、受权、合理原则，使用数据化、可复制的公式和方法稳步推进，适时介入。■

（潘杰，上海申浩律师事务所律师。）