论法院查证外域法的现实困境与解决*

管俊兵

(中国社会科学院研究生院，北京，100102)

在涉及外域法(含港澳台，下同)查明案件中，当所有有关外域法查明的资料和信息提交法院后，下一步就是法院如何处理这些材料，即法院需对这些外域法资料和信息进行审查认证，以判定有关外域法的存在及其内容的真伪，然后决定其是否可以作为解决案件争议所适用的有效法律。然而，无论在立法层面还是司法实践，对外域法的审查和确认均暴露出不足与混乱。在立法层面，仅通过司法解释规定了对外域法信息的质证〔1〕最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第十八条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。”，对如何查证外域法没有其他具体规定;在司法实践层面，则存在认定程序混乱，认证标准缺乏统一性以及非合理使用自由裁量权等问题。有学者对涉外案件数较多的广东、福建和浙江等地的五个集中了我国较多涉外民商事案件的法院实地调研后发现:“对法院而言，查知外域法并不困难，困难的主要是对外域法真伪的认定和对内容的解释，法院的主要精力和时间都花费在确定外域法内容是否可信上。”〔2〕沈涓．中国法院审理涉外(涉港澳台)民商案件情况［A］． 陈泽宪． 国际法研究(第八卷)［C］． 社会科学文献出版社，2013．347．349．因此，笔者通过个案分析，梳理了我国当前涉外审判工作中所遇到的查证难问题，同时借鉴欧美发达国家在审查和确认外域法程序方面的经验，以期找到查证难问题的解决路径，完善外域法审查和确认程序，提高法院适用外域法的准确性和效率。因此，研究外域法的查明应从司法实践入手，找到问题的结症所在，结合实践中行之有效的经验，或许可以找到符合当前司法审判实践的客观要求和实际情况的制度模式。

一、当前审判实践中对外域法资料在审查和认定上存在的问题

通过对司法实践考察发现，我国法院查证外域法的程序非常随意，缺乏规范，有的直接跳过确认程序，有些法官甚至滥用确认程序中的自由裁量权以规避外域法的适用，一定程度上损害了当事人的诉讼权利。总的来说，我国对外域法的审查和确认主要存在以下问题:

(一)对域外法内容的审查程序不规范

由于我国现行法律对于域外法性质没有明确界定，在审判实践中对外域法内容的审查和认证程序缺乏法律规制，导致司法实践中外域法的审查和认定程序非常随意，缺乏规范。如很多外域法查明案件中法官不经质证和答辩程序，甚至跳过确认程序，直接采纳一方当事人提供的外域法资料和意见作为判决依据，这无形中剥夺当事人程序性权利，极易引发争议，让当事人对判决结果难以信服。例如，原告“美国某公司诉被告英国某公司欠款纠纷案”〔3〕张磊．外国法的查明之立法及司法问题探析［J］．法律适用，2003，(1－2):98．，双方约定适用美国法。一审法院委托了中国司法部指定的美国公证人某律师行就争议焦点问题出具法律意见，一审法院审查后认为没有违反我国内地法律禁止性规定，直接采纳该法律意见并作出了判决。被告英国某公司则认为一审法院在没有对法律意见质证的情况下，直接根据美国律师行出具的法律意见书作出判决，使得美国的律师行和公证机关代行了部分审判权，剥夺了其对如何理解美国法的答辩权。本案审查程序的不规范毫无疑问影响了判决的国际公信力。

(二)对外域法查明途径和方式缺乏统一认识

在确认外域法内容的过程中，我国法院缺乏明确标准，不同法院对外域法信息的出具主体、来源和查明途径等基本问题认定不一。

1．网络资源利用缺乏明确许可

除《民法通则》第193条规定了外域法查明的五种途径外，《最高院第二次涉外审判工作会议纪要》对此也作了规定〔4〕最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知(法发〔2005〕26)第51条规定:外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。。这表明最高院对获取外域法内容的途径持实用主义和开放态度。但由于该规定仅为《内部纪要》，未上升至法律法规甚至司法解释层级，实践中并未得到普遍适用。例如，有一个涉及台湾的婚姻案件，由于当事人无法提供台湾相关法律的内容，一审法官自己通过网络相关数据查知道台湾法的相关内容，并引用该台湾法内容作为理由审理案件，但一方当事人在二审中提出异议，认为一审时法官查证台湾法的方法不合规定，二审法院审理后将案件发回重审〔5〕沈涓．中国法院审理涉外(涉港澳台)民商案件情况［A］． 陈泽宪． 国际法研究(第八卷)［C］． 社会科学文献出版社，2013．347．349．。而在“赵某诉姜某、上海鹏欣(集团)有限公司(下称“鹏欣公司”)、高某及美国MPI 股份有限公司(Mpnet International，Inc)出资纠纷案”中，法院却对网络查明外域法方法予以了认可〔6〕(2003)沪一中民五(商)初字第116 号。该案中，合议庭利用网络对原、被告提交的美国特拉华州法典普通公司法的相关条文和被告提交的来源于美国“LEXIS”网站的判例在互联网上进行了查询，并将查询结果交由原、被告双方质证，并聘请华东政法学院教授作为专家证人出庭，见证整个查询过程，并就查询程序合法性发表了专家意见。法院最后确认外域法内容并适用。。

2．辅助性法律渊源缺乏统一认可

对所提交外域法信息来源认定不明确。由于相关立法没有对外域法资料来源作出明确规定，法院也就无法依据统一的标准来操作，导致同类案件适用的法律不同。如在“上诉人赛奥尔航运有限公司因与被上诉人唐山港陆钢铁有限公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷”案中，双方当事人就权威学者的法律论著和学说观点等辅助性法律渊源能否作为外域法内容，即对外域法查明的信息来源合法性问题予以适用产生争议〔7〕(2012)津高民四终字第4 号。。赛奥尔公司认为英国是判例法国家，具有法律效力的应为英国判例，因此英国法查明应依据判例，而不是书籍。另外中国法律规定了外域法查明的途径，通过查阅法律著作进行摘录得出结论与相关法规不符。二审法院则认为所依据的著作系来源于公共网站及高校图书馆，对本案争议的问题，上述著作均直接作出了规定，因此可以作为英国法的相关内容予以适用。而在北京颖泰嘉和生物科技有限公司(原名称北京颖新泰康国际贸易有限公司，以下简称原泰康国际公司)与美国百瑞德公司(BIOREDOXINC．以下简称百瑞德公司)居间合同纠纷案中〔8〕(2013)高民终字第1270 号，参见http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．，原泰康国际公司选择适用美国德拉瓦州法律，并为此提供了《美国代理法重述》，J．丹尼斯·海因斯著的《代理、合伙和有限责任公司》一书摘录。然而一审法院没有对原泰康公司提供的这些外域法材料进行任何评价和审查，也未明确指出该公司所提供的外域法材料类似的案件意见书以及有关著作的节选片段不可适用于本案的理由，直接以原泰康国际公司没有提供有效的美国法律或判例导致人民法院无法查明为由适用了中国法。

3．“外域法专家”资格缺乏统一标准

由中外法律专家提供外域法是目前司法实践中最常用和最有效的外域法查明方法。然而无论是《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条，还是2002年4月1日开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条引入的专家证人制度，对很多具体问题都没有做出明确规定，导致实践中程序混乱，认定随意。在“东部高科、东部福阿母韩农有限公司与南京扬洋化工运贸有限公司海事保函纠纷案”中〔9〕(2012)鄂民四终字第130 号。当事人认为法律并未规定在“由当事人提供”的途径下需要证明是否具有法律专家资质，客观事实也表明齐礼律师事务所是一家著名的海事律师事务所，且出具意见的人也是具有资质的律师;而一审法院认为东部高科、东部韩农没有提交有关证明齐礼律师事务所为法律专家的证明资料，齐礼律师事务所本身能否作为法律专家，原审法院也不能确定。因此，齐礼律师事务所出具的法律意见不能作为本案应适用法律的查明结果。，一审法院通知双方当事人提供所适用的英国法律。东部高科、东部韩农提交了齐礼律师事务所作出的两份法律意见书。该两份意见书附上了其中引用的英国保赔协会于2001年5月致其会员的通告、3个案例和英国法学教材《CHITTY ON CONTRACTS》的摘录文本，以证明韩农会社出具的保函对韩农会社没有约束力。扬洋公司在诉讼过程中提交了英士律师事务所上海代表处首席代表及高级合伙人彼得·约翰·马瑞(Peter John Murray)出具的法律意见。该法律意见书也以CHITTY ON CONTRACTS 为依据认为韩农会社与扬洋公司就保函问题成立了具有约束力的协议。对于双方完全相反的结论，法院审查后认为东部高科提供外域法材料由于没有权威机构的认定，上述意见书中所引用的判例是否真实、是否仍在生效，法院不能认定;东部高科、东部韩农没有提交有关证明齐礼律师事务所为法律专家的证明资料，齐礼律师事务所本身能否作为法律专家，法院也不能确定。因此，齐礼律师事务所出具的法律意见不能作为本案应适用法律的查明结果。而东部高科公司认为法律并未规定在“由当事人提供”的途径下需要证明是否具有法律专家资质，另外齐礼律师事务所是一家著名的海事律师事务所，且出具意见的人也是具有资质的律师，完全符合法律规定。类似案件见“日本管材中心株式会社与北京庄胜房地产开发有限公司买卖合同案”〔10〕(2008)高民终字第919 号。。

4．对外国法专家意见的形式认定缺乏统一司法尺度

在“日本管材中心株式会社与北京庄胜房地产开发有限公司买卖合同案”〔11〕(2008)高民终字第919 号。中，日本管材株式会社提供了香港陈庆辉大律师出具的一份经过公证、认证的《法律意见书》，该《法律意见书》对香港特别行政区法律的适用以及对香港特别行政区案件的法律分析均提供了相应的意见。而二审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定，认为日本管材株式会社以香港大律师出具《法律意见书》作为香港法证明方式不符合我国有关查明外国法律途径的要求。然而实践中类似外域法来源方式在其他案例中又被准许采纳适用。如在“Sealink Sdn Bhd、Era Surplus Bhd 诉绍兴天龙进出口有限公司、浙江天龙进出口贸易有限公司船舶所有权侵权纠纷案”中，两原告提供了新加坡立杰律师事务所合伙人杜建星律师出具的法律意见书(附杜建星律师简介)。法院认为两原告提供的新加坡国法律以及杜建星作为法律专家所出具的法律意见，符合我国根据《民通意见》第193条的规定，被告亦未提供相反意见，可以适用于本案。这种标准不同、前后矛盾的主观判断破坏了法律适用上的统一性〔12〕林燕萍，黄艳如．外国法为何难以査明—基于《涉外民事关系法律适用法》第10条的实证分析［J］．法学，2014，(10):120．。

二、法院审查认定外域法困难的原因探析

(一)外域法内容确认规则不完备

目前我国在立法上尚未对外域法确认程序做出规定，仅仅在最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(以下简称《司法解释(一)》)规定了对外域法信息的质证和审查程序〔13〕最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第十八条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。”。但该司法解释过于原则和简单化，并未对实践中凸显的问题作出回应。如对当事人提供外域法内容和法院依职权查明的外域法内容确认程序是否相同;如果当事人双方对提供的明显错误的外域法内容均无异议，法院是否要继续确认;若基于不同立场产生当事人双方所提供法律不一致的情况，法官如何判定适用此种或彼种法律;对法官在审查和认定外域法内容的权限如何制约，尤其在当前外域法查证渠道和条件缺乏，法官想方设法凭藉自由裁量权规避适用外域法的现实困境面前，仅凭法官的个人判断都是存在司法风险的行为;如何判定外域法内容已查明应当适用和未明拒绝适用的确认标准等。对于以上问题的解答，该司法解释规定是远远不够的，显得过于单薄。

(二)司法资源短缺和司法绩效考评下的裁量权滥用

通过前述案例发现，法官在审查外域法证明材料时，经常以当事人提供的外域法资料不充分拒绝适用，或采用过于严苛的审查标准〔14〕例如前述(2010)苏商外终字第0053 号，大浩化工已经提供了大量韩国法律条文及中国政法大学出版社出版的《韩国商法》供法院参考使用，但一审法院以当事人未能提供确认无误的韩国相关法律原本及译本，导致法院适用法律上存在重大困难，因而不予适用。相反类似外域法材料来源在其他案例中直接被采用而在本院在各方当事人均未提交俄罗斯联邦民法的情况下，(2010)津高民四终字第109 号，法院采用黄道秀编译的《俄罗斯联邦民法典》(北京大学出版社2007年11月第一版)。，或干脆不予置评〔15〕(2013)高民终字第1270 号，参见http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．，甚至不经质证程序就决定是否采纳当事人提供或法院委托查明的外域法。正如理性的人有趋利避害、避重就轻的天性一样，囿于法官知识、经验水平的欠缺以及外域法查证的困难，法官在司法绩效评估压力和减轻司法负担诱惑下难免考量失衡，以致作出前述认定随意、前后不一的司法决定，以避免适用外域法这一繁重任务。

(三)缺乏稳定、权威和高效的查证途径

有学者对多个法院实地调研后指出:“法院绝大多数时候最终适用内域法，主要是因为难以查证外域法的存在和真伪，并非出于地方保护、个人意愿和国家主权的考虑〔16〕沈涓．中国法院审理涉外(涉港澳台)民商案件情况［A］．陈泽宪．国际法研究(第八卷)［C］．北京:社会科学文献出版社，2013．347．。尤其在查证和解释普通法系国家的判例法内容，法官往往一筹莫展。难以查证困境的背后折射的是我国外域法查证途径的缺乏。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第193条虽然规定了五种查明外域法的方法，但大部分在实践中查明效果并不理想。有学者通过实证研究发现，由“当事人提供”和“中外法律专家提供”是司法实践中最主要的查明方法〔17〕王保莳．外国法查明中的专家侵权责任研究［J］．时代法学，2011，(5):85．。又因为外域法查明的技术性、专业性，实践中当事人也主要委托专家出具法律意见书的方式提供外域法。因此，通过专家查明外域法成为我国外域法查明最主要途径。然而，我国目前并没有形成一套成熟的专家证人或机构出具外域法的制度机制，也没有像德国马克思普朗克比较法研究所这样在全球享有盛誉的研究机构，商业法律服务机构发展也不够成熟，法院基本都是一对一和某一法律高校合作，缺乏一个聚集和整合全国专家资源的平台。试想如果法院可以从权威、稳定的研究机构或专家共享平台快速精准匹配到相关外域法的专家来帮助其对双方意见不一致的外域法内容作出判断，法官就不用在确认外域法真伪和可信上耗费大量精力，这将大大降低法官滥用自由裁量权的动力，更好保障当事人合法权益。

(四)上诉法院监督不力

由于我国法院上诉审查不区分事实审与法律审，因此我国上诉法院对外国法的适用和解释享有全面审查的权力，以防止和监督下级法院发生错误和滥用职权。然而实践中面对下级法院滥用自由裁量权，审查程序不规范等情况时，上诉法院却鲜见其改判或是采取其他监督措施。由于滥用行为得不到相应的监督和惩戒，初审法院在查证外域法遇到困难时便态度消极，绕道而行。如在“大浩化工株式会社(以下简称大浩化工)与被上诉人宇岩涂料株式会社(以下简称宇岩涂料)、内奥特钢株式会社(以下简称内奥特钢)买卖合同纠纷案”中，该案涉票据权利应当适用韩国票据法。大浩化工提供了大量韩国法律条文及中国政法大学出版社出版的含韩国票据法中文翻译的《韩国商法》一书供法院参考使用，一审法院审查后以当事人均未能提供确认无误的韩国相关法律原本及译本，导致法院适用法律上存在重大困难为由不予采信。二审法院审理后即没有主动收集资料，也没有对上诉人提供的资料予以评价，而是直接将初审法院不予适用的理由一字不差的复制到判决书，这种审查方式很难让人相信二审法院尽到了上诉审查监督的职能，只会让法官在查证和判断外域法材料时缺乏敬畏、勤勉和审慎。

三、经验借鉴:审查和确认外域法程序的域外管窥

欧美发达国家在外域法查明制度方面研究多年，立法和实践案例丰富。因此，本文选取了美国、英国和德国作为借鉴对象，英国和德国作为英美法系和大陆法系的传统代表性国家，在外域法风查明制度上积累了相当丰富的立法和司法经验，很多处理机制非常有借鉴意义。而美国作为一个普通法国家，却放弃将“外国法”视为事实的传统立场，这种转变也非常值得我们研究。

(一)域外规定

1．美国

在美国，为顺利解决越来越多的涉外民事案件，保护当事人的合法利益，为在个案中实现公正的审判结果，查明外域法的程序正逐渐灵活化。1966年《联邦民事程序规则》(Rule44．1of the Federal Rules of Civil Procedure)第44．1条规定:“当事人若欲提出涉及外域法的问题，他需通过诉状或其他合理的书面形式作出通知。法院在确定外域法内容时，可以考虑任何相关资料或法律渊源，不论其是否由当事人提供，亦不限于是否属于《联邦证据规则》可采信的证据范围。法院对外域法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。”该规定转变了美国法院对外域法性质的认定，从视外域法为事实变为法律，从而改变了普通法将外域法规视为“事实”的传统〔18〕霍政欣．美国法院查明外国法之考察［J］．北京科技大学学报(社会科学版)，2007，(4):80．。从外域法审查的角度分析，该法律性质变化产生的影响主要体现在以下两方面:

第一，外域法事项成为上级法院完全审查范围。依据《联邦民事程序规则》第44条第1 款，涉及外域法的事项为“法律问题”，如果关于外域法内容的专家证言有错误，上诉法院可以对之进行重新审查。换言之，若当事人对初审法院采信的关于外域法内容的专家意见持有异议，可以上诉〔19〕(2013)高民终字第1270 号，参见http://www．court．gov．cn/zgcpwsw/bj/ms/201401/t20140122_266536．htm．。

第二，外域法的查明程序更加灵活。《联邦民事程序规则》第44条第1 款允许法院考虑任何类型的证据，仅加上了“相关性”的限定。法院在考虑有关外域法内容的材料和证言时可以不受普通证据规则约束，法官可以考虑任何类型的证据，只要具备“相关性”即可〔20〕“民事程序咨询委员会”明确表示:“普通的证据规则经常是‘不适当’的”。，无须依据《联邦证据规则》对其“可采性”予以审查。

2．德国

根据德国《民事诉讼法》(ZPO)第293条规定:“外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时法院应不以当事人所提的证据为限;法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。从立法层面看，这意味着德国法院在查明外域法时可以享有自由裁量权，排除了当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则。

实践中法院对于外域法资料审查和认定也是稳定性和灵活性兼具，不拘泥于民事诉讼法规定的证据手段和证据规则的事实查明方式。例如法院对于自身指定中立专家出具的外国法意见审查，德国学者Thomas Pfeiffer 认为是否应严格适用《民事诉讼法》(ZPO)规制，一切视案件所涉法律问题复杂程度而异，法院可以自行决定采用不拘形式的调查还是严格证据程序〔21〕比如适用《民事诉讼法》402条以下规定的严格证据规则。，若案件所涉问题非常复杂，或专家出具的意见引用了判例和文献，或需要专家出庭进行口头调查才能查明有关情况，此时就有必要通过严格证据程序提交正式的专家意见，适用有关鉴定人的证据规则〔22〕Stein/Jonas/Leipold，§293ZPO，Rn．44，参见［德］Thomas Pfeiffer．论外国法查明的查明方法［A］．王葆莳译．中国国际私法与比较法年刊(第14 卷)［C］．北京:北京大学出版社，2011．。如果案件所涉问题非常简单，如成年年龄问题，则法院可以通过听取咨询意见查明外域法。但法院采信的外国法专家意见必须对外国法做出充分、全面和正确的描述，并应当列出任何可能的疑点和不确定之处，而这也是德国上诉法院审查法官是否按照法律规定行使自由裁量权问题的考量要求。

3．英国

英国和其他欧洲国家相比总是独树一帜，由于深受“事实说”理论的影响，采用的由当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则，英国法官对外域法信息没有自由评估的权利，他们必须依据专家证人提供的证据材料对外国法查明相关问题作出决定，尤其在双方当事人对外域法内容的证据达成一致的情况下更是严格适用。1920年英国颁布的《司法行政法》规定:“在查明外域法内容时，任何涉及外域法证明效力的问题都将交由法官独立决定，不在提交陪审团审查决定。”〔23〕Administration of Justice Act1920，10＆11Geo．5，See Supreme Court Act 1981．但法官的独立审查认定权范围也仅以专家提交的证据材料为限，不能参考效力和正确性未经专家证人认可的证据材料，不能超越此范围独立研究。但在对于双方提供的相互矛盾的专家意见，英国法院对于必须严格依据专家证据作出决定的硬性规则立场也正逐步软化。在Bumper Corporation v． Commissioner of Metropolitan Police 案中，法庭认为对于双方当事人提供的互相冲突的专家证据时，法官不应该只是简单的二者选其一，在评估和采纳专家证据时，法官应该和审查证明事实的普通证据有所区别，因为作为法官也像律师或专家一样具备法律娴熟的法律技能，可以审查确定专家证据的证明力。而对于双方提供的专家意见一致，法院也可不受其约束，如果法院认为专家证据明显荒谬和不合逻辑，法官可以直接拒绝采信，只要法官有充分证据材料证明即可。对于不同来源的外域法证据材料，法官依据专家证据判定外域法内容的规则也存在差异。如果外域法证据材料来自非普通法系国家，那么法官需严格依据专家意见〔24〕如在Morgan Grenfell Co Ltd v． Sace-Istituto Per I Servizi Assicurativi Del Commercio 案中，比如对于意大利信息披露原则的解读，因与英国法的信息披露规则差异太大，英国法官在运用自身法律技能空间小，必须严格依赖专家证据。，如果外域法证据材料来自英美法系国家，则法官对专家意见就不那么严格了〔25〕在MacMillan v．Bishopsgate 中，涉及《纽约统一商法典》(Uniform Commercial Code of New York)的认定和解释，法官相比Morgan 案发挥的余地更大。。总之，英国法官在确定域外法内容时的决定权依然是螺蛳壳里做道场，存在诸多限制，因为当事人还是可以通过控制外域法资料来限定法官的裁判范围。

(二)规定分析

1．明确法官对外域法资料的自由裁量权

尽管各国对于外域法的性质存在争议，查明责任和途径也各异，但是无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在对外域法内容进行审查评估时，不论是当事人提供还是法官依职权查明，不论是普通法系还是大陆法系国家，都承认法官有权对外域法查明的资料进行审核认定，他们认为评估外域法内容为主观性比较强的工作，外域法内容必须经过法院的审查和认定方可适用，不同之处在于自由裁量权受到约束的程度。德国、荷兰、比利时、法国和美国法官都没被要求一定要依据提交法庭的外域法资料信息一致，然而在英国则坚持法官必须严格以专家证人呈交的证词(信息)为依据确定外域法内容〔26〕Carlos Esplugues，José Luis Lglesias＆Guillermo Palao．，Application of foreign law，European law publishers，2011，p．171．。

2．程序特殊化，灵活性强

在审查和认定外域法内容过程中，既不同于确定单纯事实的程序，也不同于确定法律的程序，从世界各国外域法查明程序考察发现，虽然各国外域法查明制度在理论、立法和实践都各不相同，但在对待外域法查明的基本立场和态度却比较相似，即外域法查明制度在诉讼程序上都得到特别对待，享受各种例外规定和特殊照顾，程序较为灵活。如在审查和认定外域法内容时，既非完全的辩论主义也非严格遵循司法认知原则，遵循基本证据规则，但又不完全适用普通证据规则，甚至可以免受证据规则的束缚。这些做法的目的都是在本国程序法传统与外域法查明制度规律之间寻求查明效率，确保外域法内容正确性。

四、解决之道

理想的外域法查明制度首先应该是有效率的制度，在实践中能够用合理的时间和金钱花费来达到查明外域法目的的;其次，该制度应该是公正的，使法官尤其是当事人对其具有信任感，最终间接促成当事人之间的争议得到合理的解决〔27〕Sofie Geeroms，Foreign law in civil litigation:A comparative and Functional Analysis(Oxford :Oxford University Press，2003)，p．392，参见肖芳．论我国关于“外国法的查明”的立法［J］．武大国际法评论，2011，(1)．。从各国司法实践来看，外域法查明和适用虽深受各国国内不同法律传统和文化影响，但几乎都存在很多例外做法，以期在效率、公正和法律正确性层面达到平衡。具体到外域法查证困境的解决，除了考虑运用证据规则，我们还需要充分考虑外域法性质的特殊性〔28〕英国学者莫里斯说，外国虽然是一个事实问题，但它是一个特殊类型的事实问题。参见莫里斯．法律冲突论［M］．1984年英文版．38．转引自韩德培．国际私法新论［M］．武汉:武汉大学出版社，1997．200．，即外域法即非单纯的事实，也非绝对的法律。因此，笔者结合外域法查证制度的特点提出以下建议以供探讨:

(一)区分不同外域法来源对应相应审查认定程序

结合我国目前的民事诉讼制度和实践经验，无论是当事人提供还是法院依职权取得的外域法资料，都不可能保证充分客观和准确。在当事人提供域外法的情况下，双方当事人由于利益立场的不同，一般存在着只提供对自己有利法律的倾向;而在法院依职权查明域外法的场合，法院虽然通过一定的途径获得了域外法，但由于法官不可能像熟悉本国法那样熟悉域外法，故不能确保所取得的域外法的真实性和理解的正确性〔29〕万鄂湘．中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用［M］．北京:中国法制出版社，2011．81．。因此，为保障域外法内容最大限度的客观性，法院有必要对外域法资料进行审查和质证，以便于法官听取双方当事人的意见，最终作出合理判断。质证的内容应包括该域外法内容的真实性和有效性及有关成文法条文及判例理由的理解等。

1．对当事人提供的域外法内容的审查

实践中，当事人所提交文件来源途径多样，形式和质量也参差不齐，因此，法院必须对这些文件的正确性进行审核。

(1)审查外域法资料的相关性。当事人提供的外域法信息内容或专家意见书必须与案件争议解决所适用的法律密切相关。如果法院认为该意见书或资料没有 相关性”，则法院可以拒绝采信。如在日本管材株式会社案中〔30〕北京市高级人民法院(2008)高民终字第919 号。，法院认为日本管材株式会社方面出具的香港陈庆辉大律师出具的《法律意见书》不能证明所要证明的问题，不能作为处理本案的依据。类似案例还有上海赛风国际贸易有限公司、CANARA BANK 与中国工商银行股份有限公司常州分行国际托收纠纷一案〔31〕(2008)苏民三终字第0085 号，该案中，印度银行提供了印度的1872年《证据法》的部分内容、1908年《民事诉讼法典》部分内容以及律师意见书，法院则认为印度银行提供的印度法律并非印度相关实体法，因而拒绝采纳。。

(2)审查外域法资料的形式和来源的可靠性。①当事人直接提供成文法规定的，应审查其是否提供所适用外域法的法律原文并附上中文译本;当事人提供的外域法是判例法国家的，查证所附判例是否完整和有关判例的查明来源，以备检索和查对;②通过专家证人或法律服务机构出具的证明外域法内容法律意见书的，要查看其出具专家身份证明，以供法院审查其专家资格和权威性;从有关的官方机构处获得协助，如通过我国驻外国使领馆或外国驻我国使馆;是否办理公证、认证或其他证明手续;③当事人提供外域法律，除了提供反映该外国相关法律规则的成文法律或判例外，还应审查当事人提供的如专家证人等有关外域法律规则的解释和适用资料。

(3)对当事人提供外域法证据资料的确认。①一方当事人提供外域法证据材料，另一方当事人质证后提出异议的，则提出异议的一方当事人需要提供相反证据予以证明。②双方当事人提供的外域法资料不一致的:当事人提供的外域法资料互相矛盾或者不同法律专家提供的法律意见相左时，法院应引导双方对外域法发表不同意见并进行充分质证和辩论，必要时可以要求专家证人出庭作证。如果仍然难以辨别真伪，法院也可依职权委托独立专家出庭作证或者通过权威机关出版的法律著作对该外域法进行对照审查，以最终确定外域法的内容。③一方当事人提供外域法，另一方当事人未提出异议，但法院认为当事人所提供的外域法明显错误的，或者触及我国强制性规定或违法公序良俗的情况下，法院对此应不予确认。

(4)对法院依职权查明的外域法确认程序。由于法院依职权查明外域法不存在立场偏好，因此，对于法院依职权提供的外域法内容的客观性予以信任，但法院需履行告知义务，将有关外域法内容向双方当事人开示。一般情况下，法院依职权查明外域法的途径都是经过官方提供或是有关法律学术机构提供的，处于诉讼成本和审判效率的考虑，在当事人不能提出有力的反证的情况下，应予以适用。

(二)对法官自由裁量权的制约

在确认和采信外域法内容时，法律已经赋予法院一定的自由裁量权〔32〕沈涓．中国法院审理涉外(涉港澳台)民商案件情况［A］．陈泽宪．国际法研究(第八卷)［C］．社会科学文献出版社，2013．347．。然而，从前述司法实践中裁量权滥用的现象分析，需要处理好法律规定的“弹性”和审查程序的“可操作性”之间的关系，法官的“自由心证”不应是毫无约束的自由，而应该受到一定的制约，而心证公开规则就是约束之一。因此，法院在甄别和审查外域法内容时，应当合理行使裁量权，不能简单、随意地认定当事人提供的外域法资料不充分或无法查明。同时法官应该在判决书中说明采信或拒绝适用的理由，特别是要对不予采信外域法内容的理由作出具体的说明。

(三)建立权威与公正的的外域法查明平台

外域法查证困难的深层次的原因还是缺乏权威、稳定和公正的外域法查明机构，无论是当事人提供外域法的来源，还是法院审查甄别外域法内容时，都需要外域法专家帮助。因此，为确保专家证人出具意见的权威性和公正性，最有效的就是建立一个权威、公正和专门的外域法查明平台。目前，中国内地逐步建立了三个法律查明机构，即最高人民法院设在中国政法大学的“外域法查明研究中心”、中国法学会设在西南政法大学的“中国—东盟法律研究中心”以及设在深圳前海以查明港澳台法律见长的首个民间外域法查明机构—“蓝海法律查明平台”。目前这些平台都是刚刚成立运行，如果这些外域法查明咨询服务机构和智库能对协助法官查明相关法律问题，对外域法内容的真伪作出权威认定，就可以大大降低法院认定外域法真伪耗费的资源和精力，降低查明成本，提高审判质效，增加查明结果的正确性和可信度。

(四)发布指导案例，指引司法适用

依法准确查明和适用外域法律，关乎我国涉外案件裁判国际公信力。针对法院审查和认定外域法资料时存在的程序混乱，裁判标准不一，自由裁量权滥用的问题，笔者认为，在我国目前查证条件缺乏，法官水平和职业化不高的现实困境情况下，最高人民法院可以采用发布指导性案例的方法，对外域法审查和认定工作统一法律适用和裁判尺度，解决法律适用的不确定性。司法实践证明，案例指导具有较强的针对性、直观性和比照性，容易被审判人员理解和接受，这种指导方式可以取得较好的效果〔33〕吴之翔．传承与发展:法律适用法的折衷式路径［J］．山东审判，2012，(1)．。

(五)加强法官外域法知识培训

我国外域法查明模式赋予法官在外域法查明事项上极大的权力，包括主动收集外域法证据材料和决定外域法内容是否可以采信作为裁判依据的权力。法官对外域法内容真伪的判断，一方面凭借自己的学识经验和其他证据材料，另一方面借助双方当事人对外域法证明材料的评价、质疑和辩论，从而获得心证〔34〕张永泉．民事证据采信制度研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2003．204．。法官的学识、能力和外域法知识在查证外域法过程中就显得至关重要。而我国法官当前涉外审判水平、知识和能力相对不足，尤其遇到查证和判断英美法系法律和案例时更是力不从心，因此有必要加强法官相关知识培训。如深圳中院专门派出法官赴香港大学学习普通法，法官对比较法的学习和研究能帮助他们对有关的外域法有一个平衡的考虑，防止相信片面和有偏见的信息。