国际法视角下论政府控制“洋垃圾”的障碍与策略

张剑波

国际法视角下论政府控制“洋垃圾”的障碍与策略

张剑波

中央电视台2013年6月4日报道，广东汕头贵屿镇电子垃圾污染造成 9成儿童重金属超标，这些垃圾大都是以非法方式入境的“洋垃圾”。 2009年3月12日，美国《纽约时报》报道，美国大量生活垃圾以普通货物等名义源源不断运往中国等发展中国家和地区；更多资料如：伊剑《电子“洋垃圾”走私：由沿海向内地蔓延》等都俱已说明，“废物倾销”（waste dumping）已经成为国际社会的一大顽疾，而我国则成为发达国家废物出口主要目的地国。自上世纪70年代以来，发达国家向发展中国家实施废物倾销的丑闻便不断传出，引发全世界的广泛关注，各国、各地区纷纷出台措施控制废物的越境流动，由此产生出内容不同、效力各异的废物控制国际、区际规范，如“OECD决议”、 欧盟规章、北美协议、欧洲协议、非洲协议、南太平洋协议、欧共体（EEC）与非洲、加勒比及太平洋国家（ACP）之间的协议等。联合国环境规划署于1989年主持通过的《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》（即《巴塞尔公约》，以下简称《公约》）则是效力范围最广、影响最大的废物控制国际公约，自1992年5月5日生效以来，其缔约国已达170多个，成为国际社会废物控制的主要法律依据。然而，在以《公约》为核心的双边、多边、区域性废物控制协议的规范下，世界范围内的废物倾销势头却并未获得有效控制，倾销规模甚至还在不断扩大。据英国天空电视台报道，英国运往中国的废物仅2005年便较1997年激增了158倍，达190万吨；2013年4月英国《每日邮报》报道，英国每年运往中国、印度及印度尼西亚等发展中国家的生活垃圾已达1200万吨。“洋垃圾”泛滥使生效20余年的《公约》效力遭受质疑。我国作为非法“洋垃圾”的主要受害国，政府十分重视“洋垃圾”对我国环境的消极影响，出台了系列废物控制相关制度。尽管如此，“洋垃圾”却在我国屡禁不止，其原因在于以《公约》为首的废物控制国际法规范本身存有漏洞、各规范间协调性不够，加之各国废物管理制度存在差异、我国进出口废物管理制度存在瑕疵等，导致发达国家能够肆无忌惮地将各种废物出口到我国。本文拟对现有国际规范下我国政府在实施废物控制方面遭遇的障碍进行分析，并对克服这些障碍提出建议，以期为我国阻击非法“洋垃圾”提供思路。

一、 国际规范中废物控制的基本原则及启示

事实上，自上世纪70年代“洋垃圾”泛滥引发国际关注以来，国际社会已经逐步形成废物控制系列原则，它们经《巴塞尔公约》确认而成为普遍适用的国际法规则，主要包括“自我消化原则”“就近处置原则”“事先同意原则”“分类控制原则”“责任延伸原则”等。

“自我消化原则”要求各国必须自我处置所产生的废物，非因无力处置不得出口。《公约》规定，除非因有处置能力的进口国亟需相关废物作为其再循环或回收工业的原料，各缔约国间的废物转移仅在出口国没有技术及必要设备、设施或适当场所时才被允许。“就近处置原则”则要求各国须以“最有利于环境”的方式尽可能对废物实施就地处置，避免因其转移而导致难以预料的环境风险。“事先同意原则”源于《公约》的废物出口“事先同意条款” （prior consent provisions），依据该条款，如果确有必要对废物进行越境转移，出口国必须事先向进口国及过境国通报废物的数量及性质，并取得相关国家的同意。“分类控制原则”则针对不同废物对环境及人类健康的危害将其进行分类，对不同类别的废物转移实施分类控制。“责任延伸原则”则指《公约》将废物出口方的责任延伸至废物的最后处理环节，一旦废物最终未能获得有效处理，出口方便负有收回并妥善处理之责任。除了以上普遍适用的原则外，《公约》还明确禁止缔约国与非缔约国之间的废物进出口，而被称为“巴塞尔禁令”的《公约》1995年修正案更是明确禁止发达国家以“处置”之目的向发展中国家出口相关废物，并要求发达国家在1997年底以前全面停止向发展中国家出口用于“回收”的废物。“巴塞尔禁令”的效力获得各国、各区域立法的承认，该禁令于1997年被纳入欧盟立法，（参见EC《废物装运规则》（WSR）第14条和第16条。）经济合作与发展组织（OECD）也对其予以确认。

可见，根据《巴塞尔公约》所确立的上述原则，一项废物仅在出口国“无力处置”、或应进口国“原料供给”要求，并在合理预见其能够获得“有效处置”、其转移“无害于环境”前提下，经相关国家“书面同意”后，方能实施出口。上述原则的确立，无疑为废物的越境控制提供了清晰的国际法依据，也为我国应对“洋垃圾”提供了依据。然而，由于《公约》等国际规范尚存漏洞，使上述原则的适用遭遇困难，也给我国的废物控制造成障碍。

二、 “废物”概念歧义导致我国政府的“洋垃圾”控制障碍

废物控制的首要问题是弄清何为“废物”（waste），即对“废物”概念进行界定。何为废物？不同立法对其有不同的定义，这些定义歧义给“废物”控制造成障碍：

（一）《公约》对废物定义的漏洞导致障碍

根据《巴塞尔公约》的定义，“废物”是指“受处置（disposed）或打算受处置、或按国内法规定必须加以处置的物质或物品”。 该定义以某物是否是“处置”之对象作为其是否“废物”的标准，属于典型的“处置论”标准。即一项物品无论其成色如何、性状如何、是否有用，只要其最终归属是被“处置”，其便为“废物”，反之则不为废物。然而，依据现代语境，“处置” 与“回收”（recovery）是两个截然不同的概念，“处置”仅意味着对通常“无用的”（useless）东西加以处理使之走向人类利用的终点，一般方法如“填埋”“焚烧”“溶解”“封存”等。“回收”则旨在对某物进行“循环利用”（recycling），被回收的物品首先被认为是“有用的”（useful），与处置物的“无用”有着本质区别，在回收过程中，回收物被认为是一种“次生原料”（secondary material），该过程因此被认为是一“生产过程”而非“处置过程”。由于《公约》颁布时国际社会对废物再利用的认知还不成熟，《公约》在废物定义时并未过多考虑“回收”（recovery）因素，由此形成废物定义漏洞。因为，按文意理解，狭义的“处置”并不包括“回收”。因此，依据公约对废物的“处置论”定义，仅受“处置”的物品为废物而被“回收”的物品则不为废物，这无疑使大量可回收的“洋垃圾”被排除在“废物”之外，从而给各国的废物控制带来麻烦。

尽管上述歧义在《公约》的修订与解释中得到了最大程度的修补，定义中的“处置”通常被认为既包含了“处置”、也包含了“回收”，如作为“巴塞尔禁令”的《公约》1995修正案便专门出台“回收决议”，表明其对“处置”概念以扩大解释，但上述定义在用词上本身的缺陷无疑给发达国家的“洋垃圾”出口以藉口。事实上，发达国家正是利用《公约》对废物定义的上述缺陷，在区域协定及其国内立法中对“处置”与“回收”概念进行严格区分，对“处置”进行狭义解释使之与“回收”相对立，并在严格限制“处置”名义的废物出口的同时，放任甚至鼓励“回收”名义的废物出口，以此规避《公约》关于废物控制的规定，实现其废物越境转移的真实目的。典型的如“OECD决议”（ OECD Decision C（92）39，简称“OECD决议”）、欧盟规章（EC Regulation 259/93 on the Supervision and Control of Shipments of Waste，简称“欧盟规章”）、英国国内法及美国法等，比如“OECD决议”、欧盟规章等都对“处置”与“回收”严格区分，并在废物越境转移上对“处置”目的的废物严加控制，而对“回收”目的的废物则控制较松；英国法与美国法不但严格区分“处置”与“回收”，还对二者区别对待，法律在严格控制以“处置”为目的的废物出口同时，又放任甚至鼓励“回收”目的的废物出口。（参见Env't Agency Press Office， Breakdown of Waste Contained in the Ships Currently En Route to UK， Nov. 6，2003， available at）这些无疑给我国政府依据《公约》控制“洋垃圾”设置了障碍。

（二）各法的对废物定义的缺陷导致障碍

除了《公约》的定义外，目前国际上许多国家和地区对废物定义采用了“弃置论”标准，典型的如欧盟规章、英国国内法等。以欧盟规章为例，其对废物的定义参照了欧盟《废物构架指令》第1条a款，即：“物主弃置或打算弃置，或按要求必须弃置的、列于附录1分类列表中的任何物质或物品。” 区别于“处置论”标准，“弃置论”标准以某物是否受物主“弃置”（discarded）作为认定是否废物的标准。依据该标准，几乎一切物品都可能被认定为“废物”而无论其“有用”（useful）、“无用”（useless），也无论其归属是“回收”（recovery）还是“处置”（disposal）。因此，依据该定义，“废物”不仅包括通常意义上的“垃圾”，也包括常人眼中“有用”但被物主“弃置”的各种物品，如：旧机器设备、电器等。

依据“弃置论”观点，无论某物是否被“回收”还是受“处置”，只要其转移后不再按原设计之用途使用或称再使用（re-use）便可认为受“弃置”，该物即为“废物”。 此种情形欧洲法院（European Court of Justice，ECJ）曾在Tombesi一案中做了阐述，法院并且认为，一项名义上“可再使用”（be re-usable）的物品，按照再使用之“特点”或“目的”其最终难以明确的，该物品仍应被认定为“废物”。（参见 Criminal Proceedings Against Tombesi ，Env.L.R. 59［1998］）例如：一台尚能运行的汽车在物主售出后可能有两种归宿，一是被拆解回收或处置掉；另一种则被再使用（re-use），即按其原设计功能用作交通工具。按“弃置论”观点，当其遭受第一种命运时，它即为“废物”；而遭受第二种命运时，它则不是“废物”。 这便意味着，依据“弃置论”观点，在某物被售出前很难判定它是否“废物”，因为难以确定它是受“处置”、被“回收”，还是“再使用”。尽管相关立法的目的是对废物“转移”予以规制，在其转移前不能判定是否“废物”并不影响法律的适用。但是，实践中物主转移该物的真实目的却很难判定，买方购买该物后如何处理也难以事先确定，导致适用法律障碍。例如：即使物主转移该物时其目的是“再使用”，买方也可能改变其最终用途，这都给判定该物是否“废物”造成麻烦，从而影响法律的适用。

实践中，其后果便是买卖双方可能打着“再使用”的目的以普通“货物”的名义对外出口废物，而这些废物最终却并非“再使用”而是被拆解或处置掉，进口国政府因此也很难对这些以普通物品名义进口的废物加以控制。事实上，发达国家向我国等发展中国家出口的大量“洋垃圾”便无疑利用了废物定义的上述漏洞，它们在本国立法中采用“弃置论”标准而将废物按“再使用”目的以普通货物名义转移至我国，规避我国政府对“洋垃圾”的打击。比如，英国《独立报》2005年3月28日报道，荷兰查获一艘运往中国申报为“干净废纸”的装有1000吨“生活垃圾”的英国货船；美国《纽约时报》2009年3 月12日报道，美国大量生活垃圾以普通货物等名义源源不断运往中国等发展中国家和地区；2010年8月，巴西查获22吨申报为“塑料”的来自德国的危险废物，包括清洁用品包装容器、免洗尿布和受污染的废物等。

三、 “危险性”标准歧义导致我国政府的“洋垃圾”控制障碍

总体而言，国际公约及各国、各区域立法均将废物的“危险性”作为废物控制的“金”标准，各法对“危险性”强的废物实施严格控制，而对“危险性”弱甚至不具“危险性”的废物则控制较弱，在贸易方面可能不加限制。但看似统一的“危险性”标准在具体的法律中却存在巨大差异，如在A法中被认定为“危险”废物的在B法中却可能不具“危险性”。典型的如“电子垃圾”，目前国际规范对电子废物的危险性判定存在差异，各国立法对其认定也存在差异，许多国家也仅将部分而非所有电子垃圾认定为受控制的“危险”废物，导致我国政府各部门对该废物的控制产生困难。

例如，“OECD决议”将废物分为“红色”“橙色”“绿色”三种，前两类属应受控制的“危险”废物，第三类则属不受控制的非危险废物。就电子垃圾而言，除“阴极射线管” （CRTs）被列为“橙色”废物外，其余均属不受控制的“绿色”废物。并且，“OECD决议”认为一般的“固态金属”性态稳定、不易扩散，其运用于电子设备中不属于“危险废物”。但事实上，金属的稳定性是相对的，如“阴极射线管”的玻璃涂层含有大量的铅，在玻璃完好时其性态稳定，一旦玻璃破碎其稳定性便被打破而成为极具污染性的危险物质。线路板、键盘等部件中的金属物质同样如此，但“OECD决议”迄今也没有将线路板等其他电子垃圾列入危险废物之中，导致其流动不受“OECD决议”的限制。美国法对电子废物危险性的认定与“OECD决议”相似，其也仅将“阴极显像管”（CRTs） 列为受控制的“危险”废物，其他部件如键盘、线路板、鼠标等皆不属于“危险”废物，而这些部件中含有大量的铅、汞、溴化阻燃剂等有毒物质，必然给我国等电子垃圾目的地国环境造成巨大损害。

《巴塞尔公约》则根据物质的“危险属性”（hazardous characteristics）将所有含危险成分的废物均列为“危险性”废物。根据《公约》规定，“危险性”包括但不限于“易爆、易燃、有毒、传染性、腐蚀性”等性质， 这意味着上述含有重金属物质的电子垃圾皆属受《公约》控制的“危险性”废物，这些废物转移必须遵循废物控制的国际法原则。但是，由于各法对“危险性”判定存在差异，导致《公约》的废物控制程序在实践中难以充分发挥作用。例如：尽管为避免各法的冲突《公约》要求缔约国间在实施危险废物转移时应充分尊重进口国的法律，并且《公约》还设计了缔约国共同遵守的“危险”废物列表及标准，使缔约国间的“危险”废物认定标准不统一的障碍得到一定程度的化解， 但《公约》对非缔约国向缔约国的“洋垃圾”倾销则无能为力。

以美国向我国出口“洋垃圾”为例，根据《公约》所确定的原则，危险废物的越境转移须履行“通知”并获“同意”程序。而我国的《国家危险废物名录》较之《巴塞尔公约》更为详尽，设计了更为严格的危险废物控制标准及废物控制法律程序，涉及申请、越境转移通知、危险废物数据表、突发环境事件应急预案、运输线路等十二道程序，但由于美国法将大量电子垃圾排除在“危险”废物之外，而它又没批准《公约》，《公约》效力对其便难以发生作用，即使我国将这些废物列为“危险”废物，美国也可依据其国内法在不“通知”并获“同意”情形下对该物向我国实施出口。又如，美国作为OECD成员国，其废物越境转移受“OECD决议”的约束，而“OECD决议”承认1995“巴塞尔禁令”的效力，即禁止成员国向发展中国家出口危险废物，但由于美国没有批准《公约》，其国内立法又没将上述废物列为“危险废物”，导致其对上述废物的出口既不受《公约》约束，也没违反“OECD决议”的禁止性规定。事实上，正是因为法律对电子垃圾“危险性”标准上的不协调，导致电子垃圾在国际上成为废物贸易的主力，美国则成为“电子垃圾”的倾销大国，而我国则成为其电子垃圾的主要受害国。美国利用上述国际规则漏洞及我国相关部门执法及管理等疏漏，将大量有毒“电子垃圾”出口至我国，实现其“洋垃圾”向海外转移的目的，也给我国政府应对“洋垃圾”提出了严峻挑战。

四、我国政府克服废物控制障碍的策略分析

在现有国际规则框架下，我国应对“洋垃圾”泛滥存在诸多障碍，“废物倾销”难以真正获得控制，而导致这些障碍的因素很多，有政治、经济、文化等多方面因素，但发达国家集团与发展中国家不同的利益诉求则是主要原因，致使在废物控制问题上二者很难达成一致。以《巴塞尔公约》为例，“洋垃圾”丑闻引发公愤推动了《公约》的出台，但其实施对发达国家等洋垃圾出口国不利而对受害者发展中国家有利，致使“洋垃圾”出口大国不批准《公约》，即使批准也通过各种手段规避《公约》的约束，使《公约》效力难以真正发挥。而在发达国家与发展中国家集团的利益冲突难以获得真正化解之前，要完全消除上述障碍是不现实的。鉴于此，立足现有国际贸易环境，采取适当措施克服上述障碍的不利影响，是我国政府应对“洋垃圾”泛滥的明智之举。具体措施如下。

第一，完善我国废物控制法律制度，提高政府的整体管理水平，封堵废物流入漏洞。目前来看，“洋垃圾”泛滥之所以得逞除了国际法的漏洞以外，各发展中国家内部存在制度及管理漏洞也是主要原因，致使他国能够利用漏洞“合法”对其实施废物出口。例如，在国际规范对废物定义宽泛而缺乏统一标准而发展中国家立法又没对其进行有效界定前提下，发达国家便能够将废物以“普通货物”名义对我国等发展中国家实施倾销。或者，在我国国内立法没有与时俱进对《公约》中的“处置”概念做出扩大解释前提下，发达国家便能够以“回收”名义对我国实施废物出口等。例如，我国《固体废物污染环境防治法》对固体废物的定义为：“在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质”。该定义将物的“利用价值”作为认定是否废物的标准，属于落后的“有用论”标准，其漏洞相较“处置论”或“弃置论”更大，给发达国家规避《公约》及我国废物管理以可乘之机。

并且，出于经济利益考虑，我国部分地区存在严重的地方保护主义，当地政府为了经济利益不惜牺牲生态环境，加之政府各部门在废物管理与执法方面多头现象突出、部门间难以形成废物控制合力等，都给“洋垃圾”泛滥以可乘之机。鉴于此，应对“洋垃圾”泛滥，我国必须完善本国立法，将国际法中的标准内化为国内标准，通过立法对进出口双方责任进行严格限定，延伸出口者责任、强化进口者义务，并对可能产生歧义的概念及程序进行明确界定，同时政府相关部门须加大废物的管理与执法力度、理顺管理体制、提高管理水平，以此封堵发达国家利用我国自身的制度漏洞实施废物出口的可能性。

第二，以应对废物非法转移为目的，加强国际间的交流与合作。作为世界上最大的发展中国家，我国有着发达国家羡慕不已的巨大市场，在阻止发达国家的“洋垃圾”方面，我国政府必须充分利用自己在市场、资源及劳动力方面的优势与发达国家政府抗争，明确表达自己的诉求，加强相互间的沟通与谈判，充分表达我国的“可持续发展”意图及在资源与环境保护方面决不退让的决心，打消其对我国的“洋垃圾”出口念头。同时，加强与发展中国家的沟通与合作。同为“洋垃圾”的受害者，各发展中国家有共同的利益诉求，由于经济地位的不平等，在国际事务中历来受发达国家所左右，在规则的制定与国际事务决策中均受制于发达国家，其仅凭一国之力很难与发达国家相抗衡。因此，加强发展中国家政府间的双边、多边与区域合作，在反“洋垃圾”方面形成联盟，并加强彼此间的支持与信任，方能在国际规则的制定与修改方面与发达国家相抗衡，促进国际规则的协调与完善，使相关国际规则在废物控制方面能够充分发挥作用，有效阻止发达国家有针对性的“洋垃圾”出口。

第三，充分利用现有国际争端解决机制，积极提出权利诉求。尽管现有国际规范存在诸多缺陷，如其协调性不够、强制力有限、对废物跨境非法转移的控制存在明显漏洞等，但其设计的权利救济机制还是给各国主张权利提供了重要途径。例如，《巴塞尔公约》设计了相应的争端解决程序，一旦成员国就相关问题发生争执，可以通过协商、或在双方同意前提下提交国际法院仲裁或审判等方式解决纠纷；在责任承担方面，各成员国同意就危险废物越境转移造成之损害共商责任及赔偿事宜等。而WTO争端解决机制也为成员国间因贸易引发的纠纷提供了救济渠道，GATT第20条“例外情形”b款与g款专门涉及“人类、动植物的生命或健康”内容，这都给我国在遭受贸易引起的环境侵权提供了法律依据，“洋垃圾”侵权也不例外。尽管目前基于GATT“例外情形”提出的权利主张多而基于违反《巴塞尔公约》的主张少，但这并不意味着相关机制没有实际价值，一旦我国遭受非法“洋垃圾”侵害，以上机制皆能为我国主张权利提供救济。而我国政府必须在加强各部门的环境保护意识与完善环境标准前提下，强化我国的维权意识，对发达国家“洋垃圾”给我国造成的实际损害果断提起权利诉求，并由此形成判例，为进一步维权积累实践经验，由此推进救济机制的不断完善，最终实现对“洋垃圾”出口行为的有效控制。

五、结语

综述所述，“洋垃圾”泛滥是一个复杂的国际问题，尽管国际法规范已经对其进行了严格的规制，但由于上述种种原因，这些规制并未真正发挥作用，其实现还存在诸多障碍，打破这些障碍需要国际社会的共同努力。我国作为洋垃圾的主要受害者，政府管理部门必须强化责任意识，并与其他发展中国家团结一致，积极参与国际合作，打破发达国家在国际规则制定中的垄断地位，推进国际废物控制及救济机制的完善，并在加强本国的废物控制法制建设基础上，提高本国的废物控制管理水平，切实履行政府部门相关职能，从而实现我国经济的可持续发展。■

（张剑波，法学博士，西南政法大学国际法学院副教授，硕士生导师。研究方向：环境与资源保护法、国际经济法。）