城镇化进程中的迁徙自由权限制:立论依据与合宪基准*

朱全宝，吴传毅

(1.宁波大学法学院，浙江宁波315211;2.中共湖南省委党校，湖南长沙410006)

一、引言

随着新型城镇的加速推进，农民的迁徙自由权保障问题日益凸显，《国家新型城镇化规划(2014—2020)》明确了“因地制宜，分步推进”的原则，提出“实施差别化落户政策”，即针对建制镇和小城市、中等城市、大城市、特大城市等实施不同的城镇化政策，设定不同的落户条件①授权发布:《国家新型城镇化规划(2014—2020年》［EB/OL］.［2014－03－20］.新华网:http://news.xinhuanet.com/city/2014－03/17/c_126276532.htm.。不难发现，新型城镇化强调“人为核心”，更加注重保障进城农民与城市居民相同等的待遇，但在城镇化进程中，并不是农民想迁到哪就可以迁到哪，想去哪个城市定居就可以去哪个城市，换句话，农民的迁徙自由权仍然受到一定程度的限制。就现实而言，一下子全面放开落户限制，让所有中国农民进城，全都迁到北京、上海去，既不现实，也无益于迁徙自由权的实现。从理论上看，自由亦不是绝对的，迁徙自由权与其他宪法权利②此处所言“宪法权利”，并不限于宪法明文规定的权利，意指一切应由宪法确认并受宪法保障的权利。就我国而言，宪法权利应包括暂未获得现行宪法明文确认的生命权、迁徙自由权等基本人权。相关论述见朱全宝.宪法权利“新”辨［J］.法学论坛，2013，(4).一样，并非不受任何限制，“人民存在于国家社会中，自由是不能不受限制的，否则国家存在将受人民自由权利滥用而有崩溃之虞，所以基本权就必须予以限制。”③陈慈阳.宪法学［J］.中国台北:元照出版公司，2005.315.理论和实践无不诠释:迁徙自由权的保障并不排斥或否认对迁徙自由权进行限制，迁徙限制本质上是为了更好地保障迁徙自由权的实现。接下来，我们不禁要问:迁徙自由权限制的立论依据是什么?谁有权对迁徙自由权进行限制?什么情形下对迁徙自由权进行限制才是合宪的?……这些追问表明:对迁徙自由权限制的合宪性进行研判具有一定的理论价值与现实意义，尤其是:中共十八届四中全会强调“依法治国首先是依宪治国”，宪法是基本权利保障的顶层设计，只有厘清了迁徙自由权限制的立论依据和合宪基准，才能从宪法层面更好地保障迁徙自由权，才能更好地推进依宪治国和依法治国的进程。

二、迁徙自由权限制的立论依据

尊重和保护公民的迁徙自由权已经成为现代国家的普遍共识，迁徙自由权也获得了许多国家宪法的明文确认，并在国家人权法体系中占居重要位置④曾祥华.论迁徙自由权［A］.杨海坤.宪法基本权利新论［C］.北京:北京大学出版社，2004.100.。但是，许多国家宪法在确认迁徙自由权的同时，也对其作出了限制性规定。照此，限制迁徙自由权的正当性何在?立论依据是什么?

(一)人性的预设:法哲学的依据

人的本性究竟是“恶”还是“善”，至今争论不休。《旧约全书》认为，人是一种可上可下的“居间动物”，世上既无具善而无恶的人，亦无具恶而无善的人⑤参见《旧约全书·创世纪》，载《新旧约全书》，中国基督教协会印发(1994年·南京)。。诚如孟德斯鸠关于人是“局限存在物”的论断，“他是一个有局限性的存在物……不能免于无知与错误。他生来就是要过社会生活的;但是他在社会里却可能把其他人忘掉;立法者通过政治的和民事的法律使他们尽责任。”⑥［法］孟德斯鸠.论法的精神(上册)［M］.张雁深译.北京:商务印书馆，1961.3.从西方法律文化发展看，宪政的产生及发展无不建立在对人性悲观估计的基础上。英国大卫·休谟(DavidHumc)提出了著名的“无赖原则”，他认为，每个人都应该被视为无赖，他们除了追求一己之私，别无他图。这是设计任何制度时需确立的一条准则⑦［美］斯蒂芬·L·埃尔金等.新宪政论［M］.周叶谦译.北京:三联书店，1997.27－28.。如果说“无赖原则”是以一种“是什么”的判断方式，对人与制度关系提供逻辑结论的话，美国学者詹姆斯·麦迪逊(JamesMadison)则认为，“如果人都是天使，就不需要政府了。”⑧［美］汉密尔顿等.联邦党人文集［M］.程逢如等译.北京:商务印书馆，1980.264.从权利的角度看，基于利益的驱动和人的欲望的无限性，权利的享有者很可能无节制的滥用权利。因此，从人性角度，需要对权利享有者进行一定的节制，进而达致良好的宪政秩序。

(二)法治的诉求:宪法规范的依据

现代民主国家一方面通过宪法明确规定宪法权利是可以限制的，另一方面又对限制宪法权利设置了诸多条件。最早对宪法权利进行限制的宪法性文件是法国的《人权宣言》，其第4条规定:自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使个人的自然权利需要以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限，权利行使不是漫无边界、为所欲为的。并且，这种界限只能通过宪法的明确授权，再经由法律加以具体规定。从德国宪政实践看，德国《基本法》在规定基本权利的同时，几乎任何一个权利条款之后都附有“只可由法律予以限制”的字句。就迁徙自由权而言，德国《基本法》第11条不仅规定了对迁徙自由权的限制只能由法律规定，而且为法律限制公民迁徙自由设定了条件，此为德国迁徙自由立法上的一大进步。归纳起来，德国《基本法》对迁徙自由权进行限制主要有四种情形:第一，国防与军事目的，如依国家安全法对叛逃人员进行控制;第二，基于刑事目的，如对罪犯限制其活动范围;第三，保护他人权利，如使少年免遭遗弃，监护人不得抛弃未成年人而迁居他地，如宣告破产之人不得离开居住地等;第四，其他公共利益，如天灾、事变、卫生及公安发生变故之场所地区，根据消防法、传染病防治法等可限制公民的迁徙自由。因此，现代国家通过宪法授权于法律对基本权利进行限制，是法治原则的直接体现，亦是形式法治(以法律为重心)的基本要求。

(三)公益的规约:宪法权利理论的依据

公益是宪法权利配置的一项基本原则。资产阶级启蒙思想家很早即阐明了这一思想，格老秀斯、孟德斯鸠都有相关论述。当自由资本主义进入垄断资本主义后，政府不再停留于自由资本主义时的“袖手旁观”，对市场和社会的干预得以加强，政府干预的正当性基础即是维护“公益”之必需，也即国家可以出于维护公益之需对公民的宪法权利作出一定程度的限制。诚如英国学者米尔恩所言:共同体的利益优先于他的自我利益⑨［英］A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性［M］.夏勇，张志铭译.北京:中国大百科全书出版社，1995.52.。那么，公共利益又何以成为迁徙自由权限制的正当性理由呢?理由在于:一是资源的稀缺性决定基于公共利益可限制个人利益。尽管说个人利益是公共利益的前提与基础，公共利益是个人利益的一般存在形式和保障手段，然而，基于资源的稀缺性，个人利益和公共利益本身即是“利益”冲突的结果，为了满足各自的需要必然导致矛盾、竞争和冲突。因此，为了调和冲突，可依公共利益而限制个人利益。就迁徙自由权而言，由于迁入地的人口、资源承载能力的有限性，决定了不可能让所有人都迁往一个地方或者几个地方，因此在保障迁徙自由的进程中，国家可以进行适当的调控和引导，只不过国家的这种调控和引导应把握好度，避免过犹不及，也正是从这个意义上，《国家新型城镇化规划(2014—2020)》针对不同类型的城市实施差异化的落户政策是必要的。二是公益与私益之间的平衡与协调是宪政秩序优化的重要表征。公益需要借助于“国家权力”去维系，私益则在于“公民权利”的表达，在国家宪政秩序中，国家权力与公民权利需维系相对的平衡。国家权力的规模和强度应能有效防止公民滥用权利，避免无政府状态或严重破坏宪法秩序的情形出现，历史与现实无不昭示:无序的政府和动乱的社会带来的不是公民权利的有效保障，而是私益的无限膨胀和无序对抗，其结果必然是权利主体间的“掠夺”与“厮杀”，在这一进程中，公益荡然无存，私益尤其是弱势群体的私益将被排斥甚或剥夺。因此，为了个人利益与公共利益的协调发展，对个人利益予以限制是必要的，只不过国家在限制前需进行必要的利益衡量，否则有不当限制甚至侵害公民迁徙自由之虞。三是立宪国家的实践表明，一国宪法在确认迁徙自由权的同时，亦会作出限制性规定，德国《基本法》即是以列举方式规定了公益的四种情形，前文已述及，这里不赘。

三、迁徙自由权限制的合宪性基准

对迁徙自由权的限制，尽管存在一定的立论依据，或者说理论正当性，但这种限制显然是有条件的，不能任意扩大或泛化，更不能减损迁徙自由权的实现。因此，有必要对迁徙自由权限制的合宪性原则予以进一步分析。

(一)特别法律保留原则:迁徙自由权限制的形式合宪性

1.“特别法律保留”的适用

法律保留原则最初源于法国的《人权宣言》。就最基本含义而言，“法律保留”是指对于公民基本权利的限制，必须依法律方得为之⑩许宗力.法与国家权力［M］.中国台北:元照出版公司，1993.117－213.。迁徙自由权的限制需符合“法律保留”原则，这是最起码的“形式上”的合宪性，亦是解决由谁来限制迁徙权的问题。德国理论和实务界将宪法权利的法律保留分为三种形态:“单纯法律保留(einfacher Gesetzesvorbehalt)”、“特别法律保留(qualifizierter Gesetzesvorbehalt)”与“毫无限制保留”。所谓“单纯法律保留”是指宪法权利条款中仅规定该项权利“可由法律或基于法律”限制，对于“法律保留”中的“法律”未做进一步限定，“宪法对立法者限制该人权之公益目的并未明定，”[11]陈新民.宪法基本权利之基本理论(上册)［M］.中国台北:元照出版公司，2002.203.这种立法例是宪法对立法者相当信任的表现，立法者所获授权的弹性很大。如德国《基本法》第5条第2款规定的言论自由:对言论自由的依一般法律之限制;第12条第1款规定的职业自由:职业权之行使得依法限制之。与之相对，“特别法律保留”对“法律保留”中的“法律”作了进一步的规范和限定，这种条文，是指宪法对基本权利的保障，极尽周延之能事。在宪法条文中已对某项权利的“可限制性”及“条件”预为指定。立法者只能依据各条之“预定公益考量”规定，对基本权利进行限制[12]张千帆.法国与德国宪政［M］.北京:法律出版社，2011.446.。基本法第10条规定的通讯自由、第11条规定的迁徙自由等均属此类。“无法律保留”即该项权利除了宪法权利本身蕴含的内在限制外，连立法机关制定的法律亦不得予以限制。德国基本法中，尚有几个条文，并未有任何“限制”的规定。例如《基本法》第1条规定的“人性尊严”，第4条规定的“宗教自由”，第5条第3款的“艺术自由”等，皆无法在条文内寻得有“依法律限制”，或“在……情况下可依法限制”等字句。

从我国宪法文本来看，并没有“法律保留”的概括式规定。但在一些宪法权利条款中，出现了“禁止非法”、“依照法律规定”的措辞。因此，我们可以认为存在实质意义上的“法律保留”。此外，根据新修订的《立法法》第8条第(五)项和第9条关于“公民人身自由”的限制性规定亦是对“法律保留”原则的体认和贯彻。我国现行宪法虽未明确规定公民的迁徙自由权，但迁徙自由的基本人权特质和宪法权利属性确是无法否认的[13]曾祥华.论迁徙自由权［A］.杨海坤.宪法基本权利新论［C］.北京:北京大学出版社，2004.100.。更何况“法律保留实际是权利保留”[14]肖北庚.法律保留实质是权利保留［J］.现代法学，2008，(3).。因此，迁徙自由权作为一项重要的宪法权利，对其限制亦适用“法律保留”原则。接下来的问题是，迁徙自由权适用何种法律保留呢?德国基本法的设定和安排或许为我们提供了有益的参考。鉴于迁徙自由权之重要性与独特性[15]有关迁徙自由的独特内涵与宪法地位可参见朱全宝，吴传毅.城镇化视域下的迁徙自由权检视——基于农民主体的分析［J］.理论与改革，2013，(6).，“单纯法律保留”仍不足以构建宪法上的严格保护，而“毫无限制保留”则有违“权利并非绝对”、“权利需要限制”的定律。因此，“特别法律保留”原则是迁徙自由权限制的合理选择。依“特别法律保留”原则，有必要在宪法权利条款中对限制迁徙自由权的“法律”作进一步的限定，也即是何种法律可限制迁徙自由权?需具备什么要件?采取何种方式?这是下面需要进一步阐述的问题。

2.“特别法律保留”中的“法律”指向:谁有权限制迁徙自由权

既然我们将迁徙自由权的限制定位于“特别法律保留”原则，那么这种“法律”自然是特定的，包括该“法律”的产生依据、制定主体、所要达到的目的或方式都应该是明确的。就中国立法体制而言，这种“法律”是否限于全国人大及其常委会制定的法律呢?行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章是否有权限制迁徙自由权呢?对此，我们可作如下分析:

确立人民亦即立法机关在国家政治生活中的中心地位，是法治国家的实质内涵之一。宪法授权于法律对宪法权利作出具体限制的理由在于:法律是由立法机关所制定的，而立法机关是由代表人民利益的人民代表所组成的，立法机关以法律形式对宪法权利的限制即正是人民对自己权利的限制。诚如卢梭所倡导的“结合”[16]［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武译.北京:商务印书馆，2010.19.，即要组建人民自己的民意代表机关，于是议会产生了，并满足了人民的最大期待。在我国，限制宪法权利必须经由宪法授权于人民代表机关(全国人大及其常委会)通过的法律才能行使。此实际上亦可从我国的立法原理和实践中得到印证，我国《立法法》第8条即规定:下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。显然，迁徙自由权作为一种彰显人身自由(行动自由)的宪法权利，要对其限制只能由法律设定，而不能是法规、规章。从历史角度视之，法治与权利发展的过程即是对抗王权与行政机关专横的过程，因此，法律限制迁徙自由权，也即人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关——立法机关——以制定法律的形式进行。这体现了对非民意的行政机关与司法机关的“不信任”，美国学者伊利认为，不论怎样解释，无论设置怎样的限制条件，统治必须基于被统治者多数的同意[17]［美］约翰·哈特·伊利.民主与不信任［M］.张卓明译.北京:法律出版社，2011.7.。审视我国的立法实践，不难发现:一是我国宪法没有明文规定公民的迁徙自由权，全国人大及其常委会也没有制定专门的迁徙自由法律，这是我国的立法缺失。二是有的行政法规已对公民的迁徙自由构成了违宪限制。这样的法规典型有1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，违背了“特别法律保留”原则，其对公民的基本人权和流浪者的迁徙自由权构成严重侵害，最终酿成了震惊世界的“孙志刚案件”，也宣告了此项法规的废止。

3.核心内容保障:对“特别法律保留原则”的限制

“特别法律保留”将限制迁徙自由权的权力授予代表民意的立法机关，然而，是否人民就如此信赖其所选出之代表真正在保障人民自由权利及为人民着想呢?为此，德国立宪者在《基本法》宪法权利一章的结尾——第19条第2款对法律保留作了“兜底性”限制，规定:“在任何情况下，不得危及基本权利的本质。”也就是说，立法机关出于公益考量可以经由法律对宪法权利加以限制，但不能以“限制”为名将宪法权利完全掏空，使之名存实亡。因此，这种不能被挖空的内容即为“核心内容”[18]高烊辉.本质内容保障作为基本权利限制之实质界限［J］.宪政时代，1993，(3).。如果立法机关对核心内容进行了限制，则这种限制即构成违宪。那么，核心内容的判断标准又是什么呢?理论界对这一问题的争议从未消停。从德国的学术研究与宪政实践看，核心内容经历了一个不断论证、探索和完善的过程，首先应由durig所提出基本权核心实质内容之人性尊严与人格本质作为审查标准，然后须更进一步检验其是否仍使基本权主体有一定权利残存部分(Restbestand der Ggrundrechte)存在，是否形式上违反比例相当性原则以及限制时期的长短对该其本权行使上产生的影响、危害甚至剥夺的程度进行全面的考量，此为最符合宪法价值体系之决定(判决)或解释。以基本权本质所在之人性尊严与人之独立存在价值为基础，所建立宪法价值秩序为依据，不允许经由基本权内容空洞化，而造成宪法秩序存在正当性的毁灭[19]]陈慈阳.宪法学［M］.中国台北:元照出版公司，2003.477.479.。依此，宪法权利的核心内容至少包含人性尊严与人格独立两个基本要素。此两项是绝对不能被剥夺的，这是宪法权利得以存在的基础。当然，这一对宪法权利核心内容的判别标准是最低限度上的，随着人民、社会与国家持续发展之需求性，基本权核心内容则有质与量上的增加与演变，因此，在此评析所得之基本权核心内容，仅能被视为最低限度的不可或缺的要素而已[20]陈慈阳.宪法学［M］.中国台北:元照出版公司，2003.477.479.。

德国《基本法》第11条所规定的迁徙自由很大程度上是“人格权”(right to personality)的延伸。《基本法》第2条所规定的人格权主要包含着自由行动的个人权利，其中包括迁徙自由。德国宪法法院在20世纪60年代所作的关于人民“出国权”判决“Elfes-Urteil”[21]BVerfGE6，32;一九五七年一月十六日判决。中认为，自以住以来，政府即可限制人民的出国(国际迁徙)权利，基本法中的迁徙自由指的是联邦境内的迁徙，不包括出国权利(国际迁徙)。但是，基本法肯定人民享有行动自由和人格发展权，由此，宪法法院第一庭判决迁徙权利并不包括出国旅行，并进而自行审查了第2条人格权的含义[22]Elfes Case，6BVerfGE32;译文参见Kommers，The Constitutional Jurisprudence，pp.324－328.。

宪法法院认为，第2条第1款所内含的行动自由应获得广义解释。当然，第2条第1款的庄严形式使之从第1条的角度获得审视，且从此引申出其体现《基本法》对人的映像之目的。但这仅表明第1条是基本宪法原则，且和《基本法》的所有其他条款一样，它表达第2条第1款的意义。就法律而言，它代表着独立的个人基本权利，后者保障个人行动自由的普遍权利……第2条第1款仅预期保护人格的有限核心域。

在第2条第1款所保障的自由行动的普遍权利之外，《基本法》运用具体的基本权利来保护人在某些生活领域内的自我决定，这些领域在传统上受制于公共权力的侵犯。这些宪法条款包含着分为等级的保留条件，以限制议会可侵犯特定基本权利的程度。虽然基本权利并不具体保护这类特殊生活领域，个人仍可援引第2条第1款来抗衡公共权力对其自由的侵犯……最重要的是，法律不得侵犯人的尊严，而尊严代表着《基本法》的最高价值。它也不得以削弱人格(Personhood)要素的方式来限制人的精神、政治或经济自由。这项要求来自宪法对每个公民的私人发展领域所提供的保护，即人类自由的终极领域绝缘于公共权力的任何侵犯……

也就是说，该案中宪法法院尽管没有直接适用德国《基本法》第11条有关迁徙自由权的规定，但法官从“人格权”的条款中导出了对国际迁徙自由的宪法保护。即使出国权利并不具体属于第11条保护的迁徙自由意涵，作为自由行动的普遍权利之表达和人格发展之需要，它却在宪法秩序(即符合宪法的法律秩序)的限度内受到第2条第1款的保障。

(二)比例原则:迁徙自由权限制的实质合宪性

国家对迁徙自由权各种干预职权的行使，除符合上述特别法律保留的形式合宪性外，还应经得起实质合宪性的检验。而实质正当性更多的表现在比例原则，它是国家在限制迁徙自由权在本质上所必须考量的要件。

比例原则源自普鲁士警察法中“警察不得以炮轰鸟”之要求，与我国“杀鸡焉用牛刀”相似。比例原则包括三个层次的意涵:(1)适当性原则，又称合目的性原则(Zwecktauglichkeit)，此原则认为在干预行政的目的上，需有合宪之依据。如果立法者的“限制条款”根本无法达成立法“目的”，则即认为该手段“不适当”。(2)必要性原则，又称“侵害最小原则”，是指限制迁徙自由权固然已合乎宪法所揭示的目的，但仍须检讨:达到相同目的的手段可能有几种;各种手段对迁徙自由权会有如何的限制;选择一种侵害最小的手段。经此三个阶段的检证，即可确定某一手段是否必要，换言之，必要性原则在强调选择侵害最小的手段。(3)狭义比例原则，是指一个措施虽然是达成目的所“必要”的，但不可予人民“过度的负担”。也就是说，狭义比例原则实质是一种“利益权衡”，权衡国家或者政府“目标”与公民“损失”两者是否成比例，如果所达到的目的小于它所造成的损失，则为“不成比例”，此种行为即违背了比例原则，也就具有一定的违宪性。比例原则运用的典型是德国1958年的“药房案”，形成了著名的“三阶理论”。其中的“三阶”指的是:“职业执行自由的限制职业”、“选择自由的主观许可要件”、“职业选择的客观许可要件”。该理论推动了比例原则的发展[23]李惠宗.论营业许可基准之司法审查一一荣论宪法上营业自由之限制［J］.经社法制论丛，1990，(1).。之后，法院对于比例原则的适用，先审查“适当性”，若符合，再审查“必要性”，最后才决定“比例”问题。

国外的立宪实践表明，“公益”考量往往成为迁徙自由权限制之合比例原则的重要内容，这一点应被我国宪政实践所吸纳。但在迁徙自由权限制的合宪性判断上，仅从“公益”之“适当性”层面考察，仍不足以对我国现有的相关制度进行全面的检视，而且这仅是宪法层面的概括性限制，通过宪法授权于法律进行更为详尽和具体的限制性规定显得尤为必要。此外，公益之“模糊性”和“难以穷尽”的特点决定了实践中很可能导致公权力机关出于部门利益或其他目的任意解释公益，甚至将商业利益解释为公共利益，以侵害公民的宪法权利。有学者不无担心，“法学上的公益发展观表明，奉行无限制的公益原则，必将伴随国家权力的极度膨胀，公民的财产权、人身权和自由权得不到保障”[24]姜裕富.论行政法上的公共利益有限原则［J］.湖北社会科学，2005，(6).，鉴于此，有学者提出以“比例原则”限制“公益的优位性”，“为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴‘比例原则’的相关规则。”[25]张翔.公共利益限制基本权利的逻辑［J］.法学论坛，2005，(1).因此，在审查迁徙自由权限制的合宪性上有必要运用比例原则进行认真的检视和比对。

从我国的立法实践看，1958年制定并沿用至今的《中华人民共和国户口登记条例》第10条被认为是对农民迁徙自由权的直接限制，也因此受到学界的广泛质疑[26]户籍制度研究专家陆益龙认为，现行户籍制度存在的主要问题，除了对国民身份作了不公正的等级界定，某种程度上甚至成为有关职业、地域和身份性歧视的制度性基础之外，再有就是它的立足点和出发点还是较多偏重于“限制”和“管制”，而较少“服务”和“方便”公众的属性。参见陆益龙.超越户口——解读中国户籍制度［M］.北京:中国社会科学出版社，2004.3.。首先，《条例》之所以对农民迁往城市进行限制，从有关史料来看，当时主要是出于计划经济体制和优先发展重工业的需要[27]赵文远.1958年中国改变户口自由迁移制度的历史原因［J］.史学月刊，2004，(10).。然而，目的正当性不代表手段的合宪性，限制农民的迁徙自由权是否能够有效促进这一目的实现呢?至今没有权威信息表明对农民迁徙自由权的限制大大促进了国家重工业的兴起。相反，由于农民的生产积极性受到极大抑制，工业发展也受到了制约，正如薄一波在《若干重大决策与事件的回顾》中所言:“由于一开始我们就对发展重工业要求过急，对农民生活的改善注意不够，”因而，“原本按设计应该为工业提供原始资本积累的农业，却反过来制约了工业的发展。”这种强行限制农民迁徙自由的做法，不仅没有达到迅速发展重工业的预期，反而引发了大量农民进城。“1956年农村高级社普及以后，超前的生产关系和‘大锅饭’，挫伤了农民的生产积极性，大量农村人口进入城市。”[28]戴袁支.学者建议改革户籍制度让劳动力按市场要求自由流动［N］.中国青年报，2001－03－09.其次，《条例》限制农民的迁徙自由权必须进行总成本和总收益的衡量，对此应采取严格的审查基准，证明有重要且急迫的公共利益需要。然而从《条例》的制定来看，似乎并未就此作充分的调研与准备。所以有学者指出，宪法取消迁徙自由权完全是学习模仿苏联的结果[29]周其仁.迁徙不自由，苏联给中国带了坏［EB/OL］.［2012－10－12］.网易新闻频道:http://news.163.com/12/0609/00/83H3SD6P00012Q9L.html.。再次，基于国家的发展规划与经济目标，是否必须要以减损甚至牺牲公民的基本人权为代价来达致呢?对农民宪法权利的强迫性抑制是否导致农民的“心悦诚服”或者“被驯化”呢?事实上，大批农民进城务工已经给出了答案，而国家近些年一直在努力推动的户籍制度改革也是最好的诠释。最后，半个多世纪过去了，我们一直在努力发展社会主义市场经济体制，国家也不再沉醉于“优先发展重工业”的短视中，《条例》对迁徙自由权限制的缘由按理已不存在了，《条例》的此项限制还有无存在的必要?为何现行的宪法仍未恢复确认公民的迁徙自由呢?有学者解释道:现实保障条件不具备[30]蔡定剑教授理解为，考虑到我国的经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不可能为公民的自由迁徙提供保障条件，所以，从现实情况出发，没有作出规定。参见蔡定剑.宪法精解［M］.北京:法律出版社，2006.263.。学界主要是基于1982年修宪时所作的分析，于30年前，这种背景阐释确有道理。但笔者以为，无论是基于“比例原则”还是思维逻辑，恢复“入宪”始终是我们谈及迁徙自由权保障所无法回避的一个基础问题，如果说现实的保障条件确实不具备，那首先也是“入宪”这一关键条件没有准备好。也就是说，要保障一项权利的实现，首先是制度建构尤其是法律制度的建构，就迁徙自由权而言，首先是宪法确认，其次才是保障迁徙实现的具体措施问题。虽然“入宪”并不代表公民的迁徙自由权立即得到实现，但不“入宪”却给形形色色违宪限制迁徙自由权的制度和行为打开了方便之门。此外，宪法规范需要具备一定的理想性、指导性与教育功能，“吾人更不能以宪法中许多基本权利，譬如，言论、集会、结社……等，至今都尚无法确实保障与实践，何以奢谈人性尊严之条文化。试想立宪之初，集会、结社等自由，不亦是画饼充饥之物，很少人能真正体会其实质意义，但宪法有其理想性，其内容有指导教育性，最主要是受教者与受警示者乃是国家。”[31]李震山.人性尊严与人权保障［M］.中国台北:元照出版公司，2001.23－24.试问，平等权作为一项人权，很早就已经得到立宪国家宪法的普遍确认，时至今日，我们仍然看到:城乡不平等、地区不平等、民族不平等、性别不平等等现象还大量存在，难道说因现实中不能实现平等权，所以宪法应当取消平等权条款?诚如有学者所指出的，“权利主体的平等性与权利如何行使是不同的范畴，不能以主体行使权利存在现实困难多为理由，在公共政策上加以排斥，划分身份的标签是对人权的公然侵害，是现代法治国家所不能容忍的做法。”[32]韩大元.中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例［J］.法学，2007，(1).因此，那种以农民行使迁徙自由权还有现实困难为由而拒绝将迁徙自由写入宪法，既是对迁徙自由权本质的误解[33]迁徙自由本质上要求权利的同等对待，即宪法上的人身自由只是其表征，平等权才是其内核。可参见张千帆.权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角［M］.北京:中国民主法制出版社，2011.78;曾祥华.论迁徙自由权［A］.杨海坤.宪法基本权利新论［C］.北京:北京大学出版社，2004.107.，也是对宪法性质和功能的漠视。

四、结语

迁徙自由权作为一项基本人权，已经受到立宪国家的普遍关照，我国现行宪法至今未明文确认迁徙自由，但这并不足以否认迁徙自由权的基本人权特质和宪法权利属性，更何况，迁徙自由是可以从现行宪法中的“人权”条款去阐释的[34]国内有宪法学者从宪法解释学、法教义学(Rechtsdogmatik)等角度，主张以宪法上的“人权条款”对迁徙自由权等宪法未明文规定的权利进行解释和涵摄。可参见韩大元.基本权利概念在中国的起源与演变［J］.中国法学，2009，(6);张薇薇.“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”［J］.法学评论，2011，(1);张翔.基本权利的体系思维［J］.清华法学，2012，(4).，因此，宪法没有规定迁徙自由，不代表公民不拥有迁徙自由，更不意味着任何限制甚至侵害迁徙自由的制度和行为都不存在违宪性;相反，我国宪法一旦恢复确认迁徙自由，也并不代表迁徙自由不受任何限制，更不意味着农民可以毫无顾忌地进城了。从中国当下来看，新型城镇化的加速推进使得农民的迁徙自由权保障问题尤为突出，中共十八届四中全会提出了“全面推进依法治国”，笔者认为，法治状态下，农民的迁徙自由权应是在保障与限制之间加以实现，限制只是手段，保障才是目的，更进一步说，农民的迁徙自由权不是不能限制，而是应从依宪治国的高度去认识，从依法治国的全局去体悟，把对迁徙自由权的限制建立在宪法和法律的框架之内。正是从这个意义上，建构迁徙自由权限制的合宪性标准，即形式上的“特别法律保留”和实质上的“比例原则”，有利于廓清和辨别违宪限制迁徙自由的制度和行为，有利于厘清和回应“迁徙保障抑或限制”的现实呼声，有利于保障和促进迁徙自由权的最终实现。