非法证据排除规则是否及于私人

□步洋洋

( 中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)



非法证据排除规则是否及于私人

□步洋洋

( 中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

根据2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条，辩方取得的相关证据在法庭审理当中也应当参照排除规则进行相关调查。然而此条在修改后的《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的相关条文中并未涉及，这就使得我们不得不去思考，究竟辩方，即被告人、辩护人以私人取证方式不法获取的证据是否受该排除规则的规制以及如何规制，进而延伸到司法实践中出现的大量私人调查取证的现象。

非法证据排除规则；私人取证；不法取证；证据排除规则；实体性和程序性制裁

非法证据排除规则适用于公安司法机关的不法取证行为自然没有争议，因公权力的行使本身存在侵犯人权之危险，必须为其行使设定界限，然而，该规则是否同样适用于私人不法取证的情形之下呢？如贪污贿赂案件中，行贿人将受贿人接受贿赂的过程暗自录下；又如强奸案件被害人的近亲属将嫌疑人劫持到家中殴打，迫使其书面承认强奸的事实；或是辩护律师在取证过程中，为了取得对于辩方有利的证人证言，从而给予证人可观的报酬。为了释名非法证据排除规则是否及于私人不法取证这一议题，本文将从非法证据排除规则设立的初衷与私人不法取证相较于公权力机关不法取证的特点两个维度进行分析论证。

一、非法证据排除规则的设立初衷与法律规定

非法证据排除规则于上个世纪初发源于美国，用以保障公民的宪法性权利，抑制警察的侵权行为。该规则自诞生之初就呈现出蓬勃的生命力，并通过联邦最高法院的判例得以不断地发展与完善。这项起源于美国的证据规则不仅极大地影响了英美法系刑事证据法学的发展，也逐渐被大陆法系国家接受并予以吸纳借鉴。自1996年以来，对非法证据排除规则的研究在我国不断升温，如今其已成为我国刑事诉讼法上的一项核心证据制度。修改后的《刑事诉讼法》在排除阶段、排除方式、证明责任、证明标准等方面对其予以细化规定。根据我国现行《刑事诉讼法》第50条之规定，我国的非法证据排除规则的主体范围仅适用于司法机关工作人员，即审判人员、检察人员、侦查人员，并不包括诸如被害人及其近亲属等私人主体。正如众多学者所言，我国建立非法证据排除规则的理论支撑点在于保证实体正义的同时维护程序正义，即追究被追诉人刑事责任的程序本身必须具有公平法治之品性，假使审判程序中使用了取证过程明显违法之证据，刑事诉讼的公平法治将不复存在。设立该项规则的主要目的是为了防止冤假错案，遏制执法中的违法行为和保障司法体制的完美无瑕，而并非维护当事人的公民权利。从这一点上而言，我国的非法证据排除规则并不及于私人，私人不法取证实乃私人之间的冲突，没有必要使法院排除该证据。究其原因，更多的是由于私人不法取证有其不同于公权力机关不法取证的自身特点。

二、私人不法取证之特点分析

私人取证，是与公权力机关取证相对存在的一种形式，而不法取证是合法取证的对合概念，理论学界对于不法取证中的“不法”有着不同的界定标准，常采“违法标准”或“侵权标准”。不可否认，私人不法取证与公安司法工作人员不法取证相比，两者都具有行为的不法性，对他人权益造成一定程度上的损害，并可能妨碍司法实践中公正的实现与案件客观真实的查明。然而，两者在程度上、性质上、矫正难度上以及发生频率上都存在着较大的差异。具体而言，与公权力机关不法取证相比，私人不法取证具有如下几个特点：

1.取证主体及取证目的的多样性。国家公权力机关的取证主体一般为公安机关与检察机关等侦诉机关，取证目的相对明确，即在案件事实查明的基础之上顺利追究犯罪人的刑事责任。相比而言，私人不法取证的主体则是多元的。总体而言，私人取证大体有三种类型：被害人与受被害人委托之人的取证；被追诉者与受被追诉者委托之人的取证；无因管理之私人取证，如记者暗访。由于取证主体的多元化，加之其利益取向的不同，私人取证的目的也因此各异，有时是为了揭发、检举犯罪而实施，有些是为了恢复自身清白而实施。

2.取证行为的不法程度不同。基于取证行为是否有国家强制力为依托，取证可以分为强制性取证和任意性取证。私人取证属于典型的任意性取证，较之于公安司法机关工作人员的强制性取证，缺少国家权力做后盾，私人一般能力、财力、方式有限,取证手段的专业化、技术化程度较低, 因此造成的损害一般较小。公权力机关的不法取证不仅违反了法律本身，更破坏了司法权威与公民的法律信仰。[1]

3.取证行为的发生频率不同。公权力机关具有调查搜集证据的权利和义务，侦查机关以调查搜集证据为常业。私人参诉具有偶发性，故私人不法取证通常限于个案，具有偶然性、非重复性等特点，当然，具有职业性的“私家侦探”、新闻记者与律师主体除外。

4.矫正难易程度、方式上的不同。一般而言,对公安司法机关工作人员不法取证行为的矫正,属于一种内在的自省救济,由于不法的难以查明等原因，难度一般较大，因此对于公权力机关的不法取证适用非法证据的排除规则，以期达到震慑侦查机关合法取证的效果。相比而言，私人不法取证则有所不同,私人不法取证发生在私人之间，尚属私人之间的权益冲突，受侵害之私人主体可以诉诸国家的保护，或寻求民事赔偿,抑或请求对加害者进行刑事追诉,都更易得到实现。

5.严苛程度上的不同。因公权力机关的取证以强大的国家权力为支撑，在国家权力面前，被取证人丝毫没有抗拒取证的能力，其不法取证相较个人不法取证而言具有更大的社会危害性，因此法律上的苛责程度也就更高。如现行《刑事诉讼法》对技术侦察从案件范围、措施种类、适用对象等方面作出了严格的限制条件。这一点对于私人秘密取证显然就不能严格适用。如绑架案中，被绑架人的家属对绑匪索财电话的秘密录音，不应也不可能单纯地因为未经国家机关的批准而受到不利的制裁后果。

三、私人不法取证之法律规制

非法证据排除规则不适用于私人不法取证的情形之下，并不意味着私人不法取得的证据必然可以作为证据使用，排除或采纳依然需要我们在个案中进行具体分析。必须指出的是，这里的排除并非基于非法证据排除规则，而是基于政策的考量以及法律上的公平、正义之理念。这一点在西方国家对待私人不法取证的实践中就可以找到很好的佐证。如美国进行刑事搜查时的“隐私的合理期待”理论：美国宪法第四修正案保护公民不受政府不合理的搜查和扣押的权利。美国最高法院在卡兹诉美国案中,提出了隐私的合理期待标准，将界定刑事搜查行为的重心放在了对公民的隐私权的保护之上，从而明确了在不符合隐私的合理期待的特定情形下不存在公民隐私权的保护与侵犯问题；又如德国刑事诉讼中的“人格发展独立权”理论：根据“人格发展独立权”理论，在刑事诉讼中，法院衡量是否排除某个证据的标准不在于取证主体是私人还是国家公权力机关，而是取决于该项证据的取得或使用是否侵犯基本法所保护的个人权利。

私人不法取证原则上不会因为取证行为的不法性而被排除，即不适用非法证据排除规则，即便如此，不法取证之私人也非不承担任何法律责任。根据责任承担方法，或者说法律上否定评价的标准不同，对于私人不法取证的处理分为两种：即实体性制裁与程序性制裁。所谓实体性制裁是指基于民法、刑法等实体法给予不法取证的私人以否定性的评价，即要求该私人在一般违法的情形下承担民事的侵权责任，当不法行为构成犯罪时便承担相应的刑事责任。对不法取证之人的取证行为在构成违法或犯罪时给予民法、刑法等实体法上的否定评价，既是政策考量的结果，也是对其违法犯罪性一种不利惩罚。私人取证乃公权力机关取证的一种例外，法律虽未明确禁止，但政策上也不鼓励，防止其对公力救济为导向的法律秩序产生冲击。程序性制裁则是指在诉讼程序范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果。程序性制裁兼具惩罚作用和权利救济作用。 本文所指的程序性制裁是狭义的，仅指将私人不法取得的证据排除在法庭之外，即使其取证行为的效力无效，因不法行为取得之证据不得作为证据使用。程序性制裁的方式呼应了部分学者的看法，类似于美国的“司法纯洁性理论”，即国家不得纵容不法取证之行为，更不得成为不法证据的“窝赃者”。

笔者认为，一般而言，私人不法取证实乃私人之间的冲突，委由私人之间的民事、刑事实体进行处理即可，实体法上的处理即可达到处罚与抑制的目的，大可不必要求法院在程序上排除该证据。如将私人不法取得的证据不加区别地予以排除在法庭之外，本不符合诉讼中真实查明的要求以及诉讼效率提高、诉讼成本的降低之目的。正如郑旭教授的观点一样，对于民事诉讼中的非法取证行为，应当采取“一码是一码”的处理原则，即在不排除证据的同时，对侵权行为予以民事赔偿的救济或进行刑事追诉。[2]笔者认为这句话对刑事诉讼中的私人不法取证同样适用。当然，此种证据不排除存在例外，当私人以违反人性的极端方式取证，或存在严重侵害公民宪法基本权利的情形时，法院应当禁止使用该证据。[3]

综上所述，我们得出的结论是：一般而言，对于构成侵权或犯罪的不法取证行为我们仅给予实体法上的不利否定评价，而不再给予程序性的制裁，即允许其作为证据使用。但是，在极端违反人性的例外情形下，不法取得的证据应当受到程序法上不利评价，即不得作为证据使用。当然，是否极端违反人权，需要法官在审判程序中结合宪法关于基本人权的规定等多重因素进行裁量。

四、结语

对于非法证据排除规则是否及于私人不法取证问题的探讨不仅具有理论意义，更具有实践意义。从理论层面而言，本文的探讨加深了我们对于非法证据排除规则适用范围及其适用主体的认识，巩固了我们关于非法证据排除规则立法理念的理解；从实践层面而言，立法上对于私人不法取证的规制缺失，不仅使得在私人取证过程中，被取证人权益受到侵害的情况数见不鲜，而且对于此种现象的处理，在司法实践中法官也常常是无法可依，只能做到个案的自由裁量。因此可以说，现实中层出不穷的私人取证现象与我国现行法律规制的盲区已经形成深刻的矛盾，极大地凸显了对于私人不法取证制度进行立法构建的必要性和紧迫性。

[1]万毅．非法证据排除规则若干操作问题研究[J]．中国刑事法杂志，2007，(3)．

[2]郑旭．非法证据排除规则[M]．北京：中国法制出版社，2009．

[3]林钰雄．刑事诉讼法(上册)[M]．成都：元照出版有限公司，2004．

Whether the Evidence Obtained by Private Citizens Shall be Regulated by the Exclusionary Rule of Illegal Evidence

Bu Yangyang

(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law，Beijing，100088)

In accordance with the stipulation of Article 13 of "the provisions concerning some issues on the exclusion rule of illegal evidence in criminal cases" introduced in 2010, the related evidence obtained by the defense shall also be examined by reference to the exclusionary rule when this evidence is tried in court. However, such regulation was absent in the relevant provisions presented in the modified "Criminal Procedure Law", which prompts us to consider whether the evidence obtained by the defense (including the defendant and the defender) clandestinely shall be regulated by the exclusionary Rrle and how to regulate it. And then the paper spreads the study coverage to a large number of phenomena of private investigation and evidence collection in the judicial practice.

the exclusion rule of illegal evidence; private collection of evidence; illegal collection of evidence; t the exclusion rule of evidence; substantive and procedural sanctions

2014—09—28

步洋洋(1987—)，男，吉林长春人，中国政法大学刑事司法学院，博士。

DF73

A

1008—8350(2015)01—0062—03