法治共识与法治中国

张志铭，徐媛媛

（中国人民大学法学院，北京 100872）

【法学研究】

法治共识与法治中国

张志铭，徐媛媛

（中国人民大学法学院，北京 100872）

当下中国，选择法治、践行法治的价值正当性已获得执政者的高度认同。法治作为现代社会良善治理的方式，是提高治理能力、治理方式现代化的不二选择。对“法治是什么”这一恒久命题的追问与探索，使得法治理论呈现出异彩纷呈的形态。然而过度分歧繁复的法治认识，难以形成指引实践的有效合力，以致无法从容应对法治建设中的困窘与纠结。要推进法治中国的事业，惟有秉持开放、包容的立场和态度，凝聚法治共识，方能终有所成。

法治；法治共识；法治中国

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“中国梦”是一幅美好图景，通过多个维度可以展现出多种面相。法律人对“中国梦”的解读，往往是将其与“法治梦”、“法治中国”的概念互相置换。在某种意义上，“中国梦”、“法治梦”和“法治中国”是三位一体的。“法治”作为基本的治国方略早已为根本法所确认，其意指国家和社会生活的法治化治理。党的十八届四中全会，更是在历次全会中，首次以“法治”作为主题。由此显见，选择法治、践行法治的价值正当性已然获得执政者的高度认同。当下中国，几乎没有人会公开反对法治，但对“法治是什么”却众说纷纭，各种有关法治的认识和理论异彩纷呈、百花齐放。但吊诡的是，繁荣热闹的法治理论研究，并未有效解决法治实践中出现的困窘与纠结。相反，过度分歧繁复的法治认识，挤压了共识形成的空间，无形中反而消解了理论对实践的指导作用。理论是关于事物知识的理解和论述，是系统、深刻的认识和观念的集合。“法治中国”既是一种实践，也是一种理论，它蕴含了对法治基本精神、理念的认识和把握，以及在中国如何践行法治的思考和设计。理论知识与实践活动相互依存，没有正确和清晰的理论，则难以期待有深入和成功的实践。因此，推进法治中国的实践，前提是夯实法治理论。而惟有秉持开放、包容的态度和立场，统合多样的法治认识，凝聚底线共识，才能形成强大的合力，推进法治体系和法治国家目标的实现。

一、法治中国的历程

法治是一种全球性的意识形态，是迄今为止人类社会所能找寻到的最佳治国理政方式。在中国传统的法律文化中，亦曾有“法治”的身影。不同于儒家倡导德治，信奉道德教化、伦理劝喻，法家主张的是法治，推崇严刑峻法，强调最大限度发挥法律的作用。有道是，“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱……能去私曲，就公法者，民安而国治；能去私行，行公法者，则兵强而敌弱。”（《韩非子·有度》）当然，法家所称“法治”是一种前近代意义的法治，法律虽有极大的权威，却仍在君王之下，故管仲曾言：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”（《管子·任法》）。尽管彼时的“法治”并无将权力关进笼子的制度设计，也无人人平等、保障人权的价值追求，但仍不失为是法治的一种样态。

现代法治观念及其实践引入中国始于晚清。鸦片战争令国家遭遇了“亘古未有之巨变”，有识之士逐渐意识到西方各国的先进不在于器物，而是源于制度。维新变法虽昙花一现，却更新了人们的法制观念，为封闭的传统法律转型变革奠定了思想基础，也被认为是中国探寻法治道路的朦胧开端。20世纪之初，清政府迫于激变的时局，为挽回颓势，不得不“参酌各国法律”进行变法修律。《大清现行刑律》《大清新刑律》《大清商律草案》和《大清民律草案》等法律的或颁布或起草，促进了近代法治观念的逐步形成。继而爆发的辛亥革命更是在颠覆帝制的同时，在民众中撒下了民主共和思想的种子。孙中山将法治和民主政治联系在一起，认为“国于天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本存于法律，而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治、所谓法治，其大本要旨在此。”[1]之后国民党政府颁行了《六法全书》，努力完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业，但由于复杂的历史原因，法治亦并未成为现实。

1949年中华人民共和国成立。民主和法制建设一度有过长足的发展，但在“左”的思想和对毛泽东个人崇拜愈演愈烈的影响下，十年“文革”几乎令已经取得的若干法制成就毁于一旦。“法治”被认为是资产阶级的专利，法律虚无主义盛行。“人治”与“法治”之争持续到十一届三中全会的召开，邓小平提出要“依法治国”，建立社会主义民主和社会主义法制。“法制”除了法律和法律制度的静态含义，还有动态意义上的理解，即国人耳熟能详的十六字方针：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。也可以简化为八个字：“有法可依、依法办事”，再加凝练是四个字：“有法”、“依法”[2]。对于改革开放之初，只有宪法和婚姻法的中国来说，制定部门齐全、内容完备的法律体系无疑是最为迫切的需求。而随着市场经济体制的逐步确立，出现了公领域与私领域的分野，“单位人”向“社会人”的转变，不同主体的利益日趋分化，单凭“刀治”进行社会治理，似乎难以取得乐观的成效。因为“刀治”依然可能仅是“人治之下的法制”，它不能保证法律是良法，也无法防止公权力异变为蹂躏私权利的“利维坦”，与民主政治、市场经济相对应的只能是“法治”。1997年，中共十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的跨世纪目标，从“刀治”到“水治”，虽仅一字之差，却是质的飞跃[3]。1999年，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法，“法治”作为基本治国方略得以确立。

2002年，中央提出了“社会主义法治理念”，基本内涵包括：依法治国、公平正义、执法为民、服务大局和党的领导。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。如此颇具中国特色的表述蕴含着对特殊国情的关照，在法治理论建构中保留主体意识、倡导中国视野是值得称赞的，法治中国必须要将法治基本规律与本土国情进行无缝对接。但“中国不仅是中国的中国，也是世界的中国——是一个不断放眼世界、融入全球化进程，不断在当今世界‘和平崛起’的中国”[4]。上述法治理念内容的界定，在某种程度上，难免造成中国与世界其他国家就法治问题进行对话、交流的困难。在“法治理念”之前加上“社会主义”的限定语，意在与源于西方社会的法治理念相区别。而“社会主义法治理念”作为法治理念的下位概念，二者之间可分享的共性是什么，属于我们的特色又是什么，似乎都言犹未明。

此次十八届四中全会提出了“法治体系”这个新概念，相较于之前的“法律体系”是一个显著的改变。“法治体系”是由五个系统组成，包括法律体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系。法治体系是一个内涵丰富的整体，不仅内含依法办事，而且包括党内法规。将党法纳入国法可谓是法治体系中的一个显著点，尤其值得我们关注。中国政治体制最大的特点是政党制度，而中国政党制度最大的特点是一党永久执政。“国”是国民的组合，“党”是部分国民的组合，“党”不可能是“国”，也就意味着，党的事务不可能直接是国家的事务、政府的事务。从“革命党”向“执政党”的转换，势必要求“党在国之外”“党在法之外”转变为“党在国之内”“党在法之内”。中国共产党作为唯一的执政党，必然会大量、直接地介入政府和社会的管理事务，而执政党依法执政无疑是法治中国的应有之义。

从上述法治中国的历程来看，近现代意义上的法治的确不是本土生发，我们选择的是自上而下的政府推进型模式。但即使是法治理论的官方表述，亦未能达到体系上的圆融自洽，而在主流话语、学界观点以及大众认识之间更是尚未形成顺畅勾连，这都导致了法治实践问题多多，法治建设徘徊反复。

二、法治认知的观念形态

“法治是什么”是一个恒久的命题，对它的不断追问和探索，形成了丰富多彩的法治认识，甚至有学者说：“有多少人在捍卫法治，就有多少法治观。”[5]基于时代、国别的不同，历史文化、经济发展水平、政治制度的差异，几乎可以断言不会有放之四海而皆准的法治理论。

西方的法治理论发源于古希腊，柏拉图把法治看作是比“哲学王”治国更实际可行的替代方案，亚里士多德认为法治可以控制权力集于一人之手时所出现的腐败与滥用的风险；到了中世纪，宗教与世俗之间的领域界限模糊，披在法律与社会上的神学外衣以另一种方式延续着法治理论。阿奎那坚称不正义的法律不是法律，实在法低于神法和自然法，主权者在上帝和法律之下。1215年的《大宪章》体现了法律至上的原则，法律高于政治，“君主可以制定法律，但他不能专断地制定它；他应受法律的约束，除非他合法地修改了它。”[6]当3R运动（西方的文艺复兴、宗教改革、启蒙运动）袭来，君权神授的思想慢慢淡化，封建社会的终点也成为了自由主义取向法治的起点。近现代意义上的法治以社会契约论为前提，个人在法律之下仍享有生命、健康、自由、财产等权利，政府权力应该分开、依法办事、不能侵犯个人自治领域，法律是确立社会秩序所必需的最低条件。二战后的纽伦堡审判意义深远，也促使了法治理论中形式法治和实质法治两大分支的交汇贯通。将目光转向中国，我们对法治的认识更是高度复杂，有着各种论说。官方的表述有“刀治”“水治”“社会主义法治理念”“三个至上”“三个统一”“法律体系”“法治体系”，等等；而学界也存在着国情主义法治观与普世主义法治观的胶着对峙。然而，如果要对古今中外的法治认识加以归纳总结的话，不外乎以下四种观念形态。

第一，法治是规则之治。规则是使权力合法化的一种有效方法，其准确地划定了官方权威的范围和界限，因此便提供了表面上看来是清晰的检验责任的标准[7]。法治是使人类行为服从规则治理的事业。这是在秩序的意义上强调法律的重要性，从规则层面立论，主张社会生活应该有规则、讲规则、守秩序，凡事皆有法式。法律是规则，但规则并不仅仅指法律。在中国传统的熟人社会中，维系社会运转的主要规则不是冰冷的法律规则，而是建立在人伦礼节基础之上的关系规则，通过血亲和姻亲的关系来建构尊卑、长幼、男女、上下。没有分化的社会，才会有夜不闭户、路不拾遗的美好，息讼、无讼的追求与向往。利益的混同、人情的纠葛限制了公事公办的空间，差序格局的人际关系带来的是待人处事上的差别化对待，法律也就失去了用武之地。而在陌生人社会中，人员流动、利益分化，每个人重视自己的法定权益，每个家被看作是自己的“私人城堡”，社会治理更需要普遍适用、一视同仁的规则，法律是主持正义的中立力量。此时的规则之治将确定性、可预测性引入社会场域，使每个人都成为能为自己行为负责的、拥有自主和尊严的个体，从而过上体面的生活。规则有助于降低社会交往的风险，为社会带来安全与秩序，无论对作为个体的社会成员还是社会本身都是不可或缺的。也许人类社会的形态有所差异，人们对规则的理解以及规则被实行的严格程度各不相同，但至少没有任何一个政治体、一个国家可以在绝对的意义上不要规则。

第二，法治是法律主治。此种表述与形式法治相连，主张法律至上。按照美国法学家塔玛纳哈的论述，形式法治可以化约为形式合法性的问题，强调要确立和维护受规则约束的秩序。最完全程序意义上的形式合法性还包括在司法过程中公平审判的可获得性。这对自由主义和资本主义而言是占主导地位的法治理解[8]。信仰的世界已遭到理性的“除魅”，法律取代了上帝和国王，法律具有至上权威是现代国家法治理论最根本的特征。任何组织的运行都须以某种权威为基础，人类社会要有秩序必须要有服从和被服从，要有权威的存在。昔日的家族长制和世袭君主制，实行的是传统型的权威；当社会变革或改革依赖某位魅力超凡的领袖时，便是受克里斯玛型权威的支配。而这两种权威在现代社会终究为法理型权威所取代，现代社会治理和社会秩序构建依赖的是法律所承载的理性[9]。在现代法治社会中，法律扮演着最权威的角色，任何组织、个人都不能挑战法律的权威。中国在法治发展进程中之所以要从“刀治”迈向“水治”，正是因为，前者虽也要求依法办事，承认法律的权威，却没有明确其至上权威性，因此法律在运行时总是遭遇各种因素的阻挠，以致发生扭曲、变形甚至形同虚设。而后者就是在绝对的意义上强调法律的权威，强调合法性的重要。简言之，法治就是任何世俗权力、政府行为都将面临合法性的挑战：人大还是法大[10]，党大还是法大、钱大还是法大、权大还是法大、关系大还是法大的各种惶恐与困惑，终将退去，一断于法。从这个角度而言，规则之治只是量化意义上的法治，而法律主治则是立足法律至上权威的一种质变。

第三，法治是良法之治。此种法治观念形态凸显了法律的价值内涵、道德内涵和品质要求。追溯到古希腊时期，亚里士多德曾对法治作出过经典性的定义：“已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”[11]。普遍服从和良法之治，表征了法治在形式和内容上的品质要求。而何谓良法，更不断被后世法学家、法律人充分演绎。良法，从价值取向上而言，法律应当是保障人权的，应当是肯定自由、平等的，不能违背人类社会基本的价值理念。当然良法也可从形式上来看，法律应该具有一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性、稳定性，官方行为与法律相一致[12]。宣示法治，就意味着反对人治，反对无政府主义。法治应是良法之治，但“恶法非法”也不意味着法律只要是坏的就可以不必遵守。事实上，“恶法非法”和“恶法亦法”的争论已久，而不同的答案也随着历史的发展在不断修正、融合。经过合法、正当的程序制定、通过、颁布的法律，在其被正式修改、废除之前依然是法律。除非一个国家的法律体系出现了整体性溃败，否则不会产生人权上的反抗权，不应对“恶法非法”作望文生义的解读。

第四，法治是良善之治。“善治”（good governance）是一种世界性潮流。法治是广泛时空范围的实践经验与逻辑理性的结合，其作为治国理念和治国方略的正当性毋庸置疑，法治就意味着一种“善”、一种正当性话语，是寓意良善的价值符号。法治让社会生活变得可以预见和可以控制，法治让人们愿意用理性的方式来处理繁复多变的矛盾冲突，法治让法律权威成为纠纷解决的最后途径。作为良善之治的法治最终也推动了国家统治、社会自治与个人自主三者协同治理结构的形成，在遵循理性建构思路的同时，尊重法秩序自生自发机制的合理性[13]。举国上下都讲法治，主张法治就是政治正确，党的十八届四中全会更是在彻底意义上使法治的符号或话语正当性得以确立。可以说，主张法治就是对的，反对法治就是错的，法治就意味着国家和社会生活的法治化治理，其价值正当性是不言而喻的。如果前三种形态是对法治有知有觉的赞同，此种形态对法治的赞同则可能是顺应时势的模仿和从众现象。

无论上述哪种法治认知形态，都将法律视为国之利器，主张在国家和社会治理中发挥法律的作用。它们各有侧重、各具合理性，并非排他性的存在，可以共存共赢。虽然在应以何种方式发挥法律的作用、应在多大程度上发挥法律的作用等方面观点不一，但只要是主张法治，就一定会承认法治、法律是个好东西。中国改革开放三十多年，面对错综复杂的法治认识，反思过往的法治历程，是选择一种鲜明的态度、坚定的立场，去引导推进法治国家和法治体系的构建的时候了[14]。缺乏清晰确定的态度和立场，缺乏开放包容的形态和整合不同认识的决心和力量，就会使我们的法治理论四分五裂、支离破碎，法治的实践惘然无措、混乱无序。

三、法治事业的推进

法治中国的事业取决于法治认知上的共识，没有共识就不可能有成功、一致的法治实践。由此，凝聚共识，推进法治建设，是当下中国最重要的问题。而法治共识的形成，就必须采取开放、包容的立场和态度。这一点无论是对接下来的加强宪法实施、深化司法改革抑或是推进政务公开都显得尤为重要。

(一)加强宪法实施

法治应从空中楼阁的圣殿走入寻常百姓的家园，内化为人们的基本生活方式。尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但法秩序的建构依然不尽如人意，民众对“关系”还有着深深的迷恋，法律成为一种信仰还需要假以时日。在一国法律体系的顶端是宪法，具有最高权威性。在中国语境下，法律至上往往被表述为“宪法和法律至上”。如此刻意的区分，加之宪法不具有作为司法裁判依据被引用的可司法性，都使宪法的法律性一直备受质疑。依法治国首先是依宪治国，宪法是国家行为合法性的底线，其生命力只有通过实施才能显现。目前的制度安排仍然是全国人大及其常委会监督宪法实施、全国人大常委会解释宪法。在此次十八届四中全会提出要健全宪法实施和监督制度后，合理的预期是，今后中国在这方面将会有一个非常好的推进，消解并破除中国法治建设中的宪法尴尬，从而解决我们国家和社会治理中的一个顽症痼疾。但同时也应注意到，宪法实施是经常性的事务，全国人大及其常委会是以开会的方式来运作的，如何进行有效对接；全国人大及其常委会对法律进行合宪性审查，如何摆脱自己审查自己的嫌疑，都是需要在可操作的层面上予以后续思考的。

（二）深化司法改革

司法是法治的重要环节，也是法治中国的有机组成部分。1999年最高人民法院发布了第一个《人民法院五年改革纲要》；2003年，为落实十六大提出的“推进司法体制改革”的要求，中央成立了司法改革领导小组并规划司法体制改革的五年蓝图。于是就有了分别在2004年和2008年开始的第一轮和第二轮司法改革。截至2013年，第一、第二、第三个人民法院五年改革纲要连续进行了15个年头，第三轮司法改革在十八届三中全会后正式启动。2014年7月，“四五改革纲要”也新鲜出炉。中国的司法改革，正朝着“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标努力迈进。只有在中国的政制架构、社会治理系统和法治蓝图中合理地定位司法，改革才能真正富有成效。去除司法的行政化、地方化和非职业化已然成为共识，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度；设立巡回法庭、跨行政区划的人民法院和人民检察院；建设专业化、职业化和同质化的法律职业共同体等设计得以确立。这些都旨在改变司法孱弱的现状，促使司法真正成为维持社会正义的最后一道防线。

（三）推进政务公开

法治就是在一种制度内，法律能够对国家和统治集团成员形成有效的制约，在此意义上，法治中国的核心是建立法治政府。政府一直是中国迈向法治进程中的主导力量，而法治恰恰又要限制政府的权力，如何走出这个悖论困境，怎样才能遏制行政权不断扩张的欲望，将其限制在法律的框架内活动，是法治建设必须解决的问题。“法无授权即禁止”当然是依法行政的黄金定律，而法治政府首先一定是阳光政府，政务公开是杜绝权力设租、寻租最有效的途径。泛泛的国家机密法、防止对国家造成威胁的规定，以保密为原则、以公开为例外的诸多做法，都为权力的暗箱操作提供了可能的机会。“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。”[16]诸多政务公开的规定，是对公民知情权、监督权的有力保障，也是政府依法履职的必然要求。

法治是一项系统工程。中国的历史文化传统、政治制度、政党制度等现实国情，均表明中国的法治实践需要有量身打造的、中国特色的法治理论去指引。无论是基于西方经验和普适情怀的法治认识，还是考虑本土资源、中国特色的法治主张，二者之间都绝非是你死我活的较量，而应是寻求共识基础上的互相借鉴与融合[17]。多元、理性的社会意味着无法依赖威权主义的统合模式，任何运用压服、压制的方式来企图实现统一，最终只会事与愿违。倾听、正视不同的观点、意见，说服、说理而不是压服、压制。在现阶段，中国的法治理论还处于发展和完善过程中，我们尤为需要的是以一种开放的立场、包容的态度，而非封闭的立场、专断的态度去践行法治。法治中国是一个进行时，只有凝聚法治共识，才能推进中国的法治事业，实现国人的“法治梦”“中国梦”。

[1]孙中山.孙中山全集:第四卷[M].北京：中华书局，1985，480.

[2]张志铭,于浩.共和国法治认识的逻辑展开[J].法学研究，2013,（3）.

[3]李步云,张志铭.跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家[J].中国法学，1997，（6）.

[4]张志铭.社会主义法治理念与司法改革[J].法学家，2006，（5）.

[5]Olufemi Taiwo,“The Rule of law:The New Leviathan?”,12 Canadian Journal of Law＆Jurisprudence 151,152(1999).

[6][美]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方,高鸿钧,张志铭,夏勇,译.北京：中国大百科全书出版社，1993：11.

[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭,译.北京：中国政法大学出版社，2004：68.

[8][美]塔玛纳哈.论法治——历史、政治和理论[M].李桂林,译.武汉：武汉大学出版社，2010：152.

[9][德]马克斯·韦伯.学术与政治[M].冯克利,译.北京：生活·读书·新知三联书店，2005：56-57.

[10][英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南,译.北京：中国法制出版社，2001：102-104.

[11][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆，1965:202.

[12]LonL.Fuller,theMoralityofLaw(RevisedEdition), Yale University Press,1969,pp.46-94.

[13]于浩.共和国法治建构中的国家主义立场[J].法制与社会发展，2014，（5）.

[14]张志铭.转型中国的法律体系建构[J].中国法学，2009，（2）.

[15]梁治平.法治在中国：制度、话语与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2002：34.

[16]中共中央.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报,2014-10-29(1).

[17]张志铭,徐媛媛.宣示法治：文本、立场与实践[J].中州学刊,2014,(12).

(责任编辑：任屹立)

Common View of the Rule of Law and the Rule of Law in China

ZHANG Zhi-ming，XU Yuan-yuan

(Law School，Renmin University of China,Beijing,100872,China)

In present China,the legitimacy of choosing and practicing the rule of law has been highly recognized by the governors.The rule of law,as a modern social way for good governance,is the best choice to improve governance capacity and the modernization of governance mode.Under investigation and exploration,the perpetual proposition about"what is the rule of law"makes the theory of rule of law present colorful form.On account of the excessive and complicated understanding on rule of law,however, it is hard to form an effective force to guide practice,so that we can not face the tangle in the construction of rule of law with equanimity.To promote the rule of law in China,only by taking an open and broad position and unifying the common view of rule of law,can we eventually accomplish our goal.

rule of law;common view of rule of law;China's rule of law

D920.0

A

1671-0304(2015)01-0071-06

2014-11-15

时间］2015-01-20 13:42

国家社科基金重点项目“国家主义法律观研究”（14AFX004）。

张志铭（1962-），男，浙江开化人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事法律解释、法律推理、司法理论、法律职业、法治理论研究；徐媛媛(1980-)，女，安徽安庆人，合肥工业大学讲师，中国人民大学法学院博士生，主要从事法治理论、法理学、宪法学研究。