预约合同责任的“诚实信用”进路及法经济学解构

沈　伟　于宝露

预约合同责任的“诚实信用”进路及法经济学解构

沈伟*于宝露**

最高人民法院于2012年颁布了关于《中华人民共和国合同法》的第三份司法解释，以澄清买卖合同中的相关问题。值得关注的是，最高法院在该司法解释中明确指出预约合同可以附带法律责任。这是一个在国内外法学界都具有争议性的议题。本文以比较法为视角审视主要法域相关立法和案例所衍生的诸多问题，进而理解预约合同的复杂性，提出了三层次递进式的“诚实信用” 框架理论，并尝试在该框架下明确《合同法》与最新司法解释应该如何互相配合以处理和预约合同相关的法律问题。本文以法经济学方法，深度分析预约合同可能产生的责任的理论基础，提出一种干预主义的路径，以期进一步完善预约合同责任理论。

预约合同；预约合同责任；“诚实信用”原则；法经济学分析

一、问题的提出

在现代商业社会中，预约合同的使用非常频繁，交易各方在实际个案中使用预约合同的原因也各有不同。本文论述的焦点则在于预约合同到底具备何种法律效力、可以附带何种责任。《中华人民共和国合同法》（简称“《合同法》”）第42条（简称“第42条”）为预约合同提供了法律基础，但措辞模糊，实践中各种做法也不尽一致。

最高人民法院（简称“最高院”）于2012年5月10日颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（生效于2012年7月1日，下文简称“最高院2012年司法解释”），试图对预约合同及相关责任予以明确和澄清，但对诸如“非违约方是否可以要求实际履行合同（即期待利益）”等棘手问题避而不谈。在本文中，笔者将探讨预约合同的概念，将各类预约合同放置于同一个框架中进行分析，并建议考虑采用干预主义理论以规范合同谈判阶段各方的行为。

二、预约合同的定义及相关法律规定

什么是预约？传统民法理论认为，预约是约定将来订立一定合同的合同，履行该预约而订立的合同则为本约。①崔建远：《合同法总论》（上卷·第二版），中国人民大学出版社2011年版，第98页。预约与本约的关系是手段与目的的关系。②韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第67页。

“预约合同责任”与“正式合同缔结前可能产生的责任”二者侧重点不同，应加以区别。前者限定于由记录双方某些谈判成果签署的书面文件而产生的法律责任，而后者则囊括了缔结最终合同前双方任何行为所产生的责任，例如虚假陈述等。

（一）《合同法》第42条

1.范围认定

非《合同法》第42条不是专门为预约合同制定的条款，而是对先合同义务的一般性规定。从解释论的角度看自然可适用于预约合同，因为当事人之间已经有某种订约上的联系。该条列举了预约合同责任能够适用的几种情形。

第一种情形是被告假借订立合同，恶意进行磋商。由于缔约意图是一个主观概念，因此如果当事人计划借助该条推翻合约，则需要用各种间接证据进行举证，包括对方反复改变立场、不寻常的谈判行为或对不合理条款坚持不作变更等。本款第二项所关注的是合同签订前故意不披露或提供虚假信息的情况。第三项则是一条兜底条款，包括了所有被视为违反诚实信用原则的行为。但兜底条款的确切范围取决于法院的认定。该项规定或者可以通过法恩思沃斯（Farnsworth）教授所描述的，对双方缔结合约前的信赖投资③此处，笔者借用“信赖投资”这一法经济学术语定义预约合同的信赖因素。［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第313页。施加责任的最后一个理由加以理解，即“由谈判本身产生的一般义务”。④E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，p. 222.

2.诚实信用义务

学者尝试对第42条的确切范围和具体表征加以精确化的认定。一些学者在对《合同法》做学理解释时，将预约合同义务理解为基于“诚实信用”原则的义务，包括以下内容：⑤王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第312-313页。

（1）无正当理由不得撤销要约的义务；（2）不得隐瞒重要信息，如财务状况、履约能力；（3）协作和照顾的义务；（4）忠实义务；（5）保密义务；及（6）不得利用谈判自由的义务。

这些列举并非详尽无遗。笔者认为，试图完整地列出第42条可以适用的所有情形意义不大，而且也不切实际，因为人类行为（尤其商业行为）纷繁复杂，预测“什么行为会违反诚实信用原则”是十分困难的。因此，学者们需要做的是提出一种可适用于不同情形的法律理论。

诚实信用原则作为现代债法的“帝王原则”可适用于与合同有关的一切方面。但违反法律或故意违约本身只是可能被视为违反诚实信用的许多情形中的一种。实际上，普通法系判例很少告诉我们诚实信用原则的外延到底有多广。在大多数案例中，诚实信用原则与其他规则重叠，并不一定具有单独分析的价值。⑥诚实信用在某些案情中具有一定的分析价值，在这些案子中合同成立与否并非关键问题，是否存在实际履行才是争议焦点。Feld v. Henry S. Levy & Sons，335 N.E.2d 320（N.Y. 1975）；Market Street Associates v. Frey，941 F.2d 588（7th Cir. 1991）.第42条第一项及第二项仅仅是适用第三项所规定的诚实信用原则的两种具体表现。二者之所以在立法中被单列出来，很可能是因为这两类情况表征比较明显，且司法实践较多。

3.第42条中的诚实信用原则

虽然《合同法》第42条以“违反诚实信用原则”作为施加各类预约合同责任的法律基础，但是缺少对预约违约后责任承担的明确。而责任的承担并非取决于合同的缔结，也可由仅发生在谈判期间的行为所引发。

（二）最高院2012年司法解释的规定

最高院2012年司法解释第2条明确承认了预约合同的合同性，规定守约方可以要求违约方承担责任或者主张损害赔偿。但它与《合同法》第42条存在同样的缺陷，在具体的责任内容方面尚存争议，例如预约合同是保护信赖利益还是要违约方承担预期利益损失。最高院亦承认预约合同订立后是否可要求强制履行合同或补偿预期利益损失仍留待讨论。

对这个问题，普通法与中国合同法存在同样的疑问和困惑。①Ewoud H. Hondius，ed.，Pre-contractual Liability：Reports to the XIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law，1991；Paula Giliker，“A Role for Tort in Pre-contractual Negotiations? An Examination of English，French，and Canadian Law”，International and Comparative Law Quarterly，No. 52，2003，p. 969；比如美国判例法中也没有形成统一观点：Phansalkar v. Andersen Weinroth & Co.，No. o Civ. 7872（SAS），2001 WL 1524479，25-26（S.D.N.Y. Nov. 29，2001）；Horphag Research Ltd. v. Henkel Corp.，115 F. Supp. 2d 455，458（S.D.N.Y. 2000）；Sevel Arg.，S.A. v. Gen. Motors Corp.，46 F. Supp. 2d 261，270（S.D.N.Y. 1999）；In re Kaplan Breslaw Ash，LLC，264 BR. 309，323-324（Bankr. S.D.N.Y. 2000）. 至今，美国判例法仍然是令人困惑的，并与目前的发展趋势不相一致，即一种更体现干预主义的路径。作者在与Omri Ben-Shahar教授就该问题进行过讨论中受益匪浅。美国法学家法恩思沃思教授就曾指出，“在合同法中很难找到一个比它更难以预料的领域了”。②E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，pp. 259-260.

三、预约合同责任——比较法分析

无论是《合同法》第42条还是最高院2012年司法解释第2条都没有明确，根据诚实信用原则而导致的赔偿机制应该如何计算。在讨论这个问题之前，不妨先比较一下其他法域在此领域中的相关规则。

（一）英国普通法

英国普通法认为，预约合同本质上是一个有待达成一致的协议，因为某些特定的条款尚未明确（实际上满足所有合同成立要件但却被误认为是预约合同的情况除外）。英国法普遍采取的观点是：在对所有合同主要条款未能达成一致之前，合同是不成立的。③Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 447.

普通法上的这个观点有两方面的考虑。其一，法院不可能执行一个不完整或者说是在特定条款上还没有明确意思表示的合同。其二，由于协议是不完整的，或者说协议的某个特定条款是不确定的，这表明双方当事人尚未达成合意，所以还都无意受到协议的约束（即没有完整的意思表述）。④Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 448.是否有完整的意思表述，或者说是否有各种特定因素明确表明双方均有意受该合同约束，尤为重要。⑤可参见Fitzpatrick Contractors Ltd v. Tyco Fire and Integrated Solutions（UK） Ltd ［2008］ EWHC1301（TCC），119 Con L R 155. Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p.448，［2.156］.当法院发现双方都有意订立一份有约束力的协议，但在某些必要的条款上未达成一致时，法院可以或者通常会根据当事人过去的交易惯例或者其他相关的交易习惯使得当事人的意思表示有效。⑥可参见Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA v. Okta Crude Oil Refinery AD ［2001］ EWCA Civ 406，［2001］ 2 All ER（Comm） 193.例如，当交易价格不明确时，法庭可参照“合理给付价格”原则。这种做法在普通法中已经被沿用了很长一段时间。⑦Acebal v. Levy ［1834］ 10 Bing 376；Hoadley v. M’Laine ［1834］ 10 Bing 482.但前提是法庭已经充分认定了双方有订立一份有约束力的合约的意思表示。

如果合同中遗漏了关键条款（或双方并没有交易习惯填补这个空白的关键条款），法院则无法推定当事人之间是否有意订立一个有约束力的合同。并且，一旦各方明确表示价格还未确定或者仍在协商中，运用合理价格原则就变得不恰当。⑧可参见May and Butcher Ltd v. R ［1934］ 3 KB 17.英国法院在判例中多次表示，如果谈判各方均表示价格有待进一步的谈判，法院不能援引合理价格原则确定价格。这个原则体现于Courtney and Fairbairn Ltd v Tolaini Bros（Hotels）Ltd一案。①［1975］ 1 All ER 716.英国上议院在Walford v Miles案②［1992］ 1 AC 128.中也重申了这个观点。上议院在Walford v Miles案中进一步强调：“诚信协商协议”（negotiate in good faith）不具有合同效力，因为它缺乏强制执行所必需的确定性。

预约合同在英国法中，甚至是在整个英联邦国家中的法律地位是明确的：所谓预约合同，即不完整的或有待达成一致的合同，是不具有执行力的。即使当事人的意思可能被阐明，但基本条款的缺失将使法院在缺乏一个可行的机制下难以填充这些重要的基础性条款。③Sudbrooke Trading Estate v. Eggleton ［1983］ 1 AC 444 at 486.英国法官一般认为，谈判本身就具有一定博弈性。④William Lacey（Hounslow） Ltd. v. Davis，［1957］ 1 W.I.R. 932，934（Q.B.）.因此，只要双方没有最终确定协议，双方均有权自由地从谈判中退出。⑤Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 489.如果一方因期待双方会最终达成有法律约束力的合同而蒙受了损失，该方无法在合同没有订立的情况下要求对方补偿。⑥Regalian Properties plc v. London Docklands Development Corpn ［1995］ 1 All ER 1005.

英国普通法中存在一种“按劳计酬”的救济方式，针对的是缔结正式合同之前产生的相关费用。该种救济方式的前提是接受货物或服务的一方明确要求或者知道但不拒绝（即默许）对方提供此等货物或服务。⑦Chitty on Contracts，UK：Sweet & Maxwell，31st edn.，2012，Vol. 1，［29-076］；See also Killen v. Horseworld Ltd ［2011］ EWHC 1600（QB）.从某种程度上说，这是一个没有约定金额的交易，但采取了一个应支付合理付款的核算应付款的方法。⑧Percy Henry Winfiled，The Law of Quasi-Contracts，London：Sweet & Maxwell，1952，p. 53.英国法院认为，在这种情况下给予的补救措施是因为被告向索赔人发出了要求提供服务的暗示请求，⑨Chitty on Contracts，UK：Sweet & Maxwell，31st edn.，2012，Vol. 1，［29-120］.如果拒绝赔付则会造成不公。

普通法中的衡平法在满足以下条件的时候也会提供适当的救济措施：“若一方通过言辞或行为向对方表达了一个明确的承诺或保证，意在影响双方之间的法律关系，不论采用合同或其他方式，使对方有理由相信该承诺或保证会发生，并在该承诺或保证被撤回前，一方据此履行了相关义务的，那么此时法庭认为允许前一方撤回他的承诺对后一方而言是不公平的，因此做出承诺或保证的一方将不被允许违背他的承诺或保证。”⑩John McGhee，Snell’s Equity，UK：Sweet & Maxwell，32nd edn.，2010，［12-009］.

上述条件是指被告方通过其行为使让对方建立了一个合理的期望，一旦原告据此履行了与之相关的义务，比如为此支付费用等，最终却没有形成合约，普通法法院有可能会判令被告赔偿原告的费用或补偿原告基于“信赖”而蒙受的损失。⑪参见Emery v. UCB Corporate Services Ltd ［2001］ EWCA Civ 675.但是，这并非一个基于“预期利益”的救济方式，而只是一个补偿无辜方“实际支付或产生的费用”的救济方式。

（二）欧洲合同法原则

欧洲大陆的合同法原则与普通法相若，⑫在荷兰等国家，一旦谈判进入到一个深入的阶段就会产生责任，参见Wouter P. J. Wils，“Who Should Bear the Costs of Failed Negotiations? A Functional Inquiry into Pre-contractual Liability”，J. des Economistes et des Etudes Humaines，Vol. 4，1993，p. 93；Paula Giliker，“A Role for Tort in Pre-contractual Negotiations? An Examination of English，French，and Canadian Law”，International and Comparative Law Quarterly，No. 52，2003，p. 969（在法国等国家，相比于普通法系国家，法院会更愿意适用预约合同责任作为公平交易的一般义务）；E. Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Publishers，3rd edn.，1999，p. 204.（预约合同阶段的行为也可能受欧洲侵权法调整）。并不存在类似预约合同的概念。欧洲民法典研究学会和欧洲私法研究学会起草的《共同参考框架草案》（简称《草案》）将“自然人和法人应当有权决定是否签订合同以及与谁签订合同，同时他们也应当有权决定合同的条款”视为一个基本原则。①Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft Common Frame of Reference（DCFR），DCFR Directeurs 61 and 62.这使得欧洲合同法原则的相关认识得以一致和强化。

然而，欧洲合同法的诚实信用原则规定当事人在缔结正式合约前，应履行某些义务，包括在合同缔结前的提请注意义务和信息披露义务。同时，与普通法相似，欧盟法律也保护合理的信赖与期待。例如，当一方错误地发出了一个明示要约，假如收到要约的一方有理由相信要约方将会按照要约明示的情况履行义务，则收到要约一方的信赖利益将会得到保护。②DCFR，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，p. 57.

（三）美国法的立场

在美国，绝大多数法学家认为法院不会强制执行有待进一步谈判的协议。③Honolulu Waterfront Ltd. v. Aloha Tower Dev. 692 F. Supp. 1230（D. Haw. 1988）.作为为了达成一项协议而订立的初步协议因为欠缺当事人的权利义务分配而不被视为有法律约束力的合同。④王军编著：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第96页。但部分法院在个别案例中已经表现出执行有待继续谈判协议的意愿。Itek Corp. v Chicago Aerial Industries一案⑤248 A.2d 625，629（Del. 1968）.被认为是该领域的开创性案例。然而该案中有一条重要条款，“应做出一切合理的努力以达成一致意见，并尽快准备一份合同……”。因此，如果由于预约合同订立一方没有“做出一切合理努力以达成一致意见”并导致合同没有订立，那么被法院强制执行的当事人也不应该感到诧异，原因是法院强制双方履行的是合约明文规定的义务。

此外，与前文论述过的英国普通法中的“按劳取酬”原则相类似，美国法也允许例外存在，例如Hill v Waxberg案的判案理由就是基于被告已经通过暗示要求原告提供服务。⑥237 F.2d 936，938-939（9th Cir 1956）.

四、预约合同救济原则——困惑的源头？

前文对预约合同的讨论集中在两点：其一，《合同法》第42条与最高院2012年司法解释第2条在法律实践中如何互相作用从而规范预约合同？其二，法律赔偿或补偿基础是信赖利益损失还是预期利益损失？在分析了预约合同责任的法律基础及适用范围的前提下，笔者接着将从合同成立的三个基础，即契约自由、条款确定及意思充分的角度继续分析预约合同。

（一）契约自由

契约自由指的是双方都可以自由决定是否订立合同、与谁订立合同、合同中要包含什么具体条款，同时双方也可以自由决定是否要开始谈判、继续谈判以及如何谈判。这一原则虽然看起来外延清晰，但在与预约合同相关的不同商业模式中的适用仍需要进一步分析。

就理论层面而言，双方仅参与了几次谈判，但尚未达成任何协议，如果以此为由强制双方完成合同的订立，会违背契约自由原则。若不存在虚假陈述或欺诈，法院就不应介入或是对谈判过程中诱发信赖投资的行为施加责任。此外，还有一个需要考虑但常被忽略的问题，即双方应当拥有选择自由，即无需担心承担预约合同责任而束缚谈判的自由。美国法院传统上赋予了合同双方的“谈判自由”。⑦E. Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Publishers，3rd edn.，1999，p. 194.

就真正意义的预约合同而言，比如合作意向书，如果一方仅以签署了预约合同为由要求实际或者强制履行合同，上述关于契约自由的论点确实站得住脚。而在认购协议这类预约合同中，双方先前已经进行了一系列的交易，而且交易的形式足够明确，不能仅凭“正式合同没有最后缔结”这一事实而断定不存在生效的合同。原因是从双方的交易历史中可以看出“合意”，而该“合意”并不需要在正式契约中体现。实际上，“合意”于正式契约缔结之前就有，此类合同责任并不违反契约自由精神。

许多“预约合同”名为预约合同，实则合同本身的权利和条款都具有约束力，诸如违约赔偿金条款和保密条款等。这些条款在双方当事人签订预约合同时就已经被视为达成了合意，因此，寻求的赔偿是违约金、信赖成本或没收定金，亦不应该有侵犯契约自由的问题。

（二）条款确定性

双方须作出充足的意思表示才能成立具备法律执行力的合同。①美国《第二次合同法重述》第17、18条。否则，法院不应支持当事人主张在此过程中的信赖投入。②美国《第二次合同法重述》第33条。《合同法》第14条关于要约的规定，亦体现了类似的要求。在普通法中，由于初步合意缺乏明确性和完整性，法院通常不会强制执行。因为法院不会代替双方撰写合同、为受害方提供救济措施，且会采取不存在任何有约束力的合同的态度。

争点继而在于，核心条款尚处于初步阶段、缺乏确定性，故对预约合同不应采取强制履行的救济措施。笔者就此的观点是：首先，预约合同以不同的形式存在，实践中许多预约合同的生效不要求足够详细，也不需要设定重要条款的产生机制。一个简单的采购订单合同（最高院2012年司法解释中采用的一个例子），无需太多细节即可被执行，并且一旦这类合同包含如双方应在未来某个时间点缔结正式合同的条款。即使缺少正式合同，只要合同双方存在、价格和标的物明确，就不能被认为缺乏确定性。

此外，《合同法》第61条允许合同双方订立合同后签订补充协议。鉴于对合同完整性的考虑，即使没有对此类条款作后续的补充协议，法院仍能解决这一问题，只要存在可行的解决机制，比如依据双方的交易实践和习惯。至于存在于大型并购交易中的类似合作意向书的预约合同，则经常包含“在各类其他条款达成一致的条件下，双方有意缔结正式合同”等条款，是不应该被执行的。法院无法介入的主要原因在于条款缺乏确定性或者说缺乏基本条款。

（三）意思充分

当事人愿意受合约约束的意思是有约束力的合同所必备的要件，而从双方的谈判中推断出愿受合约约束的意图是一项艰巨的任务。③E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，pp. 255-263；Gerald B. Buechler，Jr.，“The Recognition of Preliminary Agreements in Negotiated Corporate Acquisitions：An Empirical Analysis of the Disagreement Process”，Vol. 22，Creighton L Rev，1989，p. 573，p. 574.《合同法》第32条规定，双方采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。从表面上看，第32条似乎意在说明如果预约合同中约定正式合同在将来某个时间缔结，那么合同只有在正式合同得到签署时才会有效。此处有几个令人疑惑的问题值得讨论：首先，第32条并没有尝试否定预约合同的有效性或是预约合同中约束性条款的效力，如保密条款在不论正式合同最后有无缔结时都是有效的。实际上最高院2012年司法解释已经澄清了这一点。其次，第32条并不涉及救济措施，只适用于签署了预约合同但没有缔结正式合同的情形。再者，第32条并未完全阻止采用实际履行作为救济措施，而只是提出了一个既定的可反驳的假设：如果合同双方在签署预约合同时就明显显示出有必要正式缔结合同，可以推定最终缔约前不能要求任意一方履行义务。这种推定是合理的，因为预约合同双方可能有意在正式合同中再作进一步的约定，而不是在正式合同之前受任何预约合同的约束。

据称，第32条的立法目的是为了在大型、复杂、高额的交易中保护交易安全，并确保这些合同最终能以正式合同的形式缔结，而不是意向书或往来书信等预约合同的形式。①肖峋：《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社1999年版，第141页。第32条的此等立场也是一个可反驳的预设。合约双方完全有可能有意只将正式合同作为一个记录他们已经达成的共识的文件，而这种情况下其实不能以正式缔约前双方缺乏合意为由，否认有约束力的预约合同的存在。②胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第84页。

（四）救济的计算基础

一些学者认为第42条下的损害赔偿仅限于信赖利益损失，即遵循诚实信用原则产生对违约方的信赖。因此，他们的观点是，这种损害赔偿通常应该包含为准备和协商合同所产生的支出和费用，即信赖利益。③奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012版，第161、164页。但奇怪的是，他们同时又认为，受到弥补的信赖利益可能超出若合同继续履行则受害方可能遭受的损失，因此，“赔偿全部损失（包括期待利益损失）”可以在实际损失异常高的个案中适用，因为严格的限制可能导致此类案件中的不公正。④李国光：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版，第184页。然而，两种损失计算的基础没有任何相关性，比较并无意义。实际上，许多事实都能支持如下观点：信赖利益（通常指准备合同谈判所支出的成本）总是不会超过预期损失。因为，如果相反情况成立的话，从一开始订立合同就会变得毫无经济价值。

为避免陷入这一逻辑的泥沼，“合理信赖”的观点进入了人们的视野。⑤王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第601、602页。必须承认的是，这一思路是值得商榷的。在任何情形下都只能有一个明确的选择，要么赔偿期待利益，要么是赔偿信赖损失。前者根据的是间接规则和因果关系，而后者将受制于合理信赖。采取哪一种救济才算恰当，将取决于有争议的某一特定预约合同是真正预约合同（比如欠缺关键条款），还是非真正预约合同（比如明确愿意接受合同的约束，并具备核心条款）。

五、中国合同法构建的预约合同体系

关于契约自由，反对的声音只有在以下两个条件被满足时才站得住脚：（1）合同并未表现出双方的合意；（2）合同得以实际履行或者可以基于期待利益要求损失填补。诉讼当事人申请合同实际履行的诉求如果仅是基于双方当事人的意思表示，而没有更多依据支持的话，很难在法庭上获得法官的支持。这里需要强调的是，此类争议的关键在于系争案件中的预约合同（无论以何命名）是否在签署时清楚地表达了当事方的要求。此外，还需要注意的是在中国合同法中有效的合同既可以是书面形式，也可以是口头形式。总而言之，如果一个合同具有要约和承诺，并且双方当事人具有真实的意思表示，那么该合同就是有效的。

关于合同条款的确定性问题，必须与不同预约合同所处的环境相适应。在这一点上许多因素会产生影响，比如某些欠缺的条款是否是必备的，法庭是否具有解决问题的机制等等。此外，虽然一份正式的合同往往是书面形式的，但也可能出现其他形式，比如说信件交换的形式。⑥《合同法》第11条。因此，决定性因素并不是预约合同的名称，而是其内容或实质。

关于合同的意思表示是否充分这一点，该合同在事实上被称为是预约合同仅是考虑因素之一，案件的所有方面都需要全局考虑。如果双方当事人仅将正式合同作为他们之间交易的一个记录，那么一方当事人要求对方实际履行或者赔偿预期损失是不存在争议的。

更为复杂的难题是关于损害赔偿的计算标准。一方面，损害赔偿必须仅限于信赖支出；另一方面，在某些情况下否认即将签订的合同中的全部利益是显失公平的，特别是当正式合同仅仅是预约合同中双方已达成协议的部分记录时。此时，我们反而必须审视这两条补偿规则并且找到它们所适用的不同情况，从而使它们能够相互区分。预期利益损失是基于传统合同法上的救济，而信赖利益的损失则是基于没有合同的情况。因此，决定是否适用其中一种赔偿方式的关键在于判断预约合同是否要求缔约双方履行即将签订的合同项下的义务。

（一）三个关键因素

上文分析的初步结论是，一个特定文本是否能冠以“预约合同”之名尽管是一个考量因素，但不应该是关注的焦点。相反，该文本与其他证据一起是否能确定（1）存在真实合意（为此提及“契约自由”），（2）双方明确设置了约束双方的义务，不论是在合同、文字中还或是其他先前的交易中（所谓“条款的确定性”），以及（3）双方表达了愿意受约束的意思（所谓“意思表示充分”）。

一旦这些要素得以明确，那么满足了上述要求的名为“预约合同”的文本即可以成为一份在相关问题上具备约束力的合同。某些条款，比如争议解决条款、保密条款，甚至（基于预期损失的）实际履行等条款将具备法律效力。但仍有一个基本问题拷问着我们：将文本命名为预约合同是否真的有用？从名称上看，“预约合同”稍微有些令人疑惑，人们会怀疑它到底是不是一个真正的合同。一些所谓的预约合同其实不是真正意义上的预约合同，它实际上是已经具备了约束力的合同，却被冠以预约合同，用以表示它是在正式合同最终缔结之前签订的文件。这类所谓的预约合同其实就是合同。

（二）预约合同的重新归类

最高院2012年司法解释对于澄清预约合同下的责任承担方式没有突破性或建设性的帮助，因为该司法解释仅仅承认：当预约合同约定了将来订立正式合同却未缔结，违约方将承担责任；但并没有说明那些并未约定将来订立正式合同的预约合同是否能够使得守约方向违约方追究责任，也没有在含糊的一句“解除预约合同和或赔偿损失”里说明能主张什么责任。

该司法解释举出了在实践中可主张责任的预约合同的例子，这或许是司法解释做出的最大贡献。①如此评价对最高院来说似乎有失公允。应当指出的是，最高院2012年司法解释第2条虽然没有达到我们所期待的目的，但它减轻了无过错方的举证责任，即允许在没有书面正式合同的情况下可以采纳间接证据。在笔者看来，减轻举证责任的这一目标已经实现。这个列表非常详细，可以为我们展开分析提供一个良好的起点。认购书、采购书和预订书都是买方表露购买意向、卖方表露销售意向的协议，这类协议可能会也可能不会具备表达将来会订立正式合同的条款。生活中极为常见的情况是，无需签署任何正式合同，商品就已经交付，交易已经完成。我们能认为这些合同或交易不具有法律效力吗？意向书和备忘录（即最高院2012年司法解释中举出的另外两个例子）中通常包含了多种条款，也不能只因为没有最终正式缔结合同就否认适用条款、保密条款或争议解决等条款的约束力。②有合同法学者不赞同意向书（或备忘录）是预约的定性，认为意向书仅仅是当事人打算订约的意向性陈述或说明，声明人不受声明的约束。王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第40页。也有学者认为，意向书既不是本约也不是预约，因为它不具备法律约束力。崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第39页。交易实践中，当事人可以自由选择决定意向书的性质，可以是没有法律约束力的，也可以是有法律约束力的。即使是没有法律约束力的意向书中，当事人一般会约定争议解决条款和准据法条款的法律约束力。在兼并交易中，双方当事人还会约定“闭锁”、保密、不竞争条款的法律约束力。普通法系国家（或地区）的法院会根据双方当事人在意向书中的明文约定裁定合同是否成立。双方如果没有承担法律责任的意思并且明文写清，就能避免法院裁定合同成立。何美欢：《香港合同法（上册）》，北京大学出版社1995年版，第136页。此外，备忘录可以构成有效力的证明文件，从而拘束双方当事人。杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第186页。

但是，如果说只因为一份意向书的签署，双方就必须根据一个拟议的《股份转让协议》转让股份，这同样是令人难以接受的。因此，以《股份转让协议》为例，转让股份是合同下的所谓“核心义务”，但这种核心义务常被许多非核心义务所包围（如锁定期条款），这些义务不论核心义务是否履行均具有约束力。同样，在认购书或订购书中，买卖行为是其核心义务。不论核心义务是否履行，认购书就最终解释权条款而言是具有约束力的。这种条款即是笔者所称的“非核心条款”。

重新归类后，所有预约合同都是有效合同，但包含了不同的义务，有些包含了核心义务，有些则否。问题可归结为，如何确定一个没有明确条款表达的预约合同是否包含核心义务？这个问题需要考虑各方面的信息、条件和场景，包括市场实践、当地情况、先前交易、交易历史、书信往来、意图表达，以及交易主体自身的经验，等等。总的来说，是否成立包含核心义务的预约合同取决于前述的三个指导原则，即合意、确定性以及足够的意思表示。一旦问题被归结为：一份预约合同是否有核心义务，那么应当采用何种救济措施就变得不再棘手。若是前者，那么适用“预期损失”就不再有逻辑障碍。但若是没有核心义务的预约合同，那么除非预约合同中约定了诸如违约赔偿金等事项，否则救济原则上应当基于信赖利益，比如，谈判所需成本和开支。明确这个问题能使我们免于陷入逻辑泥沼，而学者们此前的困惑正是源于他们没有认识到预约合同的适当分类。下面我们将总结一个可以让法院介入所有预约合同的法律框架。

（三）“诚实信用”框架

在这个框架内，第一步先要判断是否应主张预约合同下的责任，判断依据在于有故意违反《合同法》第42条下诚实信用原则的行为。在此可以参考几个被认为是违反了诚实信用原则的例子。若某一行为不论基于何种原因被认为违反了诚实信用原则，因而受到第42条的规制，接下去的问题便是我们面临的是何种预约合同，更确切地说，是有还是没有核心义务（需要满足合意、确定性、足够意图的要件）的预约合同。最后，如果可以确定一份预约合同具有核心义务，那么应当采取传统的合同救济措施，主要是实际履行或预期损失，并理所当然受制于因果关系原则和间接原则；但若是一份不具备核心义务的预约合同，那么从逻辑上来说只有实际支出的费用可以得到赔偿，并且该金额会有一个合理的上限，如基于信赖利益。

综上，这个“三维”架构如下：（1）是否应主张预约合同责任首先参照第42条规定的诚实信用原则；（2）如果是，则参照三个指导原则考虑该预约合同有无核心义务；及（3）基于上述第二点结论，采用合适的救济措施，赔偿信赖利益损失或预期利益损失。

第一步：第一步是最重要的，因为它是判断可主张何种责任以及可获得何种救济的法定基础。若第一步得到了否定性的答案，那就意味着不能主张任何责任，除非在第42条的诚实信用原则外还能找到其他法定依据。

第二步：一旦预约阶段的行为被认为有违诚实信用原则的要求，当事人即可提出赔偿诉求。在此阶段，法院的任务首先是划清带有核心义务的预约合同与纯粹作为额外约定的预约合同之间的界限。后者并不会引发预期损失责任。该阶段需要观察的是以下几点：合意、条款的确定性（在缺少一个有效运行机制的前提下）以及清晰的意图。最高院2012年司法解释第2条对这一点很有帮助，因为该条包含了一些无名合同文件，这些合同文件中的允诺也能引发预约合同责任。中国法官深谙“实质重于形式”的原则，而这对分析预约合同也有帮助。

第三步：如果在第二步中确认了该预约合同符合三个指导因素且包含核心义务，那么主张预期损失（即期待利益）则是适当的。在其他情形下，比如不包含核心义务的预约合同，只有合同缔结过程中发生的实际费用支出才可以主张赔偿。没有必要去混淆两种相互独立的计算基础，在特定的案件下都只能选择其一。值得指出的是，对预约阶段行为（包括订立预约合同）的传统救济总是基于信赖利益。强调这点的原因在于，预约合同尽管名曰合同，但并不是一个包含完整履行要件的合同。由于同样的原因，法院必须对施加和执行预约合同责任持以谨慎的态度，采取限制性的方式，以避免干预合同双方的谈判进程。

在商业环境中，法院从不参与谈判进程，所以也不适合介入解决这一阶段产生的问题。法院应当充分认识到如果他们非常急于施加预约合同责任则会为商业社会带来寒蝉效应。施加预约合同责任的另一副作用是促使身处压力之下的双方加速谈判进程以尽快订立合同。笔者认为，过分强调预约合同责任在保护谈判进程中的守约方时有违背契约自由精神。

（四）“诚实信用”框架的例外

上述的“诚实信用”框架是一项任意性的规则——双方可以在预约合同文件中明确排除此项规则，即在这个名曰“预约合同”文件中所做的任何陈述都不会附带任何责任，除非这些陈述被书面正式合同包含。商业谈判中有的时候双方会对预约阶段的信赖费用提前作出安排，以规定合同未缔结而随之产生的费用问题。如果作出了此类安排，那么双方都应受到相关预约合同的约束，当然，谈判方也有权选择豁免双方的费用。

此外，如果严格按照上述“诚实信用”的框架”分析预约合同，是否意味着所有表面上不含核心义务的预约合同都不会判予预期损失救济？答案是否定的。在普通法中，衡平法以众所周知的“禁止反言”原则给予合约受害方预期损失救济，但前提是（1）合同尚未订立，（2）但一方已经开始履行合同，（3）另外一方知晓对方的行为但没有加以阻止。在中国，《合同法》第36条和37条起到了衡平法中“禁止反言”的作用。《合同法》第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果要依据第36条和37条寻求救济，需要满足的条件与普通法“禁止反言”基本上是相似的。

（五）“诚实信用”框架的优点

将不同种类的预约合同从错误的分类中分解出来、再进行有序分类，这样重新分类最大的好处是能使我们获得一种更为理性、连贯和合乎逻辑的、适合所有预约合同的分析框架。目前关于预约合同的立法缺少关于何时、何种、如何实施对预约合同订立后的救济的细节规定。这样的分析框架对于司法实践的好处在于它对现有的法条规整梳理，尊重法条字面意思，不对法条本身进行添加删减，而对于进一步的理论研究则没有负面影响。

六、三层次递进式分析框架在商业实践中的应用

（一）实践中的难点

上述法律框架是一个三层次的递进式分析框架。其中的第二步，即参照三个关键因素判断系争预约合同是否包含核心义务，可能是最困难的一步，需要由裁决者进行本能的判断。这是因为在现代商业世界中，涉及众多交易方且持续很长时间的复杂交易非常常见，这使裁决者极难判断在该案中是否三个关键因素都已具备，特别是是否具备足够的愿意受约束的意图。

（二）普通法案例

PetromecInc v. PetroleoBrasileiro SA Petrobras（No.3）①［2005］ EWCA Civ 891，［2006］ 1 Lloyd’s Rep. 121.是2005年发生在英国的一个案件。在该案中，一个合同条款要求双方在诚实信用原则下进行谈判，补充了一系列与买卖、石油冶炼平台升级和租赁相关的复杂合同安排，并对升级该油田平台所需成本问题做了诚信协商的安排。当生产平台发生了火灾之后，大家需要着手处理火灾中遭受的损失费用承担等问题，双方于诚信协商条款的适用性和强制性在这里产生了分歧。法庭在判决书中首先认定了由于“结构问题”（即缺少一个或者几个客观的、法庭可以援用的关键条款或者固定的交易习惯）导致诚信协商义务无法被执行。②［2005］ EWCA Civ 891 at ［45］，［112］-［113］ and ［124］.但朗莫尔（Longmore）法官仍然考虑了该条款是否本来可以具有强制性，并表达了如下观点：“对于当事方通过宣告合同义务整体无法履行而采取补救的这一主张，法庭不应该以缺少客观的执行指标这一问题为由而不予支持。”①［2005］ EWCA Civ 891 at ［117］.朗莫尔法官认为认定该协议不可强制执行不具有说服力，因为这将会损害有合理信赖利益的善意一方。②［2005］ EWCA Civ 891 at ［121］ echoing Steyn（1997） 113 L.Q.R. 433.

另一个美国案例Channel Home Centers v. Grossmann③795 F.2d 291，300（3d Cir. 1986）.也可以用来解释法院在决定一个预约合同是否具有核心义务时面临的复杂性。在这个案例中，双方当事人对一个关于购物中心的租赁合同产生争议。出租人在经过数月的协商之后，签署了一份意向书，其中包含了大多数重要的租赁条款。而且，出租人还在意向书中同意：“从租赁市场中收回该商铺，并只为达成租赁交易而展开协商。”当出租人最终中断协商并将该商铺租给原承租人的竞争对手时，原承租人便向法院申请禁令。而预审法庭以意向书不能强制执行为由，拒绝了该禁令申请。美国上诉法院第三巡回法庭推翻了初审法官的决定，并裁判如下：“该协议充分详尽，因此是一个具有执行力的合同。”对于本案中的意向书是否具有核心义务，我们难以判断。但这个案件已经使初审法庭和上诉法院的观点相左。

在发达国家，判断商业谈判是否达到预约阶段，如通过类似于预约合同等文件显示出来，对不同地区的法院都是一个艰巨的任务，有时甚至在同一案件中不同法官的观点也有冲突。在本文的下一部分，笔者将倡导一种施加预约合同责任的新理论基础或范式。

七、新的理论径路——“部分执行”规则

（一）合同谈判的真实场景

在中国合同法中，有两种预约责任：一是当事人在预约成立之后负有履行预约所规定的订立本约的责任；④崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第32页。二是预约合同阶段的不端行为会引发预约合同责任。第一种责任不涉及当事人之间的实体权利义务。⑤郭明瑞主编：《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第8页。然而，中国合同法没有解决预约合同的执行力问题，上述“预约合同”以及最高院2012年司法解释第2条所涉的概念，实质上是将预约合同定义为一个部分合意。在这一阶段之前，合同当事方可能已经经历了一个持续渐进的漫长谈判过程。

让我们想象一下合同当事方将会如何进行磋商并最终达成协议。整个谈判过程是为了达成共识、解决分歧。在这两个阶段之间的某个时间点，合同当事方的立场会有交集，然后各自的预期会浮现。只有当双方达成合意时，也就是双方对所有实质条款都表示赞同时，合同责任才会出现，我们通常称这样的情况达到了“可量化的程度”（quantitative level）。对此一个鲜明的例子是，合同当事方有意识地同意合同预留一些条款留待以后补充。合同当事方这样做的目的是为了回避某些困难的事项，以便能够先集中精力关注其他的重要事项。成功解决其他的重要事项，可能会对那些之前因难以解决而被搁置的事项的解决有所帮助。这一情况下，“留白”就是一种当事方在起草和谈判中有意为之的策略。⑥Robert E. Scott，“The Theory of Self-Enforcing Indefinite Agreements”，Columbia Law Review，Vol. 103，2003，p. 1641.合同当事方非常清楚他们协议的不确定性，也很清楚地暗示了他们的意图：他们计划谈判将会继续，以期能够达成一个完整的协议。这样，为了防止一方当事人将来不订立主合同，双方通过订立预约合同使彼此预先受到订立主合同义务的约束。⑦王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年5月版，第464页。因此，预约合同的合意仅仅代表了合同成立之前进行谈判的一个阶段。实质上，这只是用来展示双方希望将某些条款留待以后解决的过渡性（或中间性）谈判阶段。合同当事方做出承诺将会受到已达成一致的条款的约束，但是前提条件是那些剩余的条款最终能够以一种双方都满意的方式达成，或者是根据某些未来发展的情况，比如市场利润率的变化，而达成一致。

这个过渡性谈判阶段在某些情况下可能会被延长，这一时期当事方可能会发现在短时间内就这些问题达成一致是很困难的，也可能双方最终发现克服这个困难的可能性不大。在过渡性谈判阶段中出现的不一致有其内在的暂时性，这会在渐进的、步步达成的合意中得以放大。从经济学的角度来看，过渡性阶段在谈判实践中是有其理性基础的。法律将不得不面对两个挑战：（1）决定什么时候起基本的合同应当在某种程度上具有强制力了；（2）当合同履行时，决定针对违约的合适救济方式。

（二）“量化”责任的传统方式——“全有或全无”的路径

1.“全有或全无”的路径

当合同当事方对于一些重要而困难的事项不能够达成一致时，他们通常会撇开这些条款以避免过早地陷入僵局或者谈判破裂。因为这类情况缺少传统合同法要求的确定性和意图的充分性，现行的合同法将上述合同视为没有执行力的合同。传统的用来量化预约合同责任的方式是所谓的“全有或全无”的路径（the “all or nothing” approach）。这是因为，回到上述讨论的“诚实信用”框架，三个关键性因素决定了预约合同要么包含核心义务，要么没有核心义务，如果合同缺少核心义务，那么终止谈判并无对诚实信用原则之违反，将不会带来任何责任。因此，缺少对必要条款的肯定意味着根本不存在合同或者仅存在缺少核心义务的预约合同。

2.对“全有或全无”路径的批判

预约合同达成的合意在相互同意原则下为司法裁决认定合同的成立时间带来了困难。在缔约过程中，有一种可能即双方在一些争议事项上均无法认同对方。同时，双方又不希望因此中断谈判并倾向于维持谈判。明智的选择是对这一问题不予明确地回应。“全有或全无”的路径在这里变得毫无建设性，因为它可能违背了双方刻意将该问题留待后一阶段处理的选择。这一“全有或全无”的路径将产生一种阻碍双方搁置未决事项的效果：一方面，双方已达成了一些共识，并可能作出一些承诺，因此，让双方放弃谈判的制度或机制是缺乏效率的；另一方面，双方在缔约过程中表示要达成进一步的协议，并且现阶段的合意并非完整“合同”。所以，无责任规则又会剥夺双方寻求谈判或拒绝订立多余或非意愿条款的权利。

技术上来讲，相互同意原则所体现的协商一致原则可能太过狭隘，以至于不能反映双方在谈判过程中已经显示出来的不同层次的“谅解”和承诺。结果，相互同意原则对双方达成最佳依赖（optimal reliance）过于苛刻。在有些案例中，合意是“薄弱”的（或非实质的），即双方仅在极少的条款上达成了一致，但并未触及到许多极为关键的条款，此时一份书面文件可能不足以证明存在相互同意了。

在“全有或全无”路径下，上述例子中可能不存在任何合同责任，因为责任的大小并不与合意的程度挂钩。①换言之，合同责任存在于依赖协商一致原则为其基础构建起来的体系。但是，此处适用相互同意原则的难点就在于划清可执行的初步合同和不具有执行力的预约合同之间的界线。从实践上看，很难准确地划清预约阶段和本约阶段的界线。更进一步说，即便一些基础性的问题还处于未决状态，只要双方立场足够接近，从已认可的事项是足以推定一个完整协议的，并且双方的意愿充分到足够约束双方自身，那么合意的门槛（即双方立场足够接近或是基于一个定量的考量（a quantitative test）就有可能被越过。

尽管协商一致原则已经深深扎根于现代合同法中，但哲学、历史学、社会学等其他学科可能并不完全依循这种思维路径。在伦理学中，义务并不必然与协商一致相联系。协商一致的概念不会使道义正当化的范围比起合理或公正的概念而言更宽广。①See generally Amartya Sen，The Idea of Justice，London：Penguin Books，2009；Michael J. Sandel，Justice：What’s The Right Thing to Do? London：Penguin Books，2009.于是，功利主义更注重于拒绝的合理性，而非接受的合理性。②T.M. Scanlon，“Contractualism and Utilitarianism”，in Amartya Sen and Bernard Williams（eds），Utilitarianism and Beyond，Cambridge：Cambridge University Press，1982，p. 103，pp. 110-112.在社会学中，常见的现象是谈判中的法外规范非正式地制裁了那些面对对方让步仍旧坚持己见、不愿退让的那一方。③Fred Charles Ikie，How Nations Negotiate，New York：Frederick A. Praeger，1967，pp. 22-23. 也可参见［美］西蒙·罗伯茨：《秩序和争议——法律人类学概论》，沈伟等译，上海交通大学出版社2012年版。

理论上来说，相互同意路径已备受批评。美国合同法权威朗·富勒（Lon Fuller）教授在很久以前就反对合同法中的“全有或全无”路径，并且追求一种更为平衡的、接纳更多效力层次的法律路径。④Lon Fuller and William R. Perdue，Jr.，“The Reliance Interest in Contract Damages”（Pt. 2），Vol. 46，Yale LJ，1937，p. 420.合同责任起源于单方允诺而非双方合意，这就是普通法的一段法制史，晚近以来合同责任才与协商一致的概念相整合。在十九世纪以前，合同责任因违约而执行，是一种单方创立的违约过错责任。⑤Philip A. Hamburger，“The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract”，L & Hist. Rev.，Vol. 7，1989，p. 241.

（三）“全有或全无”规则的反思和“部分执行”路径的可能性

尽管合同双方可能不认为存在一个完整可执行的协议，因为阶段化的过程存在一些可能激励双方进一步谈判的价值，不受约束能够自由退出谈判的权利与谈判本身的复杂性相冲突，因此，对一个已经经历了漫长谈判、已臻某一阶段的合同而言，从谈判中完全不受限制的退出自由百害而无一利。如《合同法》第42条所体现的诚实信用原则，如果不是基于遵守诚信的义务这一理由，那么退出谈判就不够正当，诚信的法律理念可能对双方不合理地退出谈判有威慑作用。然而，第42条无法鼓励双方作进一步的谈判，因为违反诚实信用原则并不会必然导致对本可以缔结的合同的救济。

从本质上说，预约阶段的协议是一种阶段化策略的表现，阶段化的策略需要一种务实的（若非创新的）路径以公平地处理合同责任。对阶段化策略谈判的背离行为施以责任可以提高合同达成和交易进行的成功可能性。因此，笔者认为这将有助于重新思考现有的“全有或全无”路径，尤其是要找到一种新的可以认可谈判进入不同程度或阶段的方式，承认双方在谈判中已经付出的努力和成本，并鼓励缔结有约束力的合同，这对整个社会经济都是有益的。

我们可以设计一种新的路径，使部分协议的达成即可触发部分履行。当一笔交易完成了一半时，即部分条款已经确定而另一部分还未明确，不应将规则限制为只有两种可能：要么有完整执行力，要么根本没有。相反，双方应当考虑的是协议中已经确定的那部分。可执行的范围应当取决于确定条款的范围。以富勒“可执行力的移动区间”（slide scale of enforceability）理论为基础的新路径要求一方的意愿可以逐步渐进地导致责任。新的路径应当注重于一方愿意受到约束的意思表示，而不是双方意愿的达成（这样的情况遵循了传统的合意原则）。如果在一些重要条款上，一方与对方达成合意并有意愿签订合同，那么另一方就获得了以此约束对方的选择权，这一权利受损则将导致预约合同责任。这一优化方案的灵活性要比传统的方法更胜一筹，保证了它可以有效地涵盖缔约过程的各个阶段。例如，当双方即将签署正式合同时，在达到订立所谓预约合同的阶段时，合同当事方将不再会愿意退出，因为一方或双方都可能承担合同责任。

从技术上讲，确定责任的关键因素在于各方独立的意思表示，而非合意是否够“厚实”（不同于实质性）。换句话说，法院不需要寻找双方间的合意所包含的合同条款数量，⑥UCC§2-204 official cmt. （2003）（“双方留白的条款越多，他们就越不可能有意向订立有约束力的协议……”）《美国统一商法典》2-204（3）段规定：“尽管买卖合同中的一条或多条条款被留白，只要双方有意订立合同，合同就不会丧失确定性，并且采取此种救济措施具有合理确定的基础。”因为新路径提供了一种在缺少确定的核心书面条款时使双方受到责任约束的基础。如此一来，法院应通过参照条款的履行对哪一方最有利，来对谈判中缺失的条款做出相应指示。

法院可能采取“双方妥协”的方式（cure by concession）以克服合同的不确定性。换句话说，追求执行合同的一方必须在缺少的条款上做出让步，即接受对另一方最有利的条款。①Lon Fuller & Melvin Aron Eisenberg，Basic Contract Law，St. Paul，MN：West Group，6th edn.，1996，p. 219，§3.29. 至少一部分预约合同是有争议的相关的合同，而非无关的合同（或典型的合同）。对确定性的要求明确提出了严重的理论问题，即相关的合同（或预约合同）是否应被纳入经典或传统的合同分析的模式之中。William Whitford，“Ian MacNeil’s Contribution to Contracts Scholarship”，Wis L Rev.，Vol. 3，1985，pp. 546-558；Steward Macaulay，“Relational Contracts Floating on a Sea of Custom? Thoughts about the Ideas of Ian MacNeil and Lisa Bernstein”，Northwestern University Law Review，Vol. 94，No. 3，1999/2000，pp. 775-804. Also see Melvin A. Eisenberg，“Why There Is No Law of Relational Contracts”，Northwestern University Law Review，1999/2000，pp. 805-821.在Sun Printing & Publishing Ass’n v. Remington Paper & Power Co一案中，德高望重的卡多佐法官（Judge Cardozo）表明了这种路径的可能性。“如果只有价格条款留待调整，那么作为期权一方，买方将被根据后续条款来评价。这将意味着‘买方’……将享有在设定的最高价格下请求交付的优先权。”②139 N.E. 470（N.Y. 1923）.

尽管其他条款仍旧在谈判过程中，新的部分执行规则仍给予了谈判一方基于另一方的意思表示执行先合同义务的权利，同时，预约阶段能体现的充分意思表示也将具有约束力并且可以被强制执行。这一新的路径似乎有些严苛，但它仍然是传统的方法，因为法院的任务恰恰是不要逾越法院的本分工作——担任弥补鸿沟的角色——尽管基础不尽相同。③Jules L. Coleman et al.，“A Bargaining Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law”，Harv J. L. & Pub Policy，Vol. 12，1989，p.639，pp. 707-709；《美国统一商法典》也有旨在填补合同漏洞的若干规定，如§2-305 -§2-310。

（四）“部分执行”规则的法经济学分析

从法经济学的角度来看，限制双方在达到完整协议前退出谈判的能力是具有一定价值的。部分执行规则提供给双方更大的保障性，因为它阻止了投机性的或是单方面的退出行为。没有责任规制的话，缔约过程就只会有两个阶段：无责任的预约阶段和有完整责任的合同。这不正当地激励了从受依赖的合意中投机性的退出。双方可能需要细化每个谈判阶段的法律后果，这也会带来额外的交易成本。该规则极大地便利了缔约过程，因为它为双方提供了更高的精确度。双方现在更愿意就一些简单的条款进行谈判，在一些琐碎和渐进的过程中积累点点滴滴的承诺。商业主体更可能维持谈判，并在规避了对方单方面放弃合作的风险下，投身于与合作对方的谈判中去。结果是，双方达成最终协议的可能性大增。

“部分执行”规则也可能激励双方更加认真地谈判，因为单方的退出风险降低了。进一步而言，在一个更容易合作的氛围中，双方可以避免作出一些误导性的姿态。双方就更容易在最终合同缔结前的不同时间段内零散地做出些许妥协。如果对这些承诺不附加义务，承诺逐步进展的益处将会丧失。在预约阶段施加合同责任的价值提升作用还与双方对投资彼此关系的动力有关。④Avery W. Katz，“When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations”，Yale L J，Vol. 105，1996，p. 1249；Richard Craswell，“Offer，Acceptance，and Efficient Reliance”，Stan. L. Rev.，Vol. 48，1996，p. 481.适用相互同意规则和采用量化测试的难处会破坏双方在促成交易时彼此的信任，而该规则能促进对合同中的关系作出高效的先合同阶段的投入。若没有责任，双方可能对在关系中有所投入心存忧虑，因为这一投资可能会因为另一方轻易退出甚或侵占对方利益的行为而浪费。这解释了为什么我们常发现商业主体最初就做出一些预约安排，包括费用承担或共同承担复杂且高成本的交易谈判失败时的损失。

合同法需要鼓励交易的完成，同时也需要防止出现僵局。换句话说，如果任意一方不得占有全部利益或要求另一方以承担全部交易成本为代价而享有小部分的利益，那么法律才是最优化的。①Avery W. Katz，“When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations”，Yale L J，Vol. 105，1996，p. 1278；Alan Schwartz，“Incomplete Contracts”，in Peter Newman（ed.），The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law，Palgrave Macmillan，Vol. 2，2004，p. 277，pp. 278-279.与降低了信赖水平的“全有或全无”路径相比，部分执行规则做大了合同的“蛋糕”。该规则无论从哪个角度来看都是有理有据的。它不仅克服了法院面临的裁判困难、从业者对法律主张如何认定的困惑，还解决了决定在谈判过程中何时施加合同责任的问题，同时又因为它鼓励商业主体在谈判后缔约，使它还与经济学中“社会资源最大化利用”的原则相一致。

八、结语

是否可以依赖预约合同执行核心义务是一个应由个案决定的问题。在这点上，最高院2012年司法解释有意对该问题留白的做法是值得赞许的。但是这并不意味着我们不需要以一个有序的方式思考预约合同问题。本文的分析对如下的思路提出了挑战：如果正式合同并未生效，那么其中的主要义务则不能凭借预约合同的达成而具有执行力。

若缺少一份有约束力的最终合同，即由于缺少合意使双方达成的协议尚不能形成一个完整的合同，此时《合同法》第42条下的诚实信用原则可以作为主张该责任的诉讼事由，但在支持该主张之后则要面对另一个问题，即考虑采用何种救济措施更为恰当。究竟是决定采用传统的信赖利益损失，还是采用本文所主张的“部分执行”基础之上的体现干预主义的预期损失救济，选择权在于法院。

Pre-contractual Liability，Good Faith Principle and Economic Analysis

Shen WeiYu Bao-lu

The PRC Supreme People’s Court issued its third piece of judicial interpretation on the PRC Contract Law in 2012 in order to clarify ambiguities surrounding the sales contract. Among others，the new judicial interpretation tries to explicitly impose a pre-contractual liability，which is a confusingly unsettled but dynamically developing area，not only in China but also abroad. This article is an attempt to understand the connections between the PRC Contract Law and the latest judicial interpretation on pre-contractual liability in a logical fashion by outlining a three-stage good faith framework. However，tensions and confusions as illustrated in cases of some advanced economies show that there is a need to revolutionise this area and in that regard，this article advocates for a new，and more interventionalist approach in determining the liability that could potentially flow from conduct that occurs at the pre-contractual stage.

Pre-contract；Pre-contractual Liability；Good Faith Principle；Law and Economics Analysis

D913

A

2095-7076(2015)01-0030-15

*上海交通大学凯原法学院特聘教授、英国伦敦政治经济学院博士、美国纽约州执业律师，主要从事国际经济法的研究。

**英国安理律师事务所（Allen & Overy LLP）香港办公室，澳大利亚与新西兰注册律师、香港执业律师。

（责任编辑：娄爱华）