假命题抑或真问题:网络时代的媒体审判辨析

张永进

(1.西南政法大学法学院，重庆 401120;2.邯郸市人民检察院，河北邯郸 056002)

随着信息技术的快速发展，我们已经步入了不可逆转的网络时代。据中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2014年6月，中国网民规模达6.32 亿，互联网普及率达到46.9%［1］。由此，媒体与司法的关系变得更加复杂和扑朔迷离。由于刑事司法活动中各方利益的冲突最为激烈，人民群众也更加关切，媒体也更加关注，司法与媒体的关系也更加多样化，所以本文主要研究媒体与刑事领域的审判样态。从语词理解上看，审判本属具有专业法律知识的法官，根据法律和事实，凭借其逻辑和经验判断所作出的具有法律效力的裁决，这是社会职业分工的产物。而“媒体”审判，则意味着承担审判职能的主体不再是法官，而是媒体，是媒体运用其自身的传播规律对案情及定罪量刑进行裁判［2］。这种媒体对法官审判职权的褫夺，不仅违反了基本的法律原则，而且必然会产生一系列消极的法律后果。

一、被误读的媒体审判:基于网络时代的分析

1.作为分析背景的网络时代

网络时代的媒体不同于传统的媒体，传统媒体一般具有主体单一性、信息单向性、传播迟缓性的特征［3］，而网络时代的媒体则是多元化的社会主体意志的展现和社会信息的交互流动，可以实现即时表达和传播，从而具有以下特征:一是开放性。开放性是网络时代媒体的社会属性，所谓开放性是指网络时代创造了虚拟的网络空间，在此空间内，任何社会主体都可以成为网络传播主体，其讨论的话题内容和范围受到较小的限制和约束。二是自主性。自主性是网络时代媒体的本质属性，是指网络空间主体具有自我表达、自我传播、自我评断的权利和自由，不受非法的干涉和制约。三是及时性。及时性是网络时代媒体的传播属性，它是指网络技术使得信息传播呈现同步性和动态性，网络用户可以在任何覆盖网络信号的地方实现即时通讯、评议、表达和互动。网络时代的上述特征预示着网络将改变以往由传统媒体垄断信息传播的格局，平民参与信息的制作和传播，人人都是麦克风的传播格局已然形成。

2.有关媒体审判的两个争议

第一，对于媒体审判是否存在的争议。媒体审判是否在现实中客观存在，学术界对此问题的回答不尽一致。主张存在媒体审判的学者认为，“媒体审判是指过当的媒体报道对司法审判的公正外观造成了负面影响，即可能影响审判过程公正性的一种媒体行为，因为无限度的舆论报道可能会对司法带来潜在的危险”［4］。与此学者观点类似的则是舆论挟持司法［5］。也就是说媒体审判、媒体挟持司法、舆论审判都是同一指向，同一概念，这种认识所占比例很大。然而，也有极少数学者认为媒体审判的现象并不存在，因为“媒体审判实际上是(道德)道义对司法的影响和妨害，司法关注的是程序正义，媒体则主要关注道义公正，而道德与司法的关注层面是不同，由此导致道德与司法的冲突”［6］。也就是说媒体审判只是表象，其本质是道德与司法的冲突。还有学者认为，人民法院不能限制媒体的评价和报道，只能通过法定程序进行防止不当干涉，从这个角度来看，媒体审判的说法是不能够成立的［7］。

第二，对于舆论审判与媒体审判的概念是否相同的争议。有学者认为舆论审判不同于媒体审判，主要区别在于以下方面:一是媒体审判主要是指传统媒体对审判的不当干预和干涉，而舆论审判则主要是网络时代的到来，网络及其代表的民意对司法审判的压力;二是媒体审判具有职业化的、可管控性，而舆论审判则是非职业化的，难以管控性;三是从传播方式来看，媒体审判主要依靠媒介，而舆论则不限于媒介，还包括示威游行等行为方式［8］。对此，也有学者对此持反对态度，认为舆论审判与媒体审判是同一的，因为网络媒体也是媒体的一种，具有技术上的可控性，同时传播方式的实效性较强，与其他反映民众意识和意思表达的方式具有互动性，所以舆论审判与媒体审判从影响审判的效果来看，具有本质上的同一性，只是同一概念的不同表述［9］。

3.媒体审判概念的厘清

表面来看，上述争论是对媒体审判存在与否直接对立观点的争执，但仔细分析，其实这种对立只是对“媒体审判”不同角度的认识，而非根本观念的相左。主张媒体审判存在的学者主要是基于媒体的不当报道干预、影响了司法的独立和公正，从而被形象化地称之为“媒体审判”。而主张媒体审判不存在的学者则是站在媒体监督司法的角度进行的，主张公众对司法活动的知情权和监督权，媒体监督司法则是这种知情权和监督权的具体体现，有利于司法的透明和公正，保障人民群众参与司法和监督司法①。而对于因媒体监督乃至倾向性的报道所引起的司法误判和不公，则是由于司法本身的体制和程序所造成的，媒体并非是最终的元凶。同时，媒体也不同于舆论，无论是传统媒体还是新媒体虽然都可能影响舆论，但都只是舆论的一部分，除却虚拟空间的舆论外，还有行为上的舆论，譬如信访、集会、游行等，所以有必要将此进行区分②。

假如我们将研究的视野仅限于此，那我们就无法逾越媒体审判这一深层次的本原，只能被媒体影响司法这一表层魅影所迷惑。对此，我们应当跳出这种表面的论战，从更为宏大的视野进行理解。媒体审判是媒体与审判两个名词的组合，代表了人类活动的两个方面和两种活动。媒体，即新闻自由，是公民知情权和表达权的自然延伸，对司法活动的监督是其监督的重要内容，也是国家主权理论的必然要求;审判，即审理和裁判，是法院适用法律保障公民权利的司法活动，表现在刑事领域就是法官对国家与公民直接冲突的裁决。司法的公开性要求审判活动对当事人和社会公众的公开，当然这种公开也有例外，但是对于例外情形应当具有明确的法律依据。由此，我们将媒体审判的研究转化为新闻自由与公正审判的关系研究，当然这种研究也绝非理论的演绎，而必须具有实践的基础。

二、媒体审判如何发生——以李昌奎案为分析样本

1.媒体审判的个案演绎

从个案的角度进行研究，是法律人类学的常用研究方式。个案虽小，但却能全面表现新闻自由权对公正审判权影响的发生、发展、终局过程，展示媒体审判中的各方关系及其表现。当然，个案的研究也面临一些诘难，譬如样本的代表性和选择性是否科学，研究结论的普适性是否充分等问题。对此，笔者将通过一定的宏观制度分析进行补充，从而使论证更加合理。在媒体审判的个案选择上，笔者试图摆脱实体公正与否的判断标准，而主要从程序公正的角度进行观察。因为与实体正义的个案性和概括性相比，程序正义是一种可以看得见的正义，可以用一定原则进行度量的标准。

李昌奎案③被视为研究民意(媒体或舆论)与司法关系的典型案例，并被众多学者进行讨论，认为“云南省高院通过审判监督程序进行改判是对程序安定性的破坏，是民意(媒体)审判的结果”［10］。然而，如果将讨论的范围仅限于此，那本案的发生只不过是对网络时代媒体审判的一个小小注脚和印证。所以上述的讨论还不够充分，至少没有揭示媒体介入案件的方式、媒体介入案件的角色、媒体报道的内容、各方当事人的表现、媒体影响法院的过程、法院认识的转变等问题，而这些问题关乎新闻自由的范围、犯罪嫌疑人权利和法院公正审判权的保障。针对这种不足，笔者将进行略显繁琐的分析。

一是媒体如何介入案件。作为发生在农村的恶性刑事案件，李昌奎案虽然会被媒体作为新闻而关注，但这种持续性并不长久，新的新闻事件总会替代旧的新闻事件，所以在本案发生时，并未引起各方的关注。随着诉讼程序的进行，特别是一审法院认为事实清楚，证据确凿，主观恶性太大，判处李昌奎死刑立即执行时，而二审却进行了改判，即从死刑立即执行改为死刑缓期两年执行。虽然这只是死刑执行方式的不同，但却意味着被告李昌奎没有“偿命”。对于这一终审判决的不满，被害人的家属起初转向政法委、检察院、法院等公权力机关进行申诉，然而申诉并无任何结果，于是乎他们转向了第四种权力“媒体”的力量④。终于在2011年7月3日，也就是在生效判决的四个月后，媒体以“男子奸杀少女杀死男童，因自首悔罪免死遭质疑”［11］进行报道，并在新闻末尾以被害人家属和部分网友的言辞，认为“自首悔罪不是免死理由”，进而呼吁“应依法严惩”，从而引发网友的热议。

二是舆论如何形成。舆论的形成是个复杂的过程，因不同的社会环境、公众心理以及舆论客体的差异，很难有一个标准化的公式［12］。虽然传统媒体与网络媒体的舆论形成过程、速度、传播范围不同，但却基本遵循了议题产生——舆论形成——舆论信息交互——舆论平息这一过程。并非所有的议题都能被网络和媒体所关注，只有那些信息量足够大、刺激性足够强的信息才能被作为媒体的议程提出，“一人被强奸+两人死亡=死缓”这样的公式表达足以与人们朴素的正义感形成强烈的对比［13］。同时，媒体所关注的主要是实体正义而对该案的程序问题关注不足，比如有媒体直接以“比药家鑫更凶残为何不判死刑?”［14］为标题，并对导致两案不同判决的原因进行分析，认为该案因为缺乏舆论的关注，而导致与药家鑫案不同的裁判结果。在媒体论证依据上，更多是不利被告人的信息，而对有利被告人自首的信息没有提及，以至于该倾向性报道迅速形成了涉法舆论。云南省高院对此专门召开了新闻发布会，表示将审慎对待，依法进行处理，并认为不能以公众狂欢的方式进行杀人［15］。与此同时，部分法学专家和实务人士也以理性的态度参与了讨论，试图维护终审判决的稳定性。然而，网友针对高院的发言，回应“有权表示愤怒”，媒体继续呼吁要求依法审理此案，并说明免死的理由。云南省高院决定本案再审，而在法院再审裁判作出前，媒体一边倒的报道“一审法官称:被告人积极赔偿不属实”、“法律专家称高院判决不符合法理”、“存在猫腻”等不利于被告人的信息，直到法院承认死缓量刑不当，并当庭宣判被告人死刑。由此可见，网络时代媒体关注的内容、报道的方式、传播的规律与司法活动的运行程序并不完全一致，这是舆论形成的可能性，同时法院回应的不及时、判决文书说理的不充分等因素则为这种可能性提供了催化剂。

三是媒体如何影响审判。在美国，媒体审判主要是影响陪审员的看法，而决定是否对被告进行定罪，同时陪审员无需说明理由［16］。同时，如果对公正审判权造成有实质性的损害，法官可以限制媒体的报道。对此，法官应当通过以下方面进行判断:一是新闻媒体对事实和范围的报道是否损害被指控人接受公平审判的权利;二是如何采取对公众知情权限制最小的方式避免媒体审判的损害，三是为使嫌疑人免受潜在的危险，法官无论是中止刑事审判程序，还是限制媒体报道都必须有具体可信的证据支持，表明其行为将损害诉讼任何一方的公正审判权［17］。在我国，法官虽然作为庭审的主持者，但并非是案件的裁判者，对于一般的案件需要院庭长审批，对于重大的案件则需要经过审判委员会讨论。因为这种“民愤”更会给当地党委政府造成政治压力和影响，从而使其通过对司法机关的干预来消解和转移这种压力，而我们的体制事实上又提供了这样的干预路径［18］。反观本案，既使在经过省高院审判委员会表决过的二审裁判，面对舆论的质疑，经院长提请，省高院仍然再次启动了审判监督程序，并另行组成合议庭进行审理，并再次经审判委员会表决而改变之前的裁判。也就是说，我国的媒体影响的并非是负责本案审理的承办法官，也不是合议庭，更不是抽象的审判委员会，而是可以启动或改变司法裁判结果的权力或个人。

四是媒体审判中的各方表现。一是在媒体方面。在没有检察机关控诉事实的披露下，在没有被告人李昌奎及其辩护人意见的陈述下，媒体单方面根据被害人亲属的控诉作为追求公平正义的代言，对法院的终审裁判结果进行评议和判断，认为其“不符法理”和“存在猫腻”，呼吁启动再审，并且在再审期间进行持续有倾向性的报道，从而在事实上形成了以被害人亲属为原告、以法院终审裁判结论为被告，媒体为“裁判者”的审判格局。二是在被害人方面。对于省高院死缓的终审裁判，被害人表示了不满，并通过各种法律途径进行了申诉，由于在司法部门“讨不到说法”，他们转向求助媒体。当媒体完全介入后，他们只是成为媒体报道中案件事实的提供者，不再具有影响舆论走向的能力，媒体对案件事实的报道和对实体正义的追究已然超过了他们的诉求。三是在被告人方面。因为羁押在看守所，所以李昌奎对于外面发生的一切无所知晓，也不知道自己即将面临新的危险，而他的亲属也对这急剧发生的变化难以理解，“生效的判决怎么能说变就变呢”。四是在检察机关方面。作为刑事诉讼的控诉者，他们具有法定的追诉义务和监督义务，有权对法院的违法裁判进行监督。他们公诉的事实决定了法院裁判的事实，这是国家追诉和不告不理原则的要求。然而，对于司法的事实认定及生效判决，他们几乎没有意见，而媒体也忽视了他们的存在。五是在法院方面。法院的裁判面临“超越常识”的质疑，在网络情绪化的表达中，在人人喊死的愤怒声中，认为自己“理屈”的法院，则主动采取了自我纠错的机制。这种追诉看似符合法律的规定，却使被告人再次承受刑事追诉的风险，法院的裁判结论也因此而丧失稳定性。

五是媒体审判的结果评判。当法院的终审裁判符合舆论的期待时，此时媒体审判才告以平息。无论这种裁判结果对被告人最终有利还是不利，这并非是媒体所关注的重点，因为它们只关心自己的新闻自由权是否充分行使，自己心目中的“实体正义”是否得以实现，自己的公信力是否得以提升。然而，实体正义的标准，并不同于法律正义的标准，不同的群体对此的认识是不一致的，甚至是同一群体在不同时期对此认识也存在差异，也就是说实体正义的标准具有流动性［19］。而与实体正义相比，程序正义的标准则具有稳定性和可识别性，譬如程序主体的参与、裁判者的中立、程序的及时性和终结性等程序正义的要素要求。反观本案，媒体对实体正义的疯狂追求，直接打破了程序正义的稳定性和终结性，被告人在再审中也难以获得公正的审判。

2.媒体审判的理论反思

首先，媒体的倾向性报道，诱发了严重不利于被告人的舆论氛围，使得舆论对生效司法裁判的合法性和正当性产生质疑，从而使得法院在这种质疑声中启动了不利于被告人的再审。虽然再审由原终审法院重新组成合议庭，但在这种舆论氛围中，能否做到客观、中立、没有偏见值得质疑。其次，在法院再审期间，媒体对被告人的犯罪事实进行了“主观、煽动、倾向、片面”的选取，从而营造出被告人主观恶性极大，法院裁判说理不足，应于改判死刑立即执行的媒体决议，而对这种决议的采纳与否直接关系到法院裁判的正当性和合法性。再次，法院吸纳民意的结果，严重损害了被告人的诉讼利益，特别是对司法终结性的利益期待。当然这种被动的吸纳，也与我国媒体在新闻自由权没有保障的同时也没有受到任何规制的现状有关，也由于我国司法不独立、不中立、不说理的现状为各种法外因素干预审判提供了制度上的缺口有关［20］。

由此，媒体审判的本质在于新闻自由权对法院公正裁判权的侵犯，而这两种权利(权力)都是宪法所要保护的，并且因性质不同、内容有别，无法在价值位阶上直接作出非此即彼的选择。但是，正是因为是法律权利(力)上的冲突，可以而且应当在法律程序内弥合，这是对新闻自由和公正审判的双重保障，也是实现新闻自由和公正审判之间冲突的弥合路径。据联合国刑事司法准则，公正审判权的内容既包括了公开审判，即对公民和当事人知情权的满足，还包括了独立审判、无罪推定、实质的辩护权保障、公平质证、不受强迫自证其罪、获得向上一级法院上诉的机会、免受双重危险等内容［21］，上述权利均应受到最低限度的保障。同时，新闻自由是言论自由权的自然延伸，是主权在民原则的必然要求。《世界人权宣言》第19 条指出:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”［22］。新闻自由是表达自由的一部分，在现代网络社会，这是最重要的一种表现形式。这就要求对新闻自由权进行充分的关注和保护，因为它不仅是言论自由权的内在要求，也是司法合法性得以存续的条件，正是因为媒体对司法的监督，促进了司法的公正和公平。

三、媒体审判的走向:公正审判权与新闻自由权的程序平衡

基于对司法专横的预防，我们必须加强媒体的监督，而为了防止监督的不当，我们还需加强对司法公正、独立的制度构建，而这种加强和构建对于改善司法对民意的恰当回应很难在短期内实现。这看似是个无法穿越的悖论，实则不然，我们应当转换角度，从媒体与司法的对立中，转化到新闻自由与公正审判权的关系上来。与国外对规制媒体报道或隔离事实裁判者择一的选择模式不同⑤，我国媒体报道影响的不仅仅是司法裁判者，还有人大、政府以及其它权力机关，而司法的裁判者也不仅仅是本案的主审法官，还有审判长、院庭长及审判委员会。在司法没有完全独立的背景下，规制任何一方都无法彻底解决新闻自由与司法公正审判的问题，而必须同时规制，即要在信息源上对媒体进行规制，也要保障司法的公正和独立，只有这样，才能以“世界的眼光，解决中国的问题”。当然，对媒体报道的限制，还必须立足比例和法定原则，否则这可能戕害本已孱弱的公民言论自由权，在此，通过法律程序，协调新闻自由与公正审判成为必要和可能。

1.对新闻自由的规制

中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求，规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正，这为规制舆论报道指明了方向。对此应当对媒体的报道来源、方式、阶段、内容等进行规制。一是在报道方式上。对于未决案件，只能进行事实性报道，即只能对于案件事实和证据资料进行客观性的描述，而不能进行具有明显倾向性的评论。二是在报道的时间上。应当遵循司法的阶段性要求。根据《媒体与司法独立关系的马德里准则》要求，在审前程序中公民的知情权应当受到一定的限制，从而避免造成事实上的媒体审判，同时也要保护犯罪嫌疑人的个人隐私，防止其无罪推定的权利受到侵犯。在庭审阶段，允许媒体代表的旁听，但基于公正审判的要求，法官具有对庭审活动能否进行录音、录像及进行直播报道的决定权力，从而对媒体能否报道进行批准。对于法院判决生效后，则对媒体报道的方式和内容不加以限制，允许媒体的监督和质疑。三是在规制的方式上。首先，对媒体报道来源的规制要坚持行业自律优先原则，实现行业自我管理，提高道德自律。其次，进行司法规制时应当坚持法定原则和比例原则，依据正当程序对媒体的表达自由进行限制。在判断标准上，应将规制的范围限于对正在进行的司法活动有实质性的危险，而该危险将会损害当事人的公正审判权［23］。再次，对于媒体报道的规制应当赋予其向上一级司法机关进行救济的机会。

2.对公正审判权的保障

一是审判权的独立。审判权的独立，包括内部独立和外部独立。内部独立是指法官的审判不受其它主体的干涉，外部独立是指司法权的去地方化和去行政化。对此，应进一步完善主审法官办案责任制，让审理者裁判，让裁判者负责，同时应将司法活动与社会活动保持一定的隔离，确保法官心证的形成完全基于庭审的调查和证据展示，也就是要求推进庭审中心主义，确保证据的出示在庭审、事实的认定在庭审、法官心证的形成在庭审、法院裁判的作出在庭审，从而发挥庭审的决定性作用。在外部独立上，除了法院人财物实行省级统管外，还要为防止行政机关等其它权力的干预，建立领导干部干预司法、插手具体司法案件的书面记录制度，从而确保审判权的外部独立。

二是完善法律职业共同体的职业规范。在司法活动中，律师、法官、书记员等是参与法院审判的人员，不是普通的公民，而是作为从事特殊公务的人员，其言论自由权应当受到一定的限制。对此，应当完善律师、法官、检察官等法律职业共同体行为规范，严格限制其对正在审理的案件向媒体或自媒体泄露煽动性、倾向性、有害性的案件材料或者发表不当的言论，并对违反规定的人员，根据危害后果进行相应处分，从而保障被告人的公平审判权。

三是确保人民群众参与司法。第一，加强审判公开。审判公开包括了庭审公开和判决的公开。庭审公开主要是法庭的举证、质证、认证要公开;判决公开是指判决文书要向当事人和社会公开。根据最高人民法院的工作部署，当前已实现生效法律文书的网上公开，但是对于庭审公开仍然不足，主要表现为群众关注的案件有限制的公开。譬如通过限制旁听范围、限制媒体报道、限制心证公开等方式，从而形成司法庭审和裁判的神秘主义［24］。对此，应当改革旁听公告方式，合理安排旁听场所，确保旁听人员真实司法参与权。此外，对于社会关注度较高的案件，可实行庭审直播或微博直播，从而扩大公开的范围和方式。当然，这种直播方式不能影响司法，且应在法官认为必要的限度内。第二，增强裁判文书的说理性。裁判文书的说理性是指法官在裁判文书中运用法律思维与方法，阐明案件事实及证据认定、适用法律以及案件事实、适用法律及裁判结果之间的关系，充分论证支持、反对、采纳或驳回当事人诉请的理由，并向当事人、利害关系人或社会公示、披露的一项制度［25］。公开裁判文书的说理性是司法有效回应民意的重要方式，是司法理性与群众感性的对话方式，这就要求:首先，说理要充分，要论证裁判的理性。即法院的裁判文书要充分表述控诉方、辩护方和被害方的意见、证据的采信理由、事实认定和适用法律的推理和解释过程，特别是量刑的依据和选择理由，并对不支持当事人的意见给予适当说明。其次，说理要公开，要展示裁判的理性。说理的公开，是裁判文书公开的实质性要求，需要裁判文书做到条理分明、规范合理，语言平实，遵循基本的常识、常理和常情［26］。

注释:

① 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

② 美国在罗德尼·金诉洛杉矶市警察局案(1992)中，由于法院坚持独立审判原则，无视媒体的有罪倾向性报道，已然作出无罪判决，从而引起了骚扰，但司法并未予以妥协。参见陈伟《O.J.辛普森比窦娥还冤吗》，中国法制出版社2006年版。

③ 2009年5月14日，李昌奎因家庭琐事将王家飞掐晕后进行了强奸，并将被害人试图逃跑时用锄头敲打致死。2010年7月15日云南省昭通市中院一审判决“被告人死刑，剥夺政治权利终身。”2011年3月4日，云南省高院经审理认为，李昌奎具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。判处李昌奎死刑，缓期二年执行。对于二审改判犯罪嫌疑人死缓，被害人亲属并不认可，开始申诉和上访。此事被迅速引爆，数日内万余网友跟帖，几乎是一边倒的喊杀声。7月6 号，省高院对该判决回应称:“案件本身事实清楚、审判程序合法”，对于省高院的回应，网民并不满意，舆论继续发酵。7月13日，云南省高院正式决定再审此案。8月22日当庭宣判:判决李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。参见黄秀丽《李昌奎案:一份“免死”判决引发的风波》，载《法律与生活》2011年第15 期。

④ 私力救济的动因是多方面的，其中有私力救济的有效性、公力救济的高成本、司法不公的普遍性、司法程序无法充分吸纳当事人的不满等动因。参见徐昕《论私力救济》，北京大学出版社2005年版，第196－197 页。

⑤ 在美国，法院一般不承认倾向性报道的司法危害性，而是采取控制陪审团来控制倾向性舆论的模式进行调和;而英国法院则承认无限度的舆论报道对司法带来的威胁，而是采取严格限制媒体报道刑事案件的能力来进行调和。参见怀效锋主编《法院与媒体》，法律出版社2006年版，第111－125 页。

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