论TPP中强化著作权保护之趋向及中国应对

张桂红，刘 宇

（1.北京师范大学 法学院，北京 100875；2.安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

跨太平洋伙伴关系协议（Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP）是意图在亚太地区构建“高质量的，面向二十一世纪”推动全面自由贸易的综合性区域贸易安排，作为最大成员国的美国试图藉此来掌握新一轮高标准国际经贸规则制定的主导权。长期以来，TPP谈判始终遵循高度保密原则，所以迄今公众可获取的包括著作权议题在内的TPP知识产权谈判文本皆非官方发布版本，而是非政府组织或机构通过多种渠道获取并在互联网上发布和讨论的泄露文本。这些文本中最早出现且内容较完整的是2011年2月美国提出的知识产权章节建议案，①该文本参见http：//keionline.org/sites/default/files/tpp－10feb2011－us－text－ipr－chapter.pdf。其中涉及著作权的条款主要是第4条至第7条（以下称之为“美国建议案”）。该建议案充分体现出美国政府试图运用TPP推行其过度扩张的著作权政策，借此改变他国著作权法律的意图。②随着TPP知识产权谈判的推进，2013年、2014年互联网上又分别出现了知识产权章节谈判草案。③2013年TPP知识产权章节谈判草案，参见https：//wikileaks.org/TPP/。其中，2014年草案文本在内容上产生了实质性变化，从中可以看到一些此前存在争议的议题已经得到解决。④从该文本形式上看，大量带有方括号的内容已经被删除，而这些方括号代表的是谈判没有达成一致的内容。这表明TPP各成员国对于知识产权特别是著作权议题已趋于达成一致。此外，美国贸易谈判代表办公室（USTR）对该泄露文本并未明确否认，侧面印证了其真实性。参见TPP IP Leak Reveals U.S.Flexibility On Copyrights；New Details On Drugs，Inside U.S.Trade，Vol.32，No.41。涉及著作权的条款主要规定在第七节（即第G节），标题为“著作权和相关权”（以下称之为TPP－Copyright）。①该文本参见https：//wikileaks.org/tpp－ip2/。该文本规则体现了TPP著作权议题谈判的新近发展，是本文研究的重点所在。这些规则有可能进一步强化国际经贸条约中的著作权保护发展趋向，并对非TPP成员国产生规则扩散效应。因此有必要结合既有的著作权保护国际标准进行比较研究，进而从微观层面把握TPP强化著作权保护趋向的新发展，并明晰其对中国相关制度的潜在影响以及中国的基本立场。

一、比较维度下的TPP强化著作权保护之趋向

目前，包括伯尔尼公约、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）以及《反假冒贸易协定》（ACTA）等在内的条约群确立了有关著作权保护的国际标准。而在美国等知识产权经济优势国家的主导下，TPP有可能在区域法律框架中将这些国际标准进行根本性的提高。虽然TRIPS协定早已将国际贸易与知识产权保护相结合，确立了包括著作权在内的知识产权国际保护最低标准；但通过规则的具体比较可以发现，同属国际贸易条约的TPP具有“TRIPS协定递增”（TRIPS－Plus）的法律特征，即规定了比TRIPS协定标准更高、范围更广、实现方式更多样的著作权保护规则，消除或者限缩了TRIPS协定所提供的灵活性，使相关的著作权能得以扩张。有些“递增”的内容甚至高于其他国际知识产权条约所要求的保护标准，特别是超过了保护程度较高的ACTA的要求，从而总体上体现出强化著作权保护的发展趋向。

（一）著作财产权外延扩张

TPP规定的著作财产权主要包括以下几种：其一，复制权，要求各成员国应规定作者、表演者和录音制品制作者有权授权或禁止任何对其作品、表演和录音制品进行包括电子形式在内的任何形式的复制。②TPP－Copyright第1条。其二，向公众传播权，要求在不损害伯尔尼公约相关条款的前提下，各成员国应赋予作者专有权以授权或禁止其作品以有线或无线方式进行公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。③TPP－Copyright第2条。其中，该条所指的伯尔尼公约相关条款包括：第11条第（1）款第（ii）项、第11条之二第（1）款第（i）项和第（ii）项、第11条之三第（1）款第（ii）项、第14条第（1）款第（ii）项和第14条之二第（1）款。其三，发行权，各成员国应规定作者、表演者和录音制品制作者有权授权或禁止公众通过销售或其他所有权转让方式获得其作品、表演和录音制品的原件和复制品。④TPP－Copyright第4条。

以上著作权的经济权利在TRIPS协定中都没有直接规定，严格来说均可纳入“TRIPS协定递增”的范畴。其中TPP有关复制权的规定与伯尔尼公约相似，⑤伯尔尼公约第9条第（1）款。而向公众传播权和发行权的规定与WCT的相应规定几乎一致。⑥参见WCT第8条和第6条第（1）款。不同之处即笔者认为总体而言TPP著作财产权外延扩张的表现在于：其一，TPP除了规定著作权人有权授权他人复制、向公众传播或销售其作品，还同时通过增加强调禁止权的措辞来强化这些权利。换言之，权利持有人能够基于自身目的和需要禁止使用者行使任何作者专有权。专有权在措辞上不再仅指“有权授权”，而是延伸到“有权授权或禁止”（right to authorize or prohibit）。目前有关知识产权保护的国际条约一般都只规定著作权人能够授权使用者行使作者专有权，而并没有特别强调禁止权。其二，各类著作财产权的主体不仅包括作者，还包括表演者和录音制品制作者，①TPP－Copyright第14条第3款规定了表演者和录音制品制作者的向公众广播权。甚至还明确包括前述主体的任何有利益关系的继承人。②TPP－Copyright注释98。从这些措辞的变化来看，TPP将以上著作财产权外延总体进行了明确拓展，从而在一定程度上提高了相应的国际保护标准。此外，这种扩张性还具体表现在以下方面：

首先，复制权可能延及短暂和临时的复制。“电子形式在内的任何形式的复制”很可能将网络传输过程中产生的技术性的临时缓存认定为复制行为，这使得著作权人对临时复制同样享有复制权，从而一定程度上扩大了复制权的外延。如果著作权人基于自身利益需要对此类临时复制动辄禁止，那就势必会影响到网络传输的效率以及网络空间架构的基础，也会对基于网络的各种消费行为譬如网络阅读、网络电影形成严格限制。复制权延及临时复制的做法不仅在理论上存在根本缺陷，③王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第45－64页。而且现有知识产权国际条约均未明确临时复制为必要保护的权利范围。④冯晓青等：《动态平衡中的著作权法——“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第212－214页。这充分说明在国际社会就该问题远未达成共识的情况下，该问题仍然适宜由各国根据本国国情自行灵活规制。

其次，向公众传播权除了包括《伯尔尼公约》已经规定的广播权，还延及提供权，而且还要求各成员国承担义务赋予著作权人专有权来禁止他人未经许可地进行“交互式传播”的行为。这种交互式传播是传统广播权没有涵盖的，指的是通过有线或无线的方式向公众提供，使公众中的成员在其个人指定的时间和地点获得作品的行为。譬如实践中的网播（webcasting）、网络收音机（internet radio）等传播行为。这种权利从性质上看一般可归类于信息网络传播权，TRIPS协定对此并没有明确的直接规定，而且由以上分析可知，TPP规则还对伯尔尼公约规定的广播权外延作了拓展，所以该条款明显属于“TRIPS协定递增”的范畴。

（二）著作权保护期限延长

在TPP知识产权谈判中，著作权保护期是否需要延长一直是悬而未决的焦点问题。TPP新近文本将该问题主要区分为三种情况：其一，以自然人的生命为基础，保护期限有三个选项，即不应少于作者有生之年加上其死亡后50年、70年或100年。产生这种争议的原因主要在于各成员国实践不一：美国与澳大利亚、智利、秘鲁和新加坡签订的双边贸易协议中规定的是作者有生之年加70年。墨西哥则是唯一规定保护期应为作者有生之年加100年的国家。TPP其他成员国使用的则均是作者有生之年加50年的国际标准。其二，不以自然人生命为基础，譬如已经出版的法人作品，保护期限有四个选项，即不少于从作品首次授权发表的最终日历年度开始计算的50年、70年、75年或95年。其三，不以自然人生命为基础，如果从完成到25年或50年内未获此种授权发表，则也有四个选项，即不少于从作品、表演或录音作品完成的最终日历年度开始计算的50年、70年、100年或120年。⑤TPP－Copyright第6条。以上涉及的时间在文本中都属于需要谈判各方最终确定的内容。从新近文本看，以美国为代表的发达国家成员正不断试图在伯尔尼公约和TRIPS协定设置的国际标准之外寻求延长国际业已公认的著作权保护期限。实际上无论TPP采取何种时间标准，都会形成“TRIPS协定递增”。主要原因在于，TRIPS协定对于摄影作品遵循伯尔尼公约规定，即仍保持对该类作品的区别待遇，实施有别于一般作品的保护期限。但TPP明确强调摄影作品属于一般作品范畴，与表演或录音制品一体适用相应的保护期标准。而且种种迹象①譬如日本在加入TPP谈判之际就将国内法中著作权保护期从作者终生加50年延长到70年，参见http：//cn.nikkei.com/politicsaeconomy/economic－policy/5966－20130710.html。加拿大也正式宣布将著作权保护期从50年延长到70年，参见http：//www.worldipreview.com/news/canada－proposes－20－year－extension－to－copyright－term－8246。表明TPP著作权保护期限将会超过TRIPS协定的“地板标准”。

从权利博弈角度来说，不断延长的著作权保护期限无疑会提高公众使用者获取知识的成本，使著作权人获得更多实施权利垄断的机会和时间。本质上著作权保护期限的长短是调整作者与公众之间利益冲突的重要工具。②罗莉：《版权保护期限的是与非》，《法学》2005年第11期。如果实施过度的著作权保护期限，至少会对公共利益和知识获取产生以下不利影响：首先，可能形成文化进步的桎梏。一方面，在创作者寿命之外不断延长著作权保护期有可能导致大量作品难以获取，甚至遗失在时间长河中。另一方面，无数已绝版的著作权书籍本身就很难被找到，但即使被找到，原出版者往往也会因为无法取得重新授权而不能再版此种书籍，否则就会被认定为构成违法。这种情况会导致公众延迟甚至无法实际获取这些已绝版的作品，从而影响文化传承和传播。其次，加重孤儿作品问题。不断延长著作权保护期限所带来的最令人困扰的影响就是会大量增加孤儿作品。此类作品指的是仍然受著作权保护但其著作权人可能已经死亡并且著作权的继承人不明，从而无法明确著作权主体的作品。这种情况会严重影响作品在广大使用者之间的传播流动。最后，可能造成大量海外版税支出。即使在目前的保护期下，自身著作权实力薄弱的国家为从其他国家取得著作权授权，每年都必须向海外支付大量版税费用。一般情况下著作权保护期限每延长一年都意味着巨额的资金从知识产权经济较弱的发展中国家转移到知识产权力量雄厚的发达国家，这些资金又为发达国家大型娱乐工业的后续发展奠定了基础。这就可能进一步拉大知识产权经济的“南北鸿沟”。

TPP延长著作权保护期限的扩张趋势，极大地延缓了作品进入公有领域的时间，对公共利益保护会产生一定的抑制作用。而公有领域作为作者学习和创作的重要来源应该得到充分尊重，对其应实施有效保护而非试图进行缩限。③See James Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain，Law and Contemporary Problems，2003，Vol.66.TPP新近文本中建议的著作权保护期限有些在实践中可能甚至会超出作者子女的有生之年，这可能会严重侵蚀公有领域空间，导致著作权人和公众使用者之间的利益失衡。因此，在TPP规则中超越TRIPS协定最低标准，进一步降低各成员国自行确立著作权保护期的灵活性，并非明智之选。

（三）侵蚀例外与限制的空间

众所周知，著作权制度需要在保护程度上实现一定的平衡，而健全的限制和例外制度有利于促进公共利益的保护，是实现这种平衡的重要标杆和手段。在TPP谈判过程中，各成员国虽曾就如何制定体现利益平衡的限制和例外条款产生过激烈争论，④刘宇：《TPP知识产权最大化国际保护新发展析论》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2014年第4期。但新近文本表明该议题目前已基本达成一致。从中可以发现TPP明确规定了较为严格的“三步检验法”，即要求各成员国应将专有权的限制或例外限定在某些特殊情况，其不与作品、表演或录音制品的正常利用相冲突，并且不会不合理地损害权利人的合法利益。⑤TPP－Copyright第16条第（a）款。同时规定该检验法既不缩小也不扩大TRIPS协定、伯尔尼公约、罗马公约、WCT，以及WPPT允许的限制与例外适用范围。⑥TPP－Copyright第16条第（b）款。其中，越南建议增加罗马公约，而美国和新加坡明确反对。这些规制从措辞上看是以权利人利益保护为主要导向的，其容易演变为被著作权人滥用的控制性机制，笔者认为，其形成“TRIPS协定递增”并可能缩限限制或例外适用范围的表现包括：

其一，检验对象范围扩大。该方法第二步检验要求“不与作品、表演或录音制品”正常利用冲突，而TRIPS协定中并不涵盖表演或录音制品。第三步检验要求考量的“合法利益”范围则不仅限于经济利益还拓展到经济权利和精神权利，而且所指的“合法利益”涉及所有权利持有人，而并非分别单指作者、表演者或制作者的合法利益。这和其他国际知识产权条约的规定有所不同，譬如伯尔尼公约、WCT等所规定的都是仅针对“作者”的合法利益。

其二，可能阻遏新的限制和例外确立。TPP虽然表明不会减少一些相关国际知识产权条约已经规定的例外与限制，但同时也规定不会扩大。这不仅意味着这些现有例外与限制可能会被纳入“三步检验法”管辖范围，而且TPP成员国如果创设新的限制或例外，势必都需接受“三步检验法”的严格检验。

其三，可能减少已逐渐形成共识的限制与例外范围。这主要体现在TPP限制与例外条款涉及的其他国际条约范围不够全面，特别是没有提及新近重要的知识产权条约，譬如《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（马拉喀什条约）、《视听表演北京条约》等。这些条约中规定的相关限制和例外可能因此无法纳入TPP规制范畴。

综上所述，TPP限制与例外规则中严格的“三步检验法”一定程度上凸显出著作权人权利扩张的趋向。如果其被滥用为限制与例外适用范围的控制性机制，则不仅无助于创设新的符合平衡要求的限制和例外，还可能缩减甚至取消现存的限制和例外，从而有损公共利益，导致著作权人和公众使用者之间的利益失衡。

（四）加强技术措施的反规避保护

由于TRIPS协定对技术措施保护问题没有涉及，所以TPP相关规则从性质上看是明显的“TRIPS协定递增”。而且这种“递增”相较于WCT甚至ACTA，都一定程度上体现出强化技术措施反规避保护的趋向，具体表现如下：

首先，技术措施的概念较宽泛，可能会扩大反规避所保护的对象。WCT和WPPT都主要从“保护权利”角度对技术措施进行规定，即要求成员国要对为了保护条约所规定的权利而采取的技术措施进行保护。而且均在技术措施之前加上“有效的”作为定语，但何谓技术措施的有效性却语焉不详，这可以由各国自行灵活决定。而为了进一步提高技术措施的国际保护标准，ACTA在延续了WCT和WPPT精神的基础上，不仅对“技术措施”进行定义，①ACTA注释14。还专门对“有效性”做出明确阐释。②ACTA注释14。相较之下，TPP虽然并没有对“有效性”做特别说明，但具体规定：“有效的技术措施是指任何有效的技术、装置或部件，其在正常操作情况下，可以控制访问受保护的作品、表演或录音制品，或者保护与作品、表演或录音制品有关的版权或相关权。”③TPP－Copyright第10条第（e）款。这种定义较为宽泛，主要从“控制访问”和“保护权利”角度来界定技术措施，和ACTA注明的“有效性”内涵基本一致。总体而言，TPP对于有效技术措施进行明确界定，为各成员国国内立法提供定义范本的同时也削弱了各国立法上的灵活性，而且该定义仍然显得较为宽泛，即不仅可以涵盖任何符合基本条件的技术、装置或部件，而且“控制访问”的技术措施极有可能将作品完全包裹起来，排除其他人包括合理使用在内的所有使用机会。这势必有利于著作权人借以扩大受保护的技术措施范围，维护自身利益。

其次，法定禁止的规避技术措施的行为范围扩大化。TPP要求成员国有义务提供“适当的法律保护和有效的法律救济”防止规避有效的技术措施。这种保护至少能够制止以下行为：（1）直接规避行为，即明知或者有合理理由知悉未经授权规避任何控制访问受保护作品、表演或录音制品的有效技术措施。（2）直接规避行为之前的准备行为，即制造、进口、分销、许诺销售或向公众租赁或提供装置、产品或部件，或向公众或供应商提供服务，其被以规避任何有效技术措施为目的的人推销、广告或销售；除了为规避任何有效技术措施外，只有有限的明显的商业性目的或用途；或者其设计、生产或运行的主要目的是为了规避有效的技术措施。①TPP－Copyright第10条第（a）款。这种规定比其他国际知识产权条约要求得更为具体全面。譬如WCT并不涉及规避行为之前的准备行为。②WCT第11条。而ACTA规制虽然也很具体，但反规避的范围不如TPP广泛，③ACTA第27条第6款。这种差异主要表现为禁止的“准备行为”不同。譬如对于作为规避手段的装置、产品或部件，ACTA要求禁止制造、进口和销售，而TPP除此之外还包括禁止分销、许诺销售或租赁等。总体而言，TPP从有利于著作权人利益保护的角度，进一步扩大了法定禁止的规避行为之前的准备行为范围，这实际上对成员国义务提出了更高的具体要求，不利于为各成员国有关技术措施反规避保护的国内立法提供相对宽松的环境。

最后，加重了规避行为的法律责任。对于前述规避技术措施行为除了要求侵权人承担民事责任之外，还要求各成员国应当规定刑事程序和处罚以适用于任何人在上述任何行为中被发现故意进行并以获取商业利益或经济收益为目的的情形。④TPP－Copyright第10条第（a）款。对规避技术措施的行为施以刑事责任，这种严厉的标准是TRIPS协定、WCT，甚至ACTA这些国际条约中都没有规定的，公认为确立了严格的国际知识产权执法标准的ACTA也只是强调民事救济而已。TPP加重规避行为的法律责任实际上体现了对权利人利益的深度维护。

（五）权利管理信息扩张性保护

客观来说，在网络环境下有关著作权归属和著作权人信息的权利管理信息机制有其独特的意义，WCT和WPPT对其进行了具体规制，⑤分别参见WCT第12条和WPPT第19条。但与技术措施相似的是滥用权利管理信息机制也可能会对公众的合理使用造成破坏。TRIPS协定对该机制并没有明确规定，所以TPP中有关权利管理信息保护的规定性质上可归于“TRIPS协定递增”。而且这种“递增”的要求也可能同样超越WCT、WPPT甚至ACTA所确立的国际标准。我们认为这种强化保护的趋向体现为以下方面：

首先，对权利管理信息的含义进行较为全面的整合。TPP中规定的权利管理信息是指识别作品、表演或录音制品，作品作者、表演的表演者或者录音制品的制作者的信息，或者作品、表演或录音制品中任何权利所有者的信息；有关作品、表演或录音制品使用的条款和条件的信息；或者任何代表此类信息的数字或编码，各项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。⑥TPP－Copyright第13条第（c）款。这种定义将WCT和WPPT各自对权利管理信息的界定糅合在一起，涵盖了与作品及其作者、表演及其表演者、录音制品及其制作者相关的权利信息。这种统一标准的内容和ACTA标准相似。

其次，禁止的侵权行为范围扩大。TPP所禁止的侵权行为要求行为人主观上“明知或有合理理由知道”，主观疏忽大意的情形一般不在其列。具体规定的侵权行为包括：第一，故意移除或改变任何权利管理信息。第二，明知散布的权利管理信息已经被未经授权改变的情况下，故意散布或为散布而进口权利管理信息。第三，明知权利管理信息已经未经授权移除或改变的情况下，故意发行，为发行而进口、广播、传播或者向公众提供作品、表演或录音制品的复制件。⑦TPP－Copyright第13条第（a）款。以上这些行为都会诱导、致使、便利或隐藏对作者、表演者或录音制品制作者版权或相关权侵权。WCT和ACTA均规定了第一种和第三种侵权行为，而没有明确规定第二种行为。由此，也可以认为TPP相关规定形成了超越WCT和ACTA的高标准。这种高标准使禁止的侵权行为范围相对扩大，进一步加强了对著作权人利益的维护。

最后，加重权利管理信息相关侵权行为所承担的法律责任。这点和规避技术措施行为承担的法律责任相似，即除了规定民事责任外，还将刑事程序及处罚纳入其中，归责的条件包括以获取商业利益或经济收益为目的故意从事以上侵权行为的任何人。①TPP－Copyright第10条第（a）款。这种规定显然超过了其他国际知识产权条约所确立的标准，著作权人可以藉此提高对相关侵权行为的威慑力。

二、TPP强化著作权保护之趋向对中国的制度影响

TPP所有成员国和中国均为WTO成员，而在WTO多边贸易法律框架语境下，前述TPP强化著作权保护的规则通过TRIPS协定所规定的最惠国待遇原则有可能塑形为后TRIPS协定时代全球性统一的著作权保护新标准，②TRIPS协定第4条并未对自由贸易区安排做例外规定，所以其中的有关规定属于“嗣后协定项下的义务”，将根据最惠国待遇原则而自动多边化，包括著作权规则在内的TPP知识产权章节即属于此类义务。从而对包括中国在内的广大WTO成员形成辐射效应。由于中国目前尚未加入TPP，因此TPP强化著作权保护的规则对中国并未形成直接的限制性影响，而主要可能会产生一些间接或潜在影响，其至少体现为以下几个方面：

其一，形成“规则转移”压力。从TPP新近文本可以发现各成员国对于著作权保护问题已经达成相当程度的共识，形成了一些没有异议的详细的谈判草案。这些规则可以藉由TPP成员国对外另行谈判的自由贸易条约而向外扩散。譬如中国将来与TPP成员国特别是其中的发达国家进行双边贸易投资谈判时，这些国家可能会极力推动将TPP相关高标准规则转移纳入与中国洽签的自由贸易协定中，从而使中国面临更多法律技术层面的要求和压力。

其二，成为发达国家评估和指责中国著作权保护水平的新依据。多年来美国在特别301报告中都把中国列入观察名单或优先观察名单，质疑中国知识产权保护状况。但这种质疑多以美国知识产权的国内标准为根本依据，较为主观、空泛。而当TPP著作权规则作为具体详细的国际标准向中国辐射扩散时，要对之加以拒绝的难度肯定远超以往。美国等发达国家可以根据这些国际层面的高标准对中国著作权保护水平提出更有针对性的批评。如果我们对之不加以认真评估或论证，则可能陷入国际舆论的被动局面。

其三，或形成知识产权贸易壁垒。TPP现有的十二个成员国都是环太平洋国家，和中国具有特殊的地缘纽带关系。TPP性质上属于国际贸易条约，将知识产权规则纳入其中实际上就是希望如同在WTO中列入TRIPS协定一样，将国际贸易和知识产权问题进行更为紧密的关联。在这些国家接受TPP知识产权高标准并调整本国相应规则的情况下，其在与中国开展国际贸易时，就可能通过“贸易政策＋著作权保护”的国际强保护方式，依据国民待遇原则，对进口的知识产权密集型产品提出符合本国保护规则的高标准要求，从而可能形成新的非关税贸易壁垒，影响正常的经济贸易交流。

客观而言，虽然目前TPP知识产权议题仍处于谈判过程中，但已经对中国在内的利益攸关国家产生现实影响，即各国都在研究和评估TPP知识产权文本与本国相应制度的共同性和差异性、衔接性和冲突性，并积极准备应对预案。③丛立先：《〈跨太平洋伙伴关系协议〉知识产权谈判对中国的影响及其应对策略》，《国际论坛》2014年第5期。在此背景下，虽然中国著作权制度在TRIPS协定合规性方面已经显得较为齐备，但仍有必要从微观层面将逐渐形成“TRIPS协定递增”的TPP著作权制度设计与中国著作权相关具体规则进行比较，并以此为基础判断TPP强化著作权保护的趋向对中国有多大程度的影响。以下结合中国著作权法最新修法趋向即2014年《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）中的具体内容进行概要分析。

首先，从著作财产权看，《送审稿》中均对复制权和发行权进行了修改，但未单独规定向公众传播权，而是将该权利内容分为播放权和信息网络传播权两种，其中播放权是对现行著作权法中的广播权进行的修改。从内容看，TPP虽然“递增”了TRIPS协定有关著作财产权方面的内容，但对中国未来的影响应该不太大。具体原因在于：其一，《送审稿》的复制权增加了“数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”，①③④ 《送审稿》第十三条第3款第（一）项。这种复制权范围和TPP规则相似，只不过中国也没有在条文中对“固定”的具体标准进行规定，在实践中同样可能存在对影响网络架构的临时复制行为进行严格禁止的风险，需要进一步通过细则规定或司法解释予以明确。其二，发行权在措辞上增加了“其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件”的发行方式，这种弹性表述与TPP规定基本相同。其三，《送审稿》的播放权涵盖了“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术装置向公众传播该作品的播放权利”，其可以适用于实践中网络的定时播放和直播等非交互式传播方式。这种规定和适用于交互式传播方式的信息网络传播权规定相结合，基本上和TPP规则有关向公众传播权的要求一致。

其次，从著作权保护期限看，《送审稿》不再将摄影作品与其他作品区别对待，把该类作品保护期从现行的发表之日起50年，修改为作者终生及死后50年。⑤《送审稿》第二十九条。这种保护期延长是在国内相关利益团体譬如摄影家协会的不断推动下修订的，也符合相关国际公约的规定，并且和一般作品的作者终生及其死后50年的规定一致。整体而言，中国著作权保护期限符合TRIPS协定“作者终生＋死后50年”的最低要求，并且标准略有提高。而TPP谈判始终存在延长著作权保护期的倾向，如果其最终确立了高于TRIPS协定要求的保护期国际标准，并通过多种途径得以扩散，那将使中国遭受到更大的来自国内版权产业利益集团和域外高标准的双重压力。

再次，从著作权的限制和例外看，《送审稿》适当调整了权利限制的范围，特别是增加了“其他情形”的弹性兜底条款，使得著作权限制范围具有一定的灵活性。同时增加了关于权利限制的原则性标准，即“三步检验法”的规定。⑥《送审稿》第四十三条。这实际上要求无论目前规定的或是将来可能出现的新的例外都必须符合“三步检验法”的要求。这种规定的内涵实质上与TPP有关“三步检验法”的要求基本一致，同样潜藏着使此种检验法演变为著作权人滥用的控制性机制的风险。为降低这种风险，还需要对其进行具体操作方面的详细规制，譬如纳入适当的合理使用制度的“合理性”判断标准。⑦吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社2013年版，第167－186页。当然仅从比较维度而言，TPP有关限制和例外的标准对中国也应当不会有太大影响。

最后，从技术措施和权利管理信息看，《送审稿》相关规则涉及的内容与TPP相近，均涵盖了定义、具体规制行为以及法律责任。⑧《送审稿》第六十八条、第六十八条、第六十九条和第七十八条。在技术措施保护方面，《送审稿》增加了技术措施的定义，包括访问控制和复制控制的技术措施，内涵和TPP基本一致。而对于禁止的规避行为范围，TPP则要求更高。譬如对于作为规避手段的装置、产品或部件，除了要求禁止制造、进口和销售外，还包括禁止分销、许诺销售或租赁等。《送审稿》增加了技术措施反规避保护的例外规定，⑨《送审稿》第七十一条。这些法定例外比TPP具体特定，但尚缺乏一定的灵活性和开放性。在权利管理信息保护方面，《送审稿》增加规定的权利管理信息定义与TPP相似，但有关禁止的侵权行为范围则比TPP狭窄些，譬如缺少对“明知散布的权利管理信息已经被未经授权改变情况下，故意散布或为散布而进口权利管理信息”这种侵权行为的规制，而且只包括“知道或者应当知道相关权利管理信息被未经许可删除或者改变，仍然向公众提供该作品、表演、录音制品”的情形，而不包括对“故意发行、为发行、广播或传播而进口”的侵权行为规制。在法律责任方面，《送审稿》对于技术保护措施和权利管理信息保护都规定了相关侵权人的刑事责任，这种保护力度和TPP相近。概言之，TPP有关技术保护措施和权利管理信息保护的要求高于中国规定，特别是所禁止的侵权行为范围更加广泛。

总体而言，如果仅就中国现行的著作权制度来看，TPP可能对以上分析的所有方面都会产生较大的间接影响。但由于中国著作权法已经处于修法阶段，从最新发展趋向来看，修订后的相关著作权保护标准应该有所提高，相应的可能受TPP影响的范围会小得多。其中或产生较大冲突性之处主要体现在著作权保护期限延长以及技术措施和权利管理信息保护等方面。另外，如前所析，TPP强化著作权保护的趋向可能会产生权利人和使用者利益失衡而侵蚀公有领域的风险。对此，中国在修法过程中亦应当有所重视和参鉴。正是由于这些潜在影响和风险，所以目前中国虽然还不是TPP成员国，但仍应对TPP相应高标准的发展趋向保持积极关注和适时研判，这至少可以为中国著作权制度的完善在国际法层面寻找到更多可供参考的经验证据。

三、TPP强化著作权保护之趋向的中国应对

众所周知，TPP是在美国强力推动之下进行的，其中强化著作权保护的高标准在很大程度上反映了美国著作权扩张性保护的政策。美国政府也一再表明试图通过TPP掌握亚太地区贸易规则制定主导权的意图。迄今，中国仍非TPP成员国，对于其中包括著作权在内的知识产权规则制定并没有实际话语权。而中国如果始终无法参与TPP规则的制定，那结果可能会相当被动。具体而言，从宏观角度看，中国最终所面临的主要问题可能在于是否需要被动地接受这些TPP著作权高标准规则，并比照着进行国内相应制度的调整。如果答案是肯定的，那就至少可能形成制度革新的倒逼机制；如果答案为否，那中国又该如何应对这些会给自己带来较大影响的规则？因为TPP知识产权谈判尚在进行过程中，中国作为非TPP成员国要寻找出答案还有相对充足的时间。所以，现阶段较为适宜的应对策略就在于“对TPP谈判持开放的态度，并且对其规则一直跟踪、研究、论证”。①张斌：《TPP兵临城下 商务部表态“中国一直在关注”》，参见http：//www.eeo.com.cn/2013/1210/253319.shtml。由此，仅就TPP强化著作权保护趋向而言，我们认为中国首要的应对策略就在于加强从法律层面对其具体规则进行深入研究。从前述分析可知，现有信息和资料表明TPP对于中国著作权相关制度会产生一定的影响，但随着中国后续修法工作的完成，这种影响可能未必如想象中那么大。在此认知的基础上，我们认为中国在积极应对TPP强化著作权保护趋向时还须着重以下策略：

第一，准确定位，合理设计本国著作权制度。定位是要认清中国知识产权现状所处的位置，是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。②郑成思：《中国知识产权保护：尚在十字路口》，《WTO经济导刊》2005年第3期。仅就著作权保护而言，这种定位不仅需要充分考察中国著作权保护现状，进而衡量其是否能够推动创新并促进社会福利和经济发展，还需要考虑中国著作权实施的实际水平特别是中国企业利用著作权拓展国际市场的程度和广度。换言之，应当根据中国著作权密集型产业的发展水平来明确中国著作权保护的程度和范围。正如有学者指出的，中国虽然已是著作权大国，譬如著作权产业为GDP的贡献达到了6.78%，高出了6%的世界平均水平，但包括著作权在内的知识产权整体质量水平和实施利用方面离知识产权强国仍有差距。①智合东方：《吴汉东：这么多年，为什么还需要提知识产权与创新？》，参见http：//zhihedongfang.com/article－10228/。这种客观现实说明，现阶段中国著作权密集型产业很大程度上还需要依靠前人成果特别是大量处于公有领域的资源来实现由量到质的根本提升。惟其如此，才能更好地实现从知识产权大国向强国的跨越。而TPP强化著作权保护的高标准实际上是美国为首的知识产权经济强国试图在国际层面进行制度霸权主义扩张的尝试，符合其自身知识产权经济发展水平和利益需求。这种扩张可能会从国际层面极大地侵蚀公有领域空间，使得知识产权经济薄弱的发展中国家始终处于著作权产业发展的弱势地位。对此中国应当保持高度警惕。在进行著作权法修订的过程中，一方面须立足于发展中大国的现实定位，注意在满足有关国际条约最低要求的前提下，不盲目跟随这种版权扩张保护的潮流。②李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。另一方面，客观分析并汲取TPP规则中符合中国现阶段经济发展状况的合理因素，譬如著作财产权的强化保护，完善本国著作权法律制度，这样既有利于缓解外来的舆论压力，也有助于推动实现知识产权强国的发展目标。

第二，积极进行规则衔接性论证，及早准备相关谈判预案。中国并非TPP成员国，对于TPP强化著作权保护的规则无需承担确保国内合规性的条约义务。但为了将TPP相关规则可能对中国造成的不利影响降至最低，尚须未雨绸缪，做好规则衔接性方面的论证预案。由前述分析可知，即使中国著作权法的新近修订工作顺利完成，TPP对中国相关制度仍可能存在一定影响，对此尚须进行以下方面的衔接性论证：其一，著作权保护期限延长趋向的适应性衡量。对此需要加强国家现实主义考量，即应当充分评估延长保护期限是否能够使中国获得更多现实的国家利益并激发“万众创新”的积极性，并且不过度侵蚀公有领域。其二，技术措施和权利管理信息保护范围扩大化的适应性衡量。中国著作权法的新近修订存在强化技术措施和权利管理信息保护的倾向。这种倾向本质上能够适应TPP的高标准要求。但从权利人和使用者之间利益平衡的角度来说，无论是中国相关修法还是TPP，均须注意适当降低对技术措施和权利管理信息的保护强度，譬如增强相应的例外规则灵活性等，以回应数字技术发展对公众使用者权利的必要关照。此外，虽然目前就中国是否加入TPP尚存争议，但应未雨绸缪，及早准备相关谈判预案。这些预案既可用于可能参与的TPP谈判，也可用于和TPP各成员国开展的双边贸易谈判中。在预案内容中至少区分两类议题：其一，可能更易形成共同利益基础的谈判难度较低的著作权保护议题，包括一些对中国制度形成较小影响的TPP议题，譬如著作财产权保护、限制与例外等。其二，与中国制度差距较大，可能不易达成共识的著作权保护议题。可根据中国著作权立法发展走向，将此类议题适时列入我方可以让步并进行利益互换的谈判筹码，譬如著作权保护期限延长、技术措施和权利管理信息保护等。实践中，这种谈判筹码的使用必须充分考量所换取的利益是否能够弥补本国相应的修法成本，并且促进社会整体福利的提升。

第三，灵活运用自由贸易协定战略，制定并扩散符合本国利益的著作权保护标准，以拓展国际规则制定话语权。具体而言，在著作权相关的国际规则制定过程中，须以中国的国家主体利益为核心，积极构建和运用就这些规则提出建议及发表意见的权利。作为非TPP成员国的中国对于TPP著作权规则制定并无直接话语权。但可以通过间接的方式对这些规则的制定或实施施加影响，从而拓展相应国际规则制定的话语机会和权力。笔者认为这种间接方式中的最佳策略是：在实施自由贸易协定战略的过程中，制定符合利益需求的实体性著作权条约规则，并将之对外扩散。如果真正能够产生规则扩散效应，则不仅有助于提高中国制定国际规则的能力，也将有助于降低或消弭TPP相关规则对中国产生的“规则转移”压力等不利影响。但客观而言，长期以来中国连制定国际规则方面的能力都有所欠缺，更遑论规则创新和国际规则制定话语权的有效拓展。有学者甚至认为即使在WTO多哈回合谈判中面对一些传统贸易议题时，中国都没有能力提出有意义的新规则。①See Gao，Henry，From the Doha Round to the China Round：China’s Growing Role in WTO Negotiations，at Colin Picker，Lisa Toohey and Jonathan Greenacre，eds.，China in the New International Economic Order：New Directions and Changing Paradigms，Cambridge University Press，2015：pp.79－97.正是因为这种能力欠缺加之重视程度不足，中国对外签订的自由贸易协定往往缺少包括著作权实体性保护标准在内的知识产权规则。直到晚近中国和瑞士自由贸易协定中才首次出现较为详细具体的著作权条款。②《中国—瑞士自由贸易协定》第11.6条。这实际上也是中国制定国际规则能力提高的一种体现。这些条款虽然没有涉及著作权和相关权利的所有方面，但可将此作为范本基础，结合TRIPS协定的最低标准，以中国著作权制度可以承受的程度为边界，将之进一步完善，并进而努力把这些规则拓展规定到中国与其他国家特别是TPP成员国洽签的自由贸易协定中。此外，在制定和完善这些规则时，还须注意不盲目遵从TPP强化著作权保护的高标准，以发展中大国的现实国情为立足点，遵循利益平衡原则并注重规则可操作性和灵活性。惟其如此，才能更好地实现合作共赢基础上的国际规则制定话语权的建构与拓展。