法律视角下对非物质文化遗产档案管理模式的思考

周 倜

（南京大学信息管理学院，江苏南京，210093）

非物质文化遗产的保护问题近年来已经成为国内乃至国际社会各界所关注的热点问题。2003年，联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，我国全国人大于2004年批准加入该公约。联合国世界知识产权组织则建立了专门的论坛来讨论民间传统文化的知识产权保护问题。我国的《非物质文化遗产法》已经于2011年颁布施行，各省级地方政府也颁布了或正在制定各自的非物质文化遗产保护规定或办法。当前，学界针对非物质文化遗产的法律保护模式总体来说要两种看法，一种是私法保护模式，通常也可以理解为非物质文化遗产的知识产权保护，另一种则是公法保护模式，通常也可以理解为非物质文化遗产的特殊法保护。现阶段下，我国非物质文化遗产的档案管理模式主要是基于非物质文化遗产的私法保护模式展开的。因此本文将着重分析非物质文化遗产的私法保护模式，也即知识产权保护模式。

1 非物质文化遗产的定义和特点

非物质文化遗产这一概念最早见于联合国教科文组织2003年10月7日第32 届会议正式通过的《保护非物质文化遗产公约》。该公约规定“非物质文化遗产”指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在该定义中，“非物质文化遗产”的含义较为灵活，同时包含了有物质载体与无物质载体、有固定表现形式与无固定表现形式的各种非物质文化遗产。2005年3月，国务院办公厅下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》第2 条对非物质文化遗产给出了这样的定义:“非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等) 和文化空间。”可以看出，《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中对于非物质文化遗产的定义是建立在联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》基础之上的，它们都把非物质文化遗产认定为一种智力创造的成果。

在以上定义的基础上，笔者认为非物质文化遗产主要以下几方面特征：

(1)非物质性：这个特征从非物质文化遗产的名称中就可以看出。定义中所说的“社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能”这些都不是实体存在，不能与人类发生直接的客观接触。人类想要感知这些内容，必须通过定义中所说的“相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。也就是说，前者是非物质文化遗产的核心内容，而后者则是搭载这些内容的载体和工具，尽管载体具有物质性，但是并不能说非物质文化遗产的核心内容具有物质性。

(2)历史性：非物质文化遗产的历史性表现在两个方面。一方面，非物质文化遗产随着环境、自然界、历史条件而不断的发展变化，一项非物质文化遗产的形成过程必然要经历时间的洗礼，经过多次的变化调整，才能最终变成我们现在看到的形态，并且随着时间的推移，其在未来的时间里还会继续发展变化，也就是说非物质文化遗产拥有很强的时代特征，可以反映某一特定时期社会环境、自然环境的特征。另一方面，非物质文化遗产要使它的创造群体具有一种历史感和认同感。这种感觉来自于这个创造群体知识经验在该项非物质文化遗产的不断积累和结晶，也来自于这项非物质文化遗产在岁月更迭中对于创造群体的不断影响，最终才能被这一群体所认同和接受。也就是说一项非物质文化遗产只有通过历史的检验才能最终成熟。

(3)地域性。由于非物质文化遗产是随着环境、自然界和历史条件不断发展变化的，因此我国不同地域由于历史发展情况以及自然地理条件的不同，所产生的地域文化也都会烙上显著的地域特色。

(4)动态性。尽管非物质文化遗产的类型多种多样，但是其非物质性的特征决定了它一定要依托于物质的载体才能得以传承。而这种物质的载体是离不开人类的活动的，也即非物质文化遗产的传承和存在必须依赖于人类的某种动作，这种活动可以直接与非物质文化遗产发生关系，如口授、笔录、演奏音乐等，也可以间接与非物质文化遗产发生关系，如制作一个演奏用的乐器，建造专门的文化场所等。

(5)价值多样性。非物质文化遗产对于不同的社会群体来说有不同的价值特征。如对于普通人来说偏重于欣赏、收藏的价值，对于学者来说偏重于学习、研究的价值，而对于非物质文化遗产的创造主体来说，生活需要才是他们的出发点和价值取向。

2 非物质文化遗产知识保护模式的具体方法

非物质文化遗产的私法保护，通常意义上也可以理解为非物质文化遗产的知识产权保护模式。知识产权法模式最早起源于突尼斯1966年制定(1994年修订)的《文学艺术产权法》，其第7 条第3 款规定：“民间文艺系指代代相传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关联的文化遗产。”其后多个国家及国际组织都采取了知识产权立法保护模式。2010年1月，贵州省安顺市文化局对电影《千里走单骑》片方提出了诉讼，认为贯穿电影始终的“云南面具戏”实际上是安顺地方特有的“安顺地戏”，而片方在各种场合及电影中均未有所表示，误导了电影观众和游客，侵犯了“安顺地戏”的著作权。尽管此案最终以原告方的败诉为结束，但是这是国内关于非物质文化遗产知识产权纠纷的第一案。近年来，我国发生了多起非物质文化遗产的知识产权纠纷，其中包括跨国纠纷，这使得国内许多学者越来越关注非物质文化遗产的知识产权保护模式。具体而言，非物质文化遗产的知识产权保护模式可以分为以下几种方法。

2.1 非物质文化遗产的著作权保护

著作权又称版权，是知识产权概念的重要组成部分，指作者对其创作的作品依法享有的精神权利和经济权利。目前在我国对非物质文化遗产进行著作权的保护还存在着精神权利主体、经济权利主体难以明确的问题，但是在个别地区已经有了成功保护的案例。河北耿村民间故事的传承人靳景祥将口头传承的故事汇集成册出版成《花灯疑案》；重庆九龙坡走马镇民间故事的传承人魏显德共能讲述民间故事1045则，演唱民间歌谣433 首，背述民间谚语676 条、歇后语271 条，重庆出版社专门将其素材收集，出版了《魏显德民间故事集》；新疆维吾尔自治区英雄史诗《玛纳斯》的传承人居素甫·玛玛依，被誉为“活着的荷马”，他相继演唱出版了全部8部18卷《玛纳斯》。以出版的形式将非物质文化遗产的内容固化，不但维护了非物质文化遗产的传承延续，也使得其完全适用于著作权的保护范围。

2.2 非物质文化遗产的专利法保护

与著作权相同，专利法在非物质文化遗产的保护方面仍存在不小的问题。实际上，当前有许多从非物质文化遗产在衍生出的新技术、新创造，如景泰蓝制作技艺的传承人钱美华，创造了剔染点蓝等4种施釉新方法，还把齐白石写意画的技法灵活运用到了景泰蓝作品中，曾获得轻工部科研成果奖和国家技术进步奖；德化瓷烧制技艺的传承人苏清河，他研发的“莹玉白”、“稀土陶瓷”也获得过科技进步奖项。这些新技术、新创造都可以用于实际生产当中，因此笔者认为，与其直接为非物质文化遗产申请发明专利，不如为那些由非物质文化遗产中衍生出来的新技术申请实用新型的专利，最终达到保护非物质文化遗产、改善非物质文化遗产生存环境的目的。一方面，实用新型对于创造性和技术水平的要求地域发明专利，另一方面相比于发明专利，实用新型的审批程序更简单、收费更低廉，更适应当前非物质文化遗产的生存现状。实际上也已经有一些非物质文化遗产的传承人有了专利保护的意识，如龙泉宝剑锻制技艺的传承人沈新培，就为自己的作品日月乾坤剑与乾坤刀的锻造技法申请了国家专利。

2.3 非物质文化遗产的反不正当竞争法保护

有些非物质文化遗产并不适宜通过专利法保护，比如专利制度对于技术的新颖性要求比较高并要求权利所有人必须要公开自己的成果，或是再比如专利权的保护是有期限的，并且这个期限从申请之日开始，而个别非物质文化遗产申请专利的周期可能比较长。以上这些情况用专利法来保护非物质文化遗产并不是最佳选择。这种情况下可通过反不正当竞争法中有关商业秘密的条款来加以保护。所谓商业秘密是，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一些非物质文化遗产，如秘方、绝技、工艺等的新颖性虽然达不到专利的要求，但是可以作为商业秘密或是TRIPS 协议第39 条中所说的“未公开信息”得到保护。与专利法的保护方式相比，商业秘密的保护范围更广，成本更低，同时也能赢得经济效益。

2.4 非物质文化遗产的商标法保护

相比于著作权中权利主体难以明确，商标法中的集体商标制度和证明商标制度可以解决著作权中难以确定权利个体的问题。而商标可以续注册的特点也避免了专利法保护有期限的问题。一些非物质文化遗产属于个人或家族的，其商标权的主体应该继续为个人或其家族所有，而某些非物质文化遗产属于某一个群体或者地区，无法将商标权明确到个人，这种情况下商标权应该由该群体或该地区共同享有、统一管理。比如，2007年云南省普洱茶协会获准使用“普洱茶”地理标志证明商标，凡是符合条件的茶叶企业纷纷普洱茶协会签订合同以求获取消费者的认同；再如，2009年苏州镇湖刺绣协会获得了“镇湖苏绣”的地理标志集体商标的所有权。“西湖龙井”、“铜陵白姜”等都是这样的例子。

3 非物质文化遗产知识产权保护模式的缺陷

当前我国的的非物质文化遗产知识产权保护制度建设还不完善，在这样的大环境下。如果将已经成熟的知识产权保护经验强行在非物质文化遗产保护的工作中实行难免会产生许多问题。并且，由于非物质文化遗产其自身的特征，也造成了非物质文化遗产知识产权保护模式会有一些缺陷，主要表现为以下几点。

3.1 非物质文化遗产知识产权保护模式的片面性

虽然是都属于智力成果，但是非物质文化遗产与当前知识产权范围内的现代知识有着明显的区别。正如上文总结，非物质文化遗产有着非物质性、历史性、地域性、动态性与价值多样性的特征，这与现代知识在形式、内容、主体、价值等多方面存在着明显的区别，因此，基于现代知识特点所指定的知识产权框架在针对非物质文化遗产时自然也会有许多问题。比如历史性的特征导致知识产权制度难以明确非物质文化遗产的权利人，只能通过间接的方式暂时确立权利代表，再比如非物质性的特点与现代知识产权“固定化”物质形态的要求不符，使得知识产权只能对非物质文化遗产的衍生物或者固化形式进行保护。综上所述，由于非物质文化遗产并不完全属于现代知识产权框架，导致了现代知识产权框架只能对非物质文化遗产只能进行片面的保护。

3.2 非物质文化遗产知识产权保护模式造成的利益不均衡

在传统的文化环境下，知识的主体是多元的。知识的创造群体共享知识的各种权利，此外知识的传播者、使用者、创新者也都能享受到各自应有的权利。这些权利有经济权利，也有精神权利。而现代知识产权的保护主要是一种经济行为，很少涉及到精神权利，这首先造成了权利的不平衡。此外，由于上文所说的片面性的原因，现代知识产权在分配经济利益时，不但无法估计只是的传播者、使用者、创新者的利益，甚至在非物质文化遗产创造群体内部页无法做到利益的公平划分。另一方面，由于知识产权制度是现代社会发展的产物，因此在跨地区、跨国家的文化、技术交流中，社会发展程度不高的国家或地区由于制度的不完善明显处于利益的劣势方，发达国家的行为无异于对发展中国家的文明进行变向的掠夺。

3.3 非物质文化遗产知识产权保护模式不利于文明的传承发展

一方面，非物质文化遗产知识产权保护模式的片面性保护导致了经济价值不明显或完全不符合知识产权框架的文化遗产濒临消失的境地。另一方面，知识产权保护模式过分强调经济效益的特点不利于保持文明的原生态，比如贵州省雷山县的苗族鼓藏节本来每12年举办一次，但在利益的驱使下，一些地方只要有游客，当地便会举行鼓藏节; 又如，贵州侗族萨玛节本来是一个古老、神圣的节日，但是为了发展旅游业，当地居民曾一度被迫一年内过了四个萨玛节。这样不但是对传统文化的不尊重，同时也是从根本上对于非物质文化遗产的伤害。

4 非物质文化遗产知识产权保护模式的反思

非物质文化遗产知识产权保护过程中产生的一些问题使得社会各界开始转向其它保护模式，目前国际上越来越多的国家和地区开始使用非物质文化遗产的公法保护模式，也即特别法保护模式，在现有知识产权之外重新设置针对非物质文化遗产的权利。我国的《非物质文化遗产法》虽然已经于2011年颁布施行，但是考虑到该法的保护措施比较模糊，以及法律执行过程中的弹性变化，在一段时间内知识产权保护模式仍有其利用价值，因此对当前的保护策略进行改进调整是必要的。根据上文的分析，针对知识产权保护模式存在的问题，笔者认为建立区域或族群的非物质文化遗产横向的管理机构，并在全国范围内形成纵向的非物质文化遗产的纵向管理结构是可行的解决方法。

建立区域或族群的横向管理机构有以下优势：一.便于实行区域或族群间非物质文化遗产的统一登记、申报、管理；二.在权利人难以明确的情况下，横向管理机构可以兼顾利益各方，尽可能做到权利的公平分配；三.考虑到非物质文化遗产历史性和地域性的特点，横向管理机构在面向本地区、本族群文化时能更有针对性的开展工作。

在全国范围内形成纵向的管理结构有以下优势：一.将全国范围内的非物质文化遗产资源整合起来，实行统一的宏观管理，有助于提高地方管理的工作质量和标准化程度，帮助调节不同地区、不同领域间的文化纠纷，避免跨国交流中文化遗产的流失；二.便于在全国范围内实现文化利益的的合理分配，通过行政、经济、法规的手段，一方面可以调动国家力量以及文化利益的既得方资助那些经济效益不明显的的地方文化，避免这些文化由于物质条件匮乏而消亡；另一方面可以建立起完整的利益分配制度，兼顾整文化产业链条中的各个环节，如文化的传播者、使用者、创新者等；三.便于充分调动全国范围内的资源，如东部地区的经济、技术、人才优势，帮助落后地区改善文化的生存环境、保存手段以及传承问题，同时促进文化跨地域的传播，在提高社会文明程度的同时也可以帮助传统文化在合理范围内创造更多的经济效益；四.便于在全国范围内实行文化的宏观调控政策，及时调整、改进知识产权保护模式过程当中产生的问题，保证传统文化可持续的发展。

［1］朱祥贵.非物质文化遗产知识产权的法律保护模式变迁评析［J］.贵州民族研究，2010，31(4):9–14.

［2］白慧颖.试论非物质文化遗产的知识产权保护模式［J］.商业时代，2011(25):103–105.

［3］白慧颖.试论非物质文化遗产的知识产权保护模式［J］.商业时代，2011(25):103–105.

［4］王媛，胡惠林.中国非物质文化遗产安全的现状与反思［J］.东岳论丛，2012(3):130–139.