诽谤法除罪化研究——以比例原则为视角

孔祥稳

（首都经济贸易大学法学院，北京100070）

诽谤法除罪化研究
——以比例原则为视角

孔祥稳

（首都经济贸易大学法学院，北京100070）

对诽谤的立法规制是在言论自由权与名誉权之间进行价值衡量的结果。在宪法意义层面，可以运用比例原则作为分析框架对其合理与否进行考量。我国刑事立法中存在诸多诽谤罪名，作为广义诽谤法而存在的《刑法》第103条第2款、105条第2款的立法设定并不符合比例原则，作为一般诽谤法存在的《刑法》第246条也存在一定瑕疵，应在现有基础上做出修改。

刑事诽谤法；除罪化；比例原则

诽谤作为一个法律术语，是指通过向第三者传播虚假事实，损害他人名誉的行为[1]。学界多将保护自然人或法人名誉，对侵害自然人或法人名誉的各种诽谤行为进行规制的法律的总和称为诽谤法[2]1。我国的诽谤法并未形成单行立法，其具体规范散见于宪法、各类法律法规及司法解释中。

由于诽谤行为多由言论表达所导致，故对诽谤进行规制的实质是对言论自由进行限制。而言论自由作为现代社会中公民所享有的基本权利，早已被世界各国所肯认。因此，诽谤法立法选择的实质是在诽谤行为所侵害的法益如自然人名誉权、法人商誉权等权益与言论自由之间进行平衡与取舍，是一种涉及公民基本权利的宪法选择。

2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释在国内外引起很大争议。有学者指出该解释实质上导致了人是否犯罪由他人行为决定，严重违反了刑法的基本原则和价值目标[3]。同样，英国在2013年也通过了新的诽谤法（Defamation Act2013），但该法在价值取向上更倾向于保护言论自由——扩大抗辩事由的范围，实现了部分诽谤法的去罪化。基于此，关于中国诽谤法的分析与反思再度被推向风口浪尖。

一、我国现行诽谤法体系中的刑事立法

从法律效力和位阶上看，两个国际条约和《中华人民共和国宪法》为我国刑事诽谤立法提供了效力来源。《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”诽谤所指向的基本人格权在我国宪法中的体现为《宪法》第38条之规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

具体到刑法中，诽谤罪可分为广义的诽谤罪与狭义的诽谤罪。广义的诽谤包括诽谤国家元首、政府机构及官员、国家及国家象征而构成的诽谤国家、国家象征、政府机构、国家首脑罪；诽谤宗教、种族而构成的各种群体诽谤罪；诽谤或侮辱死者而构成的诽谤或侮辱死者罪；各种诋毁商业组织的名誉与商品声誉的商业诽谤罪。而狭义的刑事诽谤仅指诽谤一般自然人个人[2]169。

我国现行《刑法》设定了大量的诽谤罪，不仅包括一般意义上的狭义侮辱诽谤罪，还包括了大量广义上的针对国家、国家象征而设定的诽谤罪。其中，广义的诽谤罪包括第103条第二款煽动分裂国家罪；第105条第二款煽动颠覆国家政权罪；第221条损害商业信誉、商品信誉罪；第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；第299条侮辱国旗、国徽罪；等等。而狭义的诽谤罪仅指刑法第246条规定的一般侮辱、诽谤罪。此外，最高人民法院、最高人民检察院就刑事法律的适用问题作出的司法解释也构成刑事诽谤法的一部分。

形形色色、零零散散的刑事诽谤法长时间来一直是学界和媒体关注的焦点。而在所有讨论当中，又以实现诽谤法的去罪化的声音最为激烈。

二、诽谤除罪化的理论基础

诽谤除罪化是指主要由西方人权组织提出的，旨在废除刑事诽谤法中对公民和媒体批评政府机构和政府官员的言论进行刑事处罚的罪名，以确保民主社会的民主原则与表达自由充分实现的立法活动[2]290。简单来说，诽谤除罪化的理论基础在于，当言论自由与名誉权发生冲突时，对言论自由的限制必须在必要的范围内实施，以防止造成不必要的侵害。若刑事诽谤法对表达自由造成了额外和不必要的影响，则应该废除。

国际组织Article19①Article19是一个旨在推进世界范围内表达自由与信息自由的国际组织，由美国慈善家J.Roderick MacArthur创立，1987年于英国正式注册登记。提出，刑事诽谤法会伤害表达自由，因为刑法能够设定如有期徒刑、新闻禁止或巨额罚款等严厉的制裁。即使在一定条件下能够做到适度适用，也会给新闻自由带来阴影。因为当记者们决定曝光诸如严重的腐败事件时，就会担心有可能被警察逮捕、拘留，乃至被送上刑事法庭。可以看出，刑事诽谤法是否应该存在的关键问题在于对限制的“必要限度”的认定。Article19在其2000年所发布的《诽谤的定义：言论自由与名誉保护的原则》文件中提出，判断限制是否超出“必要限度”的方法有两个：一是寻找是否存在着在相同情况之下能够达成目的，但限制更少的手段；二是在考虑到所有因素的情况下，分析该限制能否通过相称性检验，即保护名誉权所获得的收益，是否会超出对言论自由的损害。

三、作为分析范式的比例原则

从规范意义上看，前述对“必要性”的判断即为宪法学界与行政法学界所提及之“比例原则”。比例原则始于19世纪德国的警察法学，其原意是指警察权力的行使唯有在“必要时”，才能限制公民之权利。比例原则包含妥当性、必要性与均衡性三个子原则。妥当性原则指国家权力的行使实际上需要能够达到法定目的,若所为根本无法达成目的，则违反妥当性原则之要求；必要性原则指权力的行使在仅达到其目的即足，不可过度侵害公民权利，故也被称为“最小侵害原则”；均衡原则又可称为“狭义比例原则”，是指权力行使虽是达成行政目的所必要的，但不可给予公民超过行政目的价值的侵害[4]43。

比例原则肇始于行政法领域，但因其基本价值取向和精神基石与现代公法精神相统一，并提供了平衡国家权力与公民权利的衡量手段，往往也被引入宪法领域，且被认为是法秩序的根本原则和法治国家的最高规范[5]。德国学界将比例原则视作一般性的法律原则乃至公法学内的“第一原则”或“帝王条款”，如德国联邦宪法法院即认为比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则[4]375。近年来，比例原则已经从德国出口到整个欧洲乃至世界，成为公法学体系中不可缺少的基石[6]。因而，其完全可以为刑事诽谤法的存废提供一个理想的问题分析范式。

四、比例原则视角下刑事诽谤立法的具体分析

如前述，我国《刑法》中包含了大量广义诽谤罪，但在司法实践中使用较为频繁和争议较大的是《刑法》第103条第二款煽动分裂国家罪和第105条第二款煽动颠覆国家政权罪。另外，是否应该实现一般诽谤罪即《刑法》第246条的除罪化也值得讨论。

（一）对《刑法》第103条第二款、105条第二款的考察

首先，从立法体例来看，两罪均处于《刑法》第一章“危害国家安全罪”中，也即两罪均属于危害国家安全类型的犯罪。从犯罪构成上看，两罪是典型的行为犯：对于煽动分裂国家罪而言，行为人只要具有煽动分裂国家、破坏国家统一的行为，不论目的是否得逞，也不论行为是否造成了足以使国家发生分裂或动荡的严重后果，均以犯罪既遂判定[7]。

如此一来，两罪所保护的法益就从国家安全变成了国家名誉。因为所谓的煽动行为并不必然威胁到国家安全。许多言论并未实际引起任何危害国家安全的后果产生，所侵害到的法益仅有国家、政权、制度的名誉而已。这与两罪在立法时所预先设定的保护国家安全的目的是不相符的，也即未能实现手段对目的的妥当。两罪既已不符合妥当性原则之考量，基于比例原则三个子原则为相互递进的关系，无须考察必要性与均衡性即可得出结论。

事实上，若两罪立法原意明确指向保护国家名誉，也无法通过检验。均衡性原则需衡量国家权力对个人权利所造成之损害其所保护的社会利益之间的比例关系，简而言之，即是考量投入产出比例——对国家名誉的保护所带来的利益是否明显大于对言论自由带来的损害所侵及的利益。

观察世界其他法治国家的诽谤立法，其着眼点大多是保护公民和部分法人的名誉，鲜有对国家等主体的名誉进行刑事立法保护的条文。其原因不外乎这些国家认为国家或政府的“名誉”为一个伪概念，只要言论不会实际侵犯到国家安全，就没有必要对言论自由进行限制。仅仅对国家或政府的名誉造成损害，是不会在现实的生活当中产生诸如使国家倾覆之类的危险的。

而所谓“诽谤”言论很可能是指向公权力机关的、对公共事务的评论或者探讨。对民主国家而言，自由的言论在推动公众获取信息、提供公众讨论公共事务的平台以及监督公权力方面，具有不可替代的作用。如果采用刑事手段对此类言论进行禁止，将直接导致批评公共官员、公共政策决策的民众可能遭受牢狱之灾，这毫无疑问将冷却公民参与社会公共生活和政治决策的热情，使得公权力失去应有的监督与制约。最终公权力机关的肆无忌惮与专横将破坏政府和公民之间的相互信任关系[8]。

因此，我国《刑法》上述条文通过对此类诽谤的禁止来保护国家的名誉权，似乎不具备比例原则衡量下的正当性。Article19也曾明确提出：“如果诽谤法所要达到的目的和效果为如下内容，则不能被认为是正当的：（1）阻止对官员合法的批评或揭露官员的不良行为或腐败行为；（2）保护物品（如国家或宗教的象征物、旗帜或国徽）的名誉；（3）保护国家的名誉……”

（二）对《刑法》第246条一般诽谤罪的考察

我国刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”该条罪名所欲保护之客体为一般人之名誉权，通过制裁侵犯一般名誉权的行为来发挥效用，在宪法的妥当性方面无碍。因此，该罪名的正当与否取决于其他的法律手段如行政处罚或者民事的侵权诉讼可否提供同样效果但对言论自由危害更小之规制，以及其所保护的价值是否高于所侵害的言论自由的价值。

首先，通过行政处罚来惩罚诽谤行为并不被其他国家广泛使用。原因是如若授予行政机关自主惩罚诽谤行为的权力，将使得这种权力失去立法和司法的控制，这往往会对言论自由造成更大的危害。其次，观之民事手段恐怕也无法起到更优的替代作用。因为民事手段对侮辱诽谤行为的惩罚主要表现为名誉罚和财产罚两种方式，从我国现今的立法和司法实践状况来看，侵权人登报道歉、认错等等名誉罚并不被足够重视，无法形成对侮辱诽谤行为的威慑力。而财产罚的震慑效应来自其高额的赔偿金，但我国司法实践在此问题上仍较为保守。因此，可认为采用刑事手段为必要。

均衡性原则的考量存在一定难度。因为无论是该条款所欲保护的个人人格尊严，还是其所克减的价值——言论自由，本身都是不确定的法律利益，无法量化其成本收益。此外，因我国在立法和普遍的司法实践层面并未如美国等国一般对诽谤公众人物与诽谤普通民众的构成标准、证明责任等方面做出区分，造成无法具体衡量“诽谤”言论之价值。

大致来看，个人的名誉相较虚幻的国家名誉而言更为实际。一个人的名誉遭到侵害时，整个社会对其的价值判断将直接降低，从而影响其在社会中的正常生活。正如康德所言，人非手段而是目的，对每一个公民的基本人格尊严进行保障，使每一个公民生而为人，是一个国家进步和文明的体现。通过减损刑事手段对诽谤个人的言论进行一定限制，从而保障对社会其他公民的基本人格尊严，并不明显产生成本收益的失衡。故可推定该罪名的设置不违反均衡性原则。

我国台湾地区与我国大陆文化传统相近，其刑法典中也保留了对个人名誉权进行保障的条款。我国台湾地区刑法典第310条规定：“意图散布于众，而指责或传说足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处以一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”台湾司法院大法官释字第509号解释对此解释为：“言论自由为人民之基本权利，宪法第十一条有明文保障，国家应给予最大限度之维护，捭其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥。唯为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。刑法第三百十条第一项及第二项诽谤罪即系保护个人法益而设，为防止妨碍他人之自由权利所必要，符合宪法第二十三条①我国台湾地区“宪法”第23条规定：“以上各条例举之自由及权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进利益盖所必要者外，不得以法律限制之。”规定之意旨。”

但需注意的是，《刑法》246条第二款但书“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”必须删除或做出修改，从而使此罪变成绝对的自诉罪。从理论上看，同前之论述，该罪名本是为保护一般人之名誉所设定，然但书中加入了对社会秩序与国家利益的保护，已违反了基本的立法原则，无法通过妥当性原则之检验。而从实践过程看，但此条款在适用时往往发生变异。大量被批评的官员利用此条款，启动公权力打击批评者，对我国的言论自由造成了不当影响。如2006年轰动一时的“彭水诗案”中，编写“诽谤”短信的秦中飞正是被彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”刑事拘留。随后，彭水县人民检察院认定秦中飞的行为严重危害该县社会秩序，并破坏了该县县委书记与县长的名誉，以秦中飞涉嫌“诽谤罪”提起公诉②参见：龙志《重庆彭水诗案》，载《南方都市报》，2006年10月19日。。虽然该案最终被认定为错案，秦中飞也得到了国家赔偿，但类似的案件在随后几年依然层出不穷③据《南方周末》等媒体报道，河南东平、闫进先等六人举报村办企业武桥酒厂存在经济问题，编发《正义的呼声》等材料，历经五年，酒厂被认定有四项经济问题涉嫌违纪，两项涉嫌犯罪。结果六位农民被当地法院认定为“诽谤罪”，遭受半年牢狱之灾，并两次被游街示众。再如2009年，在上海打工的灵宝市大王镇南阳村青年王帅，以《河南灵宝老农的抗旱绝招》为题在网上发帖，揭露当地政府违规征地的事情。随后王帅被灵宝警方以“诽谤罪”跨省追捕，并送进看守所关押8天。。

五、结语

世界诸国的诽谤法从民刑不分、以刑为主逐渐走向去罪化，并在与民主政治的碰撞中慢慢削减了其最为主要的一部分——对国家名誉与对国家公职人员的诽谤罪行的设定。我国的台湾地区“宪法”第23条规定：“以上各条列举之自由及权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”

一个有着比较深远的官僚意识传统的国家，长久以来俯首于官员权威的惯性思维仍延续至今天的诽谤法体系中。但考察现今世界各国诽谤法发展的趋势及我国法律的演进路线，可发现现时存在的诽谤法已经无法满足民众权利实现的需要，无法同法治发展的轨道相适应，亟待做出变革。而此中理论所空缺的地方，也呼应着学者及时填补。

［1］王四新.诽谤、传媒和表达自由［J］.中国传媒大学学报（现代传播），2012，（3）.

［2］郑文明.诽谤的法律规制［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］李晓鸣.诽谤行为是否构成犯罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释［J］.政法论坛，2014，（1）.

［4］陈新民.中国行政法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［5］姜昕.比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角［J］.河北法学，2008，（7）.

［6］［德］安德烈亚斯·冯·阿尔诺.欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例［J］.刘权，译.比较法研究，2014，（1）.

［7］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011:595.

［8］侯健.表达自由的法理［M］.上海：上海三联书店，2008：65.

［责任编辑：李洪杰］

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：1008-7966（2015）01-0046-03

2014-10-31

孔祥稳（1991-），男，贵州威宁人，2013级宪法与行政法学专业硕士研究生。