论未成年人民事诉讼制度

俞 亮，张 驰

(1.北京工商大学 法学院，北京100048;2.最高人民检察院控告检察厅，北京100726)

一、我国未成年人民事诉讼代理制度的基本内容

由于未成年人身心发展的不成熟，尤其缺乏足够的生活经验和法律知识，因此在我国民法上被确认为无民事行为能力或限制民事行为能力人。一旦其介入到有关的民事诉讼当中，则必须通过诉讼代理制度来弥补其诉讼能力上的欠缺，并借助代理人的诉讼行为来帮助维护其合法的民事权益。根据代理人所享有的诉讼权利范围不同，可以将民事诉讼中的代理人分为法定代理人和诉讼代理人。其中法定代理人享有其所代理的未成年民事诉讼当事人的所有诉讼权利，而诉讼代理人则只享有委托人授权范围内的诉讼权利。从各自的人选范围上来看，法定代理人的范围由法律明确加以规定，根据我国《民事诉讼法》第57条规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。同时，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第67条中也规定:“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有《民法通则》第16条第1、2款或者第17条第1款规定的监护人的，可以指定该法第16条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。”其中，我国《民法通则》第17条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”可见，未成年人在民事诉讼中的法定代理人可以通过以下几种方式产生:法律规定，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后自愿担任，协商确定，居民委员会或村民委员会指定，法院裁决，法院指定。以上法定代理人的产生方式在实际诉讼中并不能同时存在，而是具有一定的顺位，只有按前一顺位的方式无法产生法定代理人时，才会依次选择后一顺位的方式来确定法定代理人。根据这一规定，在绝大多数情况下未成年人在民事诉讼中的法定代理人都是其父母，即便在父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，有可能担任未成年人法定代理人的也主要是未成年人的成年近亲属，即未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属，只有在极端例外的情况下才有可能由与其关系密切的朋友或有关组织担任法定代理人。与法定代理人相对确定的范围相比，根据我国《民事诉讼法》第58条第2款的规定，未成年人民事案件中的诉讼代理人主要包括以下几种类型:(1)律师、法律工作者;(2)当事人的近亲属;(3)当事人所在社区、单位或有关社会团体推荐的公民。不过，以上三类诉讼代理人之间并没有顺位上的差别，当事人可以自由从以上三类主体中选择诉讼代理人。由于作为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人没有足够的诉讼行为能力，因此在当前的法律制度下，其所有诉讼行为，包括委托诉讼代理人的行为必须通过法定代理人来实现，因此诉讼代理人的人选实际上是由未成年人的法定代理人来决定。

二、我国当前未成年人民事诉讼代理制度存在的缺陷

(一)法定代理人的确定方式存在漏洞

目前我国民事诉讼法中对未成年人法定代理人的确定方式相对简单，并且与未成年人的监护人确定方式完全重合。从该法定代理人确定程序适用范围的严谨性上来看，其只规定了在正常情况下未成年人法定代理人的范围，以及在法定代理人的人选有争议或缺乏时的确定方式，却忽略了在未成年人有明确的法定代理人，但该法定代理人不适合代理时应当确定由谁来代理未成年人参加诉讼的问题。虽然我国《民法通则》第18条和《未成年人保护法》第53条当中都规定了剥夺监护权制度，即“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人”，不过，这一规定中的用语和内容都过于模糊不清，比如“有关人员”和“有关单位”究竟是指谁和什么机构，二者关系如何?“另行指定监护人”的原则和依据是什么?申请撤销不尽职监护人是否属于有关人员或有关单位的义务?这些主体在有义务“申请”而未申请的情形下责任如何承担?〔1〕由于这些关键问题在法律上都没有明确的答案，使得该规定成为了事实上的“僵尸条款”。至于撤销监护人资格的“申请”在法律上的性质如何，是否在法律效力上等同于起诉，是否应当适用普通的民事诉讼程序进行审理等程序性问题，我国的相关法律则完全是一片空白。除此之外，剥夺监护权是以监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益为前提条件，而监护人作为法定代理人参与诉讼几乎很难被认定是不履行监护职责或侵害被监护的未成年人，因此作为法定代理人的监护人事实上很难被更换。根据最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第14条的规定，“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人”，且该《意见》第16条还进一步规定“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。由于未成年人的法定代理人在绝大数情况下是其父母，且父母二人在行使监护权方面具有平等地位，这就意味着即使夫妻双方离婚，也改变不了他们皆为未成年子女监护人的身份，而对于民事诉讼中的未成年人来说将同时有父母两个法定代理人。一旦父母双方在事实主张、诉讼意见等方面发生矛盾时，目前的法律并没有规定进一步的解决方案。

(二)法定代理人对未成年人利益表达渠道的过度垄断

根据《联合国儿童权利公约》的规定，“儿童利益最大化”是任何涉及未成年人诉讼活动都需要遵循的基本原则，而听取未成年人意见是帮助判断未成年人利益最大化的重要方式之一。不过，由于法定代理制度的存在，使得我国司法实践中未成年人亲自参与诉讼活动的比例极低，无论是最终对未成年人利益进行裁决的法官，还是与未成年人利益相冲突的对方当事人，甚至是名义上由未成年人自己委托的诉讼代理人都极少有机会直接听取未成年人自己的意见，从而使未成年人民事诉讼的“成人化”色彩极其浓重。法定代理制度在妨碍法官了解未成年人真实利益情况的同时，也为部分法定代理人侵犯未成年人合法权益提供了便利。一方面，在父母虐待儿童等案件中，其名义上的法定代理人恰恰就是侵犯未成年人利益的人，且往往就是未成年人希望通过诉讼加以解脱的对方当事人，此种情况下仍由该父母担任其法定代理人显然存在着利益冲突的问题;另一方面，即便在父母为直接当事人的离婚、申请抚养费或变更抚养费等案件中，部分父母也只是将涉案的未成年人当作争取自身利益的筹码，其诉讼主张和行为并非有利于实现“儿童利益最大化”的目标。虽然未成年人民事诉讼中的代理人还包括可能是专业律师或法律工作者的诉讼代理人，且根据代理的性质该诉讼代理人应当为被代理人的最大利益服务，即应当为名义上的委托人——未成年当事人的最大利益服务，但由于法定代理制度的存在，所谓的未成年人诉讼主张和要求都是由其法定代理人来表达的，判断诉讼代理人的诉讼行为是否符合未成年人利益的主体其实仍是法定代理人。由于诉讼代理人必须通过法定代理人的委托才能产生，不但其享有的权利范围来自法定代理人的授权，并且在整个诉讼当中必须服从法定代理人的意愿，否则将面临着被解除委托的风险，这使得诉讼代理人实际上不得不为法定代理人的意愿服务。此外，诉讼代理人的范围并不限于专业的律师、法律工作者，且各类有资格担任诉讼代理人的主体并没有顺位上的差别，因此法定代理人有可能会为了自身的利益而选择委托未成年人的其他近亲属担任诉讼代理人，从而共同串通侵犯未成年人的合法权益。

(三)未成年人民事诉讼法律援助较为薄弱

未成年人民事诉讼代理制度的重要价值就在于弥补未成年人在诉讼能力上的不足，以实现未成年人利益最大化的目标。法定代理制度虽然基于代理人与被代理人之间的亲属关系可以在一定程度上提高代理人的可信度，但是并不能完全避免法定代理人借未成年人诉讼之名，追求个人私利之实。此外，法定代理人本身并非具备足够的法律知识和诉讼技能，因此必须通过委托诉讼代理人来弥补。不过，如果法定代理人基于私利等原因而不委托诉讼代理人，则极有可能影响诉讼的效果，进而损害未成年人的利益。通常，法律援助制度是弥补当事人诉讼能力不足的有效方式，但我国当前对于未成年人民事诉讼的法律援助制度却存在明显的缺陷。根据国务院在2003年9月发布的《法律援助条例》第10条的规定，“公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助:(一)依法请求国家赔偿的;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求发给抚恤金、救济金的;(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;(五)请求支付劳动报酬的;(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的”。而直接涉及未成年人权益的主要是第16条，其规定“申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请”。根据以上规定，我国的法律援助制度仍然以经济困难的公民为主要援助对象，并通过特定的案件类型加以限制，至于未成年人本身并不能作为一类特殊的主体在民事案件中当然获得专门的帮助。一旦未成年人本身在名义上拥有的财富并不符合经济困难的条件，或者所涉及的案件类型并不符合以上规定的范围之内，则该未成年人就无法获得有关的法律援助。另一方面，我国民事案件中的法律援助仍以当事人申请为前提，法律并未规定未成年人案件中未委托诉讼代理人的情况下应当为其提供免费的法律援助。由于未成年人必须通过其法定代理人代为提出申请，因此在该法定代理人怠于履行申请职责的情况下，该未成年人极有可能失去获得法律援助的机会。总体来看，我国对民事案件中未成年人的法律援助并未摆脱法定代理制度的束缚，根本无法起到对法定代理制度进行弥补和约束的作用。

三、完善我国未成年人民事诉讼代理制度的建议

(一)完善法定代理人的确定方式

法定代理制度是通过事先的立法规定来确定未成年人的代理人，虽然具有明确、简化的优势，但无法合理解决个案当中可能出现的多个法定代理人之间的权利冲突、法定代理人与未成年人之间存在利益冲突、法定代理人怠于行使代理权等问题。指定代理制度是指人民法院对于无民事行为能力的当事人，在无法定代理人或法定代理人不能行使代理权时，人民法院依职权为其指定代理人，代为进行诉讼活动。由人民法院根据案情依职权确定未成年人的代理人具有高度的灵活性，是解决法定代理制度在特定情况下弊端的有效方式。但需要明确的是，由于我国法律规定法定代理人与监护人的确定完全重合，这就意味着被指定的法定代理人还要承担民事实体方面的监护、抚养等责任，这就使得有关主体往往不愿意担任未成年人的法定代理人。因此必须将民事诉讼法上法定代理人的确定与民事实体法中监护人的确定分离，明确法定代理人的资格不以监护人资格为前提，同时也就意味着通过法院指定产生的法定代理人只在当前的未成年人民事诉讼中承担代理未成年人行使权利的义务。一旦诉讼结束，其将不再承担此后对未成年人的监护、抚养等义务。基于这种代理活动具有明确的法律性质和诉讼特征，对被指定代理人的资格条件应当更看重其法律知识和诉讼技能，因此对此类法定代理人的范围应当扩大为律师或法律工作者。此外，这类由法院指定的代理人仍然可以被称为法定代理人，并且有权代为行使未成年当事人的所有诉讼权利，但仅意味着这些权利是由法律事先明确规定的，而非基于当事人的委托授权产生。

(二)完善法官了解未成年人真实意愿的沟通机制

法定代理制度带来的诉讼成人化倾向，以及可能对未成年人利益的妨碍，要求必须创建有效的法官与未成年人的沟通机制。虽然部分实务部门的专家积极主张通过强化未成年当事人出庭制度来解决此问题〔2〕，但笔者却担心该制度的实施反而可能会造成出庭未成年人心理上的伤害，较为妥当的方式是通过庭外与未成年人直接交流来了解其真实意愿。当然，在具体的交流方式上可以选择由法官亲自与未成年人进行当面沟通，也可以由法官选任专业的社会工作者来进行调查后向其汇报。此外，为了保证诉讼程序的公正，尤其是保证诉讼的中立、公开和对方当事人的质证权和监督权，法官应当事先通知双方当事人自己或社会工作者与未成年人谈话的日期，并同时告知对方当事人有权在该日期之前提交其对未成年人提出问题的列表。访问人应当对谈话内容进行完整的记录，并在之后的开庭过程中进行展示和接受质证。

(三)扩大未成年人民事诉讼中的法律援助范围

借鉴未成年人刑事诉讼中的成功经验，将当事人为未成年人独立作为一项有权申请法律援助的情形，明确规定对于民事案件中没有委托诉讼代理人的未成年人应当提供免费的法律援助，而不再审查其在经济上是否困难。同时当规定法院有告知涉案未成年人有权申请法律援助的义务，在涉案未成年人未在告知的期限内委托代理人的情况下，法院有义务通知法律援助机构为该未成年人指定免费的诉讼代理人。

(四)确立未成年人利益关护人制度

虽然指定法定代理人制度和法律援助制度都在一定程度上加强了涉案未成年人的诉讼能力，但是由于这些人大都只是法律专业人士，对于与未成年人的生活方面有关情况的了解可能并不擅长。为了实现“儿童利益最大化”的目标，我们有必要借鉴德国的子女利益代理人和程序辅佐人制度。根据这一制度背后的理论，涉案未成年人的利益代理人应实行二元制，即由律师代理专业性法律问题，由社会工作者或社会教育学者代理未成年人的实体利益。理由是在诉讼程序中，未成年人面临的不仅是法律事项，还涉及其权利主体等福祉性问题。在诸如父母分居诉讼、离婚诉讼、监护权诉讼、探望权诉讼、收养关系诉讼中，为了实现子女福祉而为其指定独自的利益代理人，即由法院选任子女的辩护人。据此，我国的未成年人利益关护人可以基于法院的授权不但可以与涉案未成年人谈话，还可以与其父母、其他亲属、学校老师、居住地社区等进行沟通。利益关护人应以确切方法对涉案未成年人传达有关诉讼程序的内容、经过、预想结果等信息，以利于未成年人及时提出自己的主张。此外，其还有权阅览诉讼记录、申请鉴定、搜集与案件有关的有利于维护子女福祉的信息。〔3〕

〔1〕侯雪竹.剥夺监护权制度，“沉睡”二十余年〔N〕.京华时报，2013-7-8.

〔2〕袁定波.民事纠纷案件凸显少年审判难点，如何实现特殊保护〔N〕.法制日报，2008-7-4.

〔3〕陶建国.德国家事诉讼中子女利益保护人制度及其启示〔J〕.中国青年政治学院学报，2014(1).