论恐怖活动预备行为的实行化——以刑法修正案(九)为切入点

翟潞潞(华东政法大学法律学院，上海200042)



论恐怖活动预备行为的实行化——以刑法修正案(九)为切入点

翟潞潞
(华东政法大学法律学院，上海200042)

摘要:从刑法修正案(九)对于恐怖活动的行为的修正，我们不难发现，许多只是为恐怖活动的实施所做的提前准备活动即预备行为已然被当作实行行为来处理。刑法对于恐怖活动的规制介入的更为提前，这体现出对于恐怖活动的打击力度，同时我们也不得不思考预备行为入罪的依据与合理之处是什么。

关键词:恐怖活动;刑法修正案(九) ;预备行为实行化;法律拟制

2001年9月11日美国遭遇灾难，不是天灾而是人祸，全世界也陷入恐慌与悲伤。“9·11”恐怖袭击事件至今虽然已经过去了十多年之久，但是无论何时，我们再次翻看视频或者图片时，那种深入骨髓的恐惧和毁灭性还是会让我们不寒而栗，更不要说亲身经历过的人们了。对恐怖活动的深恶痛绝使得恐怖活动成为国际组织以及各个国家关注的重点国际性犯罪，反对恐怖主义的战斗一直都未敢有所松懈。

2015年8月30日，《中华人民共和国刑法修正案(九)》颁布，首先映入大众视线的是对于恐怖活动犯罪行为的修改，体现了对恐怖活动打击的严厉性。尤其是增加的第一百二十条之二，将本身处于恐怖活动犯罪预备阶段的预备行为当作实行行为而直接纳入刑法规制，作为犯罪处理，更是将反恐活动的实施进一步提前，以更好地打击恐怖活动，更好地保护公民的利益，为维护世界和平贡献自己的力量。

一、预备行为实行化与传统刑法理论的碰撞

我国刑法理论界的通说认为，预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的犯罪未完成形态。〔1〕我们国家刑法第二十二条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。对于预备犯的处罚原则是可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。预备行为只可能出现在犯罪的预备阶段，是为了犯罪实行行为更便利地实施和顺利地完成犯罪而事先进行的准备活动。

(一)刑法总则规定与分则规定的分歧——与罪刑法定原则的矛盾

我们国家的刑法分为总则和分则两个部分，刑法的总则部分对整部刑法起概括说明的作用，分则则是用具体明确的条文实现刑法对行为的评价和认定。刑法总则和分则的规定是协调一致相互印证的，总则为分则提供指导和制约，分则则应时时贯彻总则的要求和精神。总则展现一个大的方向，为行为的刑法评价提供基础性的引领和原则性的指导，而分则必须通过类型化的规定、尽可能详细地提供行为的刑法评价、行为引起的后果以及应当承担的责任的认定标准。就规范内容来说，刑法总则和分则具有高度一致性，共同对行为进行刑法评价，共同决定刑罚的适用问题。

预备行为，只是为了犯罪实施，准备工具、制造条件的行为，将这样并无实质危害的行为作为实行行为直接纳入刑法的规制，是不是违背了我国刑法总则的规定，总则与分则的规定是不是出现了前后矛盾的地方?我国刑法总则对于预备犯的处罚原则是可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但是此次刑法修正案(九)关于恐怖活动犯罪新增添的第一百二十条之二，却直接规定，为恐怖活动犯罪的实施进行准备活动的行为的处罚内容，并不是将其作为预备行为来处理，而是将恐怖活动的预备行为实行化，不管将来有没有利用这种预备行为来实施完成恐怖活动，该预备行为都应当按照该条的规定来处罚，预备行为的预备性质已经不复存在，而是将其作为一种特殊的实行行为来纳入刑法规制了。虽然是基于这类行为的严重危害性以及形势政策的需要而将预备行为规定为构成行为，但预备行为的实行化还是有造成了刑法分则与刑法总则之间的不一致之嫌。

(二)与犯罪构成理论的不融合

我国的犯罪构成是指:依照刑法的规定，决定某一行为社会危害性及其程度，而为犯罪成立所必须具备的各种主观要件和客观要件的统一，只要齐备了犯罪构成的全部主客观要件，就构成犯罪既遂。犯罪构成为我们判断某行为是否构成犯罪、接受刑罚处罚提供了认定的规格和标准。而对于既遂犯占主流地位的犯罪构成理论中，为了解决共同犯罪与犯罪的未完成形态的刑法评价问题，刑法理论界提出了修正的犯罪构成这一概念，认为共同犯罪与犯罪的未完形态之所以要接受刑法的评价，就是因为这些行为齐备了修正的犯罪构成的全部要件。此时，犯罪构成就被分为:预备的犯罪构成、中止的犯罪构成、未遂的犯罪构成，但是这样的做法是否妥当呢?是不是会使得人们对犯罪构成与犯罪形态的认知产生困惑呢?〔2〕这样的划分方式还会使犯罪构成作为认定犯罪标准的地位受到威胁，使犯罪的认定可能出现多重标准。而且，犯罪构成就是犯罪构成，怎么又出现了基本犯罪构成与修正的犯罪构成之分呢?不仅仅如此，对于刑法明确规定了行为的既遂、预备、未遂的犯罪构成提出修正的意见是否存在意义，也是修正的犯罪构成无法解释的。〔3〕

即使承认修正的犯罪构成理论，但是在预备犯被纳入刑法评价、接受刑法处罚的场合，仍然无法解释刑法为什么可以在行为人并没有实际实行行为的情形下而对行为人进行追责。虽然此时某种情况下刑法介入是因为此类行为的严重社会危害性，为了维护社会的安定，而在立法上给予刑法提前评价的权力，看似是不违背罪行法定原则的，可是如此做法的合理性确实是受到质疑的。预备行为的实行化的继续实施是需要新的合理理论支持的。

二、法律拟制为预备行为实行化的质疑“解围”

(一)法律拟制

梅因曾说过:“我们现在已经不必要再去用法律拟制这种粗糙的方式来达到一个公认的有益的目的了。”〔4〕但是实际情况是怎样呢?纵观当今法律界，法律拟制似乎并没有成为过去时，而且在各国的各个法律领域还有增多的趋势，例如刚刚颁布的《中华人民共和国刑法修正案(九)》当中也体现了法律拟制的内容，尤其是关于恐怖活动新增的内容。

法律拟制是指，立法者基于形势政策或者某种价值考虑，而将本来不属于同种情形的行为，经过法律的明文规定赋予其等同的法律效果，是一种特殊的法律规定。这种规定特殊之处就在于:法律将某些虽然不符合其规定的情形，明文规定按照其相关规定处理。这一特殊性同时也表明，仅限于法律的明文规定的情形，不具有普遍适用性。法律拟制在民法中的体现，大家都比较熟悉的是拟制血亲:一种是继父母与继子女之间的血亲关系，另一种是收养关系当中的血亲关系。而在刑法中也不缺法律拟制的存在，比较典型的当属抢劫罪的法律拟制——《刑法》第267条第2款规定:携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。我们不难看出，行为人此时的行为仅仅是抢夺，虽然他携带有凶器，但是，他的行为并不符合抢劫罪的犯罪构成，之所以构成抢劫罪，完全是因为刑法的特别规定。但是我们并不能因此推定:携带凶器盗窃的，也按照抢劫罪定罪处罚，因为关于携带凶器盗窃刑法并无规定其可以构成抢劫罪，所以在没有刑法明文规定的情形下，不可以依照所谓的类似情况而推定适用法律拟制。但是关于法律拟制的规定，刑法当然也不是随心所欲地去制定的。刑法设置法律拟制条款既是为了节约法律资源、避免法条重复啰嗦，是法律便宜主义的需要，也是因为被拟制的行为与拟制行为有着相同或者相似的客体，正如上述携带凶器抢夺之所以被拟制成为抢劫罪，就是因为抢夺罪与抢劫罪均是针对被害人的财产，而在抢夺之时携带凶器，在被害人发现抢夺或者其他不利于抢夺行为实施之时，行为人极有可能利用其所携带的凶器对被害人进行威胁或者侵害，以利于其抢夺行为的完成。

(二)预备行为实行化拟制的依据

法律拟制可以为预备行为的实行化进行辩论和正名。预备行为提前纳入刑法规制，直接当作犯罪处理，并配备了完整的法定刑，不依附于其实行行为的刑罚，正是因为刑法的明文规定，将预备行为实行化才有其存在的基础。

预备行为实行化评价，是类似于危险犯的理论的，当然在预备行为没有被及时发现并制止的情况下，继续进行下去进而着手实施实行行为时，即使预备行为具有极大的社会危害性，也并不会单独再进行评价，此时的预备行为是与实行行为联系在一起的一个整体行为，进行一次评价即可。但是实践中也会出现，行为在预备阶段就被发现，因为意志以外的原因中断，此时预备行为应该如何评价呢?当然我们国家的刑法，在总则当中给出了明确的处罚原则:对于预备犯的处罚原则是可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。这也说明了我国刑法对于预备犯是采取普遍处罚的原则，但是这并不能说明所有的预备犯都具有实际的可罚性，我国刑法也规定“但是情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪”。这也为我们认定可罚的预备行为提供一定的标准:预备行为的停止时间越接近实行行为的开始时间，其可罚性就越大，反之，其可罚性就越小抑或是没有可罚性。其应受处罚的程度则是取决于预备行为所指向的实行行为的罪行轻重，罪行的危害性越大，其可罚程度就越深。

具有高度可罚性的预备行为所指向罪行的实行行为的完成是必须经过预备行为的完成才能实现的，预备行为的完成，也会有极大的社会危害性，对法益侵害的严重程度可能不亚于实行行为的完成，预备行为一旦完成，那么其实行行为的完成就是极其便利的，很有可能难以被轻易打断而未遂。那么这些预备行为，由于其所指向的罪行是极其严重的，按照上述标准，其可罚性程度也是极其高的，是非常可能会达到与实行行为一样的可罚性程度，此时法律拟制就可以发挥其应有的作用力，将某些严重罪行的预备行为直接纳入刑法的规制，将其预备行为予以实行化，不管其犯罪既遂的处罚是如何规定，直接依照刑法单独、量身为预备行为制定的处罚来进行认定，只要行为人实施了该罪行的预备行为，就直接依照刑法的规定对其进行认定处罚，而无须等到其实行行为的着手实施或者参照既遂的处罚规定进行处罚。这类罪行极其严重的犯罪的预备行为其实就是实质预备犯了，刑法将这类犯罪的预备行为拟制为构成行为，就是给予其行为的实行性。

三、刑法提前介入恐怖活动的法理分析

(一)刑法修正案(九)对恐怖活动新增内容及其严重危害性

《中华人民共和国刑法修正案(九)》第7条关于恐怖活动的犯罪的内容:在刑法第一百二十条后增加五条，作为第一百二十条之二、之三、之四、之五、之六。其中第一百二十条之二规定:有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产: ( 1)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的; ( 2)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的; ( 3)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的; ( 4)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。通过法条规定我们可以看出，这些为恐怖活动准备凶器、危险品、其他工具，组织培训、积极参加培训，与境外人员联络的行为，统统不是恐怖活动的实行行为，也并没有造成任何实际的危害后果，只是恐怖活动预备阶段的预备行为，会不会继续实施下去，会不会成功也是待定的，因为刑法的规定，这些预备行为被拟制成为实行行为进行处罚，有着自己单独的认定标准和处罚条文。这样的规定首先避免了刑法条文过于冗杂，实现刑法经济性;其次是因为恐怖活动类的犯罪具有严重的社会危害性，恐怖活动往往是经过周密的计划和精密的准备，一旦得以实施，其所造成的后果是不堪设想的，给人民带来的心理创伤是极其难以平复的，对国家和国际社会带来的震动和经济损失是难以估计的，所以极其有必要将恐怖活动预备阶段的预备行为及时扼杀在摇篮里，更好地为世界反恐活动的胜利贡献中国的力量。恐怖活动的这些预备行为如果不能及时得到规制，其所可能造成的危害后果也是非常可怕的。正是因为如此，刑法修正案(九)才将本是处于恐怖活动预备阶段的预备行为当作实行行为来处理，使刑法提前介入恐怖活动的行为当中。

(二)恐怖活动的打击应趁早入手、更好地与国际社会接轨

刑法修正案(九)之所以将恐怖活动的预备行为拟制为实行行为，是因为恐怖活动罪的罪行是极其严重的，而且随着社会的发展进步，又出现了许多新型的恐怖活动犯罪形式，我们应对越来越复杂多变的犯罪行为，预防必须提前着手进行，及时把这类可怕的犯罪扼杀在萌芽状态。

暴力的恐怖活动犯罪与其他刑事犯罪是不同的，即使恐怖活动的实施并没有取得成功，但是它所造成的影响，使人们感受到的恐慌依然是非常深远的。为恐怖活动的实施做准备的行为，因为其所指向的罪行的严重性，也让该预备行为自身就附带有极大的危险性，如果不能及时处理，一旦准备完成，那么其实行行为的完成就是极其容易和顺利的，这些行为不会因为只是预备行为而使其危害性有任何降低。而且此类犯罪的行为人已经被严重洗脑，他们往往不思悔改，还有着极强的报复心理，对他们的改造活动几乎是举步维艰的，所以对此类犯罪的预防也必须要趁早入手，以免造成难以挽回的后果。

反恐活动是世界性的，反恐活动的国际合作是每个国家都应该积极参与的，只有每个国家都联合起来，反对、打击和消灭恐怖活动的行动才会最终取得胜利，才可以真正实现世界和平。我国关于恐怖活动的打击存在着不太成熟的地方，规定并没有那么完善，所以刑法修正案(九)新增的条款可以解决我国反对恐怖活动的立法不足，解决司法实践中反恐所遭遇的难题，以更好地实现与国际反恐活动的接轨与合作，也使得我们国家的反恐活动更顺利地得到国际社会的支持与帮助。

参考文献:

〔1〕马克昌．犯罪通论〔M〕．武汉:武汉大学出版社，2003:416．

〔2〕李凤梅．预备犯可罚性的反思与重构:以刑法拟制的视角〔J〕．北京师范大学学报(社会科学版)，2015( 3)．

〔3〕陈璇．修正的犯罪构成理论之否定〔J〕．法商研究，2007( 4)．

〔4〕〔英〕亨利·萨姆奈·梅因．古代法〔M〕．高敏，瞿慧虹译．北京:九州出版社，2007:37．

(责任编辑宋艺秋)

The Practice of the Terrorism Activity Preparation Behavior —The Criminal Law Amendment ( 9) as the Breakthrough Point

ZHAI Lu－lu
( Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

Abstract:From the correction for the behavior of terrorist activities by the amendment of criminal law ( 9)，it is not hard to find，many preparing behavior is regarded as implement actions to deal with．The implementation of the criminal law on the terrorist activities in advance，for the terrorist activities get more early intervention of the criminal law regulation，this reflects our campaign of terror，and we also have to think about what is the basis and reasonable place．

Key words:terrorism; criminal law amendment ( 9) ; preparing behavior practice; legal fiction

作者简介:翟潞潞( 1990－)，女，河南许昌人，华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生。

收稿日期:2015 09 15

中图分类号:DF61

文献标识码:A

文章编号:1672－2663( 2015)04－0074－03