论刑事违法所得没收程序的立法完善

马春娟(郑州大学法学院，河南郑州450001)



论刑事违法所得没收程序的立法完善

马春娟
(郑州大学法学院，河南郑州450001)

摘要:我国2012年修订的《刑事诉讼法》增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，是我国刑事诉讼立法的一大进步。该程序的确立弥补了现行刑事诉讼法的漏洞，对重大案件财产的追回具有重要作用，意味着即使犯罪嫌疑人、被告人外逃或者死亡，其犯罪所得仍有可能被没收。但鉴于目前我国立法只是原则性的规定，程序设计方面还相对抽象，有许多缺陷和不足，因此，需要从理论和实践层面完善该程序，有力地打击外逃腐败犯罪。

关键词:犯罪所得;没收程序;问题;完善

2014年8月29日，江西上饶市中级人民法院开庭审理潜逃新加坡并获永久居住权的江西省鄱阳县财政局经济建设股原股长李华波贪污一案，没收其违法所得2953万元，并追缴其他涉案财产，打响了我国境外反腐追逃的第一枪，显示了2012年《刑事诉讼法》新增刑事违法所得没收程序的功能。2015年4月22日，中纪委监察部网站公布了100名涉嫌重大腐败案件外逃人员名单。国际刑警组织中国国家中心局按照“天网”行动统一部署，集中公布了针对上述人员的红色通缉令，极力加大全球追缉力度。违法所得没收程序的设立不仅填补了我国海外追逃机制的法律空白，弥补了我国刑事缺席审判制度缺失带来的不足，还加强了我国反腐和打击恐怖犯罪的力度。但该程序目前还存在一些具体问题，需要加以探讨、完善。

一、我国犯罪所得没收审理程序存在的问题

(一)某些条款规定得模糊不清

纵观我国《刑事诉讼法》第五编第三章关于“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”的相关规定，有多处法律规定不明确。首先，《刑事诉讼法》第280条第1款规定了刑事违法所得没收审理程序适用的案件范围，即适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，但是，这一规定中的“等”字有点模糊，有列举未完之意;“重大犯罪案件”也让人不甚明白，何为“重大犯罪案件”，标准如何界定?其次，《刑事诉讼法》第280条第4款规定“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产”，何为“必要的时候”?法律也没有明确的规定。这些规定反映出我国立法技术不高、立法水平较低的状况。法律作为国家制定的社会规范，必须明确国家机关、社会团体或公民个人应当怎么做和不应当怎么做，而不是出现一些模棱两可、含糊不清的规定，否则，会使人们无所适从，也可能给有关机关随意解释法律、滥用权力开了方便之门。

(二)有“有罪推定”之嫌

传统的刑事诉讼将没收财物作为一种刑事处理方法予以运用，没收财物表现为犯罪行为的后果，它的适用以定罪为前提条件，并且由负责刑事审判的法官在定罪和量刑的裁决中统一适用。但根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，人民法院审理此类案件，不以犯罪嫌疑人、被告人已经被定罪为前提。而根据《刑事诉讼法》的法条表述，“违法所得没收程序”中“违法”二字，就隐含着犯罪嫌疑人或被告人实质上就是犯罪人的含义〔1〕。笔者认为，未对犯罪嫌疑人、被告人进行审理，就将其认定为“犯罪人”，实在不妥，“违法所得”这一表述违背了刑事诉讼“无罪推定”原则的要求。

(三)违背了有效辩护原则

刑事诉讼的辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人从实体和程序两方面反驳控诉方的指控，维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的诉讼活动。有效辩护原则要求犯罪嫌疑人、被告人能充分参与到刑事诉讼活动当中来，以对抗国家的刑事追诉活动，并最终影响法院的司法裁判。在违法所得没收审理程序中，虽然《刑事诉讼法》规定了“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼”，但是我们应当清晰地看到，这些人参加诉讼的原因是基于他们认为检察机关申请没收的财产属于他们的合法财产，他们参加诉讼的目的在于维护自己的权利，而非维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。〔2〕在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情况下，一方面，他们无法亲自委托律师进行辩护;另一方面，国家也没有指定辩护的义务，因此，在违法所得没收审理程序中，被告方没有行使辩护权的渠道。而且根据《刑事诉讼法》规定，刑事违法所得没收审理程序是“可以”不开庭审理的，即使开庭审理，也没有按照普通程序审理时的繁冗，省略了被告人最后陈述阶段，法庭调查和法庭辩论阶段也简化许多，这些规定都在一定程度上违背了刑事诉讼的有效辩护原则。

(四)不开庭审理引起的问题

《刑事诉讼法》第281条规定“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告”，同时规定“利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理”。也就是说，利害关系人是通过人民法院的公告而申请参加诉讼的;利害关系人参加诉讼的话，开庭审理;如果没有利害关系人或利害关系人不参加诉讼的，人民法院可以直接书面审理。司法实践中，人民法院的公告往往贴在人民法院门口或刊登在《人民法院报》上，这样的范围和方式使得利害关系人经常看不到公告，因此，大多数刑事违法所得没收案件都是通过不开庭审理的方式进行的，犯罪嫌疑人、被告人不在案，利害关系人又不参加诉讼，违法所得没收审理程序实质上只有法院和检察院参与，法院通过书面审理的方式做出裁决，虽然节约了诉讼资源和时间，但却是对犯罪嫌疑人、被告人权利的更大伤害。

(五)对“转移到境外的违法所得”如何审理未作规定

很多情况下，犯罪嫌疑人、被告人通过各种途径将其赃款赃物转移至国外，造成我国大量的财产流失。司法实践中，往往通过司法协助的途径完成对这些财产的追缴。然而，司法协助耗费时间之长、手续之繁琐使得我国对转移到境外的违法所得的没收工作面临很大的困难。此次《刑事诉讼法》修改中，仅涉及违法所得在我国领域内时可以由检察机关提出没收违法所得的申请;而对流往国外的资产，我国法院能否对其进行独立的审判，《刑事诉讼法》未作出明确规定。这就使得没收那些已经被转移到国外的赃款赃物在程序上缺少法律依据。

(六)证明标准规定得不清

通常，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的，案件一般被终止或中止;此时，相关利害关系人也退出案件的审理;同时，法院对相关财产做出的裁定也要依托于法院对犯罪嫌疑人、被告人的刑事判决。而在刑事违法所得没收审理程序中，犯罪嫌疑人、被告人不在案并不影响相关利害关系人参加诉讼，同时，法院对涉案财产的裁判也不以犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的认定为前提。这些特殊规定都明显超出了刑事诉讼法律的规定。法院在进行违法所得没收的审理时，既要遵循《刑事诉讼法所》规定的程序要求，又要遵守民事领域的相关规定。同时，违法所得没收审理程序主要针对涉案财产的收缴，更类似于民事领域的财产执行。作为一种特殊的诉讼程序，违法所得没收审理程序是采用一般刑事案件的证明标准，还是采取特殊的证明标准，或者借鉴民事案件的证明标准?〔3〕对此，我国《刑事诉讼法》并未给出确切的说明。

(七)救济途径不完善

虽然我国《刑事诉讼法》规定了相关利害关系人对审理结果不服的上诉权以及申请再审的权利，但是，在司法实践中，如果利害关系人主张对相关财产享有所有权，法院并未予以确认，此时，利害关系人是否可以通过民事诉讼维护自己的权利?此外，在法院作出没收犯罪所得的裁定后，犯罪嫌疑人、被告人被抓获归案或自动归案，经过法庭审理发现，犯罪嫌疑人、被告人确实无罪，而此时相关财产已被国家机关损毁、灭失，此时犯罪嫌疑人、被告人或者相关利害关系人如何维护自己的权利?对于上述两个问题，我国《刑事诉讼法》均未做出明确的规定。

二、我国违法所得没收审理程序的立法完善

我国现行《刑事诉讼法》在许多具体问题上缺乏与《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相对应的规定。相对于两个公约的规定和要求而言，我国现行《刑事诉讼法》在体系性、严整性和可操作性等方面，还存在较大差距，而西方大多数国家的刑事违法所得没收审理程序的运作却日趋成熟。因此，有必要在对国外主要国家的刑事违法所得没收审理程序进行全面考察的基础上，取其精华，去其糟粕，使我国刑事违法所得没收审理程序更加完善，以便在司法实践中更好地发挥作用。

(一)完善没收审理程序的适用条件

1．将“违法所得”改为“犯罪所得”

“违法所得”是通过违法行为获得的财物，它包括两层含义:一是违法行为达到犯罪的程度获得的财物，即“犯罪所得”;二是违法行为仅违反了《治安管理处罚法》等法律而未达到犯罪的程度所获得的财物。可见，“违法所得”的含义大于“犯罪所得”的含义。考察国际条约和主要国家的相关法律规定，刑事违法所得没收程序的对象均是“犯罪所得”。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第509条规定，犯罪嫌疑人“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’”。可见，我国通过诉讼程序没收的也是“犯罪所得”，而不包括那些没有达到犯罪程度的一般违法所得。在司法实践中，采用“违法所得”这一表述，难免会使人们对该程序产生误解。笔者认为，既然我国已经加入了《联合国反腐败公约》等国际公约，应采纳相关国际条约中的准确表述，将法条中“违法所得”的表述直接改为“犯罪所得”，以保证法律适用的确定性以及我国法律同国际条约的一致性。

2．明确规定“人民法院可以审理转移到境外的犯罪所得”

我国虽然规定“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收犯罪所得的申请”。但通常情况下，由于国家主权的限制，人民检察院也只能查处犯罪嫌疑人、被告人在我国境内的犯罪所得，逃匿至境外的犯罪嫌疑人将大量犯罪所得通过洗钱等非法途径转移到境外时，如何对这部分财产进行审理，现行《刑事诉讼法》并未体现。通过考察英美法系国家相对成熟的犯罪所得没收追缴的立法与司法经验，大多通过承认和执行外国没收判决或裁定，与其他国家开展追赃国际合作，即如果发现相关犯罪所得在域外的，本国法院在证据确实充分的情况下也可以做出裁决，然后向犯罪所得所在地法院提出司法协作，并通过国际资产分享制度顺利追缴犯罪所得。《联合国反腐败公约》亦认可这一制度，该公约第54条第1款第1项规定:“采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。”对此，笔者建议“两高”作出明确的司法解释，规定:“人民法院在有充分证据证明犯罪所得被转移至境外时可以作出没收裁定，并将该没收裁定作为与相关国家开展追赃国际合作的依据。”

(二)完善没收犯罪所得审理制度

1．除依法不公开之外，一律公开开庭审理

根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，人民法院审理没收犯罪所得的申请，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理(第281条第3款)。言外之意，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理;如果利害关系人不参加诉讼的，可以开庭审理，也可以不开庭审理。这一规定在一定程度上是对犯罪嫌疑人、被告人权利的损害。如果犯罪嫌疑人、被告人不在案，利害关系人又不参加诉讼，此审理程序实质上只有法院和检察院参加。法院通过书面审理的方式做出裁决，有利于节约诉讼资源和时间。然而如前所述，刑事违法所得没收审理程序在一定程度上剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、诉讼参与权等实质性的权利，如果再不开庭审理，法官仅通过书面审理的方式作出影响犯罪嫌疑人、被告人或其他利害关系人财产权的裁定，更是对犯罪嫌疑人、被告人权利的伤害。而且，由于案件的特殊性、复杂性，对涉案财产是否为犯罪所得的认定不是一件容易的事情，若不开庭审理，则法庭审理的正当性、公正性以及裁判结果的可接受性将受到民众的质疑。犯罪所得没收审理程序是为了打击犯罪，挽回国家巨大损失，实现刑罚的惩罚和教育功能。因此，案件的开庭审理不仅是宣传法治，也是威慑犯罪分子，更是对国家、集体和公民个人财产权利的保护。只有公开开庭审理才符合立法目的，而是否开庭审理不应以是否有利害关系人参加诉讼为选择的标准。笔者建议，将现行《刑事诉讼法》“利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理”的规定修改为“除依法不公开审理外，人民法院在公告期满后应当对没收犯罪所得的申请进行开庭审理”。

2．实行强制指定辩护制度

刑事犯罪所得没收程序的适用有自身的特殊性，在有些刑事案件中，财产的归属可能存在很大的争议，因此为了避免有权机关滥用权力，秘密操作诉讼程序，保障程序的公开透明，应当给当事人充足的能够保障其行使辩护权的途径。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人、被告人实体或者程序性权利而进行的防御活动。《刑事诉讼法》第281条规定“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权申请参加诉讼”，有学者据此认为这是我国对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的维护。笔者认为:“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属”参与诉讼并不一定是为了犯罪嫌疑人、被告人的利益而代为参与诉讼，大多数情况下，他们认为被审理的犯罪所得是家庭共有财产而参与诉讼，因此，他们到底是否能够保护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权值得深思。目前，我国的辩护主要包括:自行辩护、委托辩护和指定辩护三种。对于“被告人是盲、聋、哑人或尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”或“未成年人”或“可能被判处无期徒刑、死刑”的，在没有委托辩护人的时候，人民法院、人民检察院、公安机关“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。法律规定指定辩护的意义在于保障特殊人群在不能完全行使其辩护权的时候，由国家承担保障他们行使辩护权的责任，以维护法律面前人人平等的精神。那么，在犯罪所得没收审理程序中，犯罪嫌疑人、被告人不在案，他们的辩护权如何行使?笔者认为，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应承担起委托辩护的义务，而在因特殊原因没有委托辩护人时，国家应承担起为他们指定辩护的义务。只有经过举证、质证、当庭辩论等一系列法定程序以后做出的裁判才是公开、公平、公正的，也可以最大限度地化解社会矛盾，促进社会的和谐。

3．从应然角度分析，确立“优势证据”标准

证明标准是法庭审理程序中至关重要的核心问题，它是法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，是法院判断待证事实的基准。在这个重要问题上，现行《刑事诉讼法》却态度不明，仅在第282条中规定:“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据该条规定，犯罪所得没收审理程序似乎只要达到“经查证属于犯罪所得及其他涉案财产”的程度即可裁定予以没收。那么何为“经查证属于”?是需要达到刑事诉讼“排除合理怀疑”的程度，还是只要达到民事诉讼“优势证据”的程度?〔4〕

普通的刑事诉讼程序往往涉及犯罪嫌疑人、被告人的实体定罪，关乎其生命权、人身自由权等重大权利，事实认定一旦出错，被剥夺的生命权或人身自由权是难以弥补的，因此，要采用“排除合理怀疑”这一较高的证明标准。而犯罪所得没收程序仅是处理犯罪所得财产的归属，而无关犯罪嫌疑人、被告人的实体定罪问题，即使程序出现错误导致财产权归属错误，也可以通过救济程序及时弥补。因此，大多数法治国家都采用“优势证据”的标准。

由于犯罪所得没收程序规定在《刑事诉讼法》中，有学者便认为犯罪所得没收程序属于刑事诉讼程序，就应当采用刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准。笔者认为，这一观点的要求太过苛刻，不利于打击和惩治犯罪，也难以实现对国家、集体或公民个人财产的保护。《刑事诉讼法》是否做出规定，不是判断该程序性质是否属于刑事诉讼的标准。以刑事附带民事诉讼为例，虽然这一程序也规定在《刑事诉讼法》中，但是学界公认它在本质上属于民事诉讼。此外，还有学者认为只有采用“排除合理怀疑”这一证明标准才能防止程序滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。笔者认为，这一观点是荒诞的，保障程序的独立公正、保护犯罪嫌疑人、被告人权利并不能依靠提高证明标准来实现。不采用“排除合理怀疑”这一证明标准就会导致程序滥用、犯罪人的权利被侵犯吗?证明标准的高低配置是与程序类型本身的重要性成正比的，程序越重大，证明标准要求就越高;反之亦然。刑事诉讼所要解决的是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题而产生的“纠纷”，涉及对被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项;而民事诉讼是解决私人之间的利益纠纷，甚至经常是金钱性质的纷争。犯罪所得没收程序只是确认犯罪所得的权利归属问题，因此，笔者认为犯罪所得没收审理程序的本质是民事审理程序，应采用民事诉讼的证明标准，即“优势证据”标准。只要人民检察院向人民法院提出犯罪所得没收的申请，就应当承担举证责任，且人民检察院的证据必须达到“优势证据”的程度;否则，将承担相应的举证不足的后果。

4．建立犯罪所得推定制度

一般情况下，刑事诉讼中实行“谁主张，谁举证”的原则。但是由于司法实践的复杂性，这一举证原则并非一成不变，也存在着特殊情况。在犯罪所得没收审理程序中，检察机关提出犯罪所得没收的申请，理应由检察机关承担相应的证明责任;但是司法实践中，侦查机关在打击贪污贿赂犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪时，常常陷入举证无力的窘地。一方面因为这些犯罪案件有隐蔽性强、组织性严密等特点，令侦查机关侦破工作难度增大。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人将通过犯罪获得的财物与家庭共同财产相互混淆或通过混淆财产转移犯罪所得时，如何区分犯罪所得和合法财物也成为司法实践中的难题。如果将“合法财产”的举证责任强加给检察机关，也是不合理的。此外，由于犯罪嫌疑人的逃匿、死亡使得其犯罪行为无法被侦查机关查获，于是涉案财物与犯罪行为的关系也无法查明，也就无法证明这些财物是犯罪所得，进而无法启动没收审理程序，这种现象的存在导致刑罚的惩罚力度不足，削弱刑罚的威慑性。域外多数国家和地区在确立此种没收程序制度时，均确立了“证明责任倒置”的原则，要求那些声称对财物享有合法权利的人员承担相应的证明责任。《联合国反腐败公约》认可了这一举证责任原则，该公约第31条第8款规定:“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”

为了解决检察机关在这类案件中面对的举证难题，也为了和国际接轨，笔者认为，不应增加检察机关证明“涉案财产与犯罪行为之间存在实质关系”的义务，应实行“违法所得推定”制度。即对于大量来源不明的可疑财产，由被告人或利害关系人证明该财产是合法财产，如果不能证明，则推定为“犯罪所得”。

(三)完善相关救济措施

完善的救济途径不仅能够弥补刑事诉讼程序中人为的或非人为的原因造成的失误，保证法律的公正性，同时，也能够完善我国法律体系。虽然我国《刑事诉讼法》规定了在犯罪所得没收审理程序中相关利害关系人的上诉权以及申请再审的权利，但是，这些规定还不够全面。笔者建议，应增加两项关于犯罪嫌疑人、被告人或利害关系人的权利救济条款。〔5〕

1．救济途径选择权

在犯罪所得没收审理程序中，利害关系人是一个特殊的群体。虽然他们不是被告人，却因庭审涉及自身利益而加入到刑事诉讼中来，为自己的主张承担举证责任，然而刑事诉讼的证明标准较高，他们往往在搜集证据方面处于弱势地位，司法实践中往往存在利害关系人由于证据不足而无法使自己的主张被认可的情况，即使通过刑事诉讼的上诉途径，也难以满足自己的利益要求。然而民事诉讼虽然对当事人的人力、物力、财力损耗过大，但其证明标准相对较低，判决结果往往能够使当事人双方得到双赢。因此，笔者认为，若利害关系人主张对相关财产享有所有权，而法院并未予以确认，此时，利害关系人不但可以通过上诉的途径保护自己的权利，也可以通过提起民事诉讼来挽回自己的权利。

2．国家赔偿

司法实践中，会出现这种情况，即在法院作出没收犯罪所得的裁定后，犯罪嫌疑人、被告人被抓获归案或自动归案，经过法庭审理发现，犯罪嫌疑人、被告人确实无罪，而此时相关财产已被国家机关损毁、灭失，此时，犯罪嫌疑人、被告人或者相关利害关系人如何保障自己的权利呢?关于这个问题，我国《刑事诉讼法》没有涉及。笔者认为，应当在《刑事诉讼法》中明确规定:国家机关对于没收的财产应当妥善保管;如果因为国家机关的原因造成没收的财产损毁，而犯罪嫌疑人、被告人到案后最终被判无罪的，他们可以依法提起国家赔偿，由负责保管涉案财产的国家机关承担赔偿责任。

(四)完善相关配套制度

在国际金融交易及资金流动日益频繁、便捷、隐秘及安全的同时，犯罪所得也经常隐藏其中。因此如何强化没收犯罪所得的国际合作特别重要。无论英美法系或大陆法系国家，无不以致力于国家利益及国际合作为优先，除纷纷加入有利于没收犯罪所得的《联合国反毒公约》、《防止国际组织犯罪公约》、《反腐败公约》等公约外，也积极增加与他国签订刑事司法互助条约或通过参与国际刑警组织等方式，加强彼此间有利于没收执行的交流与合作。我国作为这些条约的主要缔约国，在构建我国的刑事诉讼体系时，也应当注意加强与国际条约的接轨。

1．明确“缺席审判制度”

“缺席审判制度”的存废一直是法学界争议的焦点问题，部分学者不赞同在刑事诉讼中确立“缺席审判制度”，他们认为被告人参与诉讼是程序正义的关键所在，在被告人缺席的情况下进行审判将给被告人的辩护权、质证权等权利造成极大的伤害，在没有完全查明案情的情况下做出裁判难免会造成冤假错案。然而国际公约是承认缺席审判制度的，通过考量各国缺席审判制度的运作现状，这一制度在及时确认财产权、保护被害人财产权方面发挥着重大的作用，至于此制度存在的缺陷，可以通过限制适用条件、完善配套措施的方式予以弥补。纵观我国犯罪所得没收程序的相关法条规定，不难发现，这一程序开展的前提是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡，在无法对“人”定罪的前提下赋予法院审理没收涉案财产申请的权力，暗示了我国在立法上承认缺席审判制度。既然已经承认这一制度，何不将这一制度以法条的形式承认?过去的刑事诉讼法为实现司法审判正义，对于被告多做出许多保护，但现行刑事诉讼法却以对被害人损害的恢复作为司法正义最重要的指标。因此，笔者建议将“缺席审判制度”写入《刑事诉讼法》中，同时在立法过程中应当注意该制度与《刑事诉讼法》的其他制度进行合理衔接。

2．确立“境外追赃资产分享制度”

对被没收财物的分享是资产追缴国际合作中最后的、也是比较敏感的法律问题，它不仅涉及对有关各方经济权益的维护，而且还可能涉及各国对其司法主权的不同认识。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中都规定了“国际资产分享制度”，缔约国“根据本国法律或行政程序，经常或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项”。我国作为上述两个公约的缔约国，应当遵守公约的规定，建议在我国建立“境外追赃资产分享”制度。即在我国《刑事诉讼法》中规定:如果我国人民法院裁定予以没收的犯罪所得在他国领土范围内，我国可以根据国际条约或双边合约的规定，请求他国对我国没收犯罪所得的裁定提供帮助，对于他国对我国的帮助，我国可以与他国共同分享没收的犯罪所得。当然，在确立“境外追赃资产分享”制度时，我国要本着务实和灵活的态度，最大程度地维护我国利益，同时尊重相关国家的利益，实现追缴资产国际合作的双赢。

3．设立“执行回转”程序

司法实践中，很可能出现在犯罪所得没收审理程序结束之后，犯罪嫌疑人、被告人又主动归案或被抓归案，经过侦查机关的侦查发现人民法院之前作出的没收裁定是错误的，此时应如何对错误的裁判进行弥补呢?现行《刑事诉讼法》仅规定“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”，那么如何返还、如何赔偿?笔者认为，应当借鉴民事诉讼程序中的“执行回转”程序，由原作出没收裁定的人民法院撤销先前错误的法律文书，同时，作出执行回转裁定，再将此裁定作为新的执行依据，责令取得财产的利害关系人返还财产，将“犯罪所得”恢复到最初状态，等待人民法院对犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪以及犯罪所得一并做出判决。

参考文献:

〔1〕邓晓霞．未定罪没收程序的法律性质及证明标准〔J〕．政治与法律，2014( 6) :143．

〔2〕陈卫东，李响．论违法所得没收特别程序中的利害关系人〔J〕．政法论坛，2015( 1) :73．

〔3〕马双柱．违法所得没收程序中的证明问题〔J〕．法制博览，2015 ( 8) :177．

〔4〕毛兴勤．构建证明标准的背景与思路:以违法所得没收程序为中心〔J〕．法学论坛，2013( 2) :86．

〔5〕陆海．也论构建我国追回腐败资产的法律机制〔J〕．法学评论，2013( 3) :145．

(责任编辑胡同春)

On Pefection of the Trial Procedure of Confiscating Illegal Gains

MA Chun－juan
( School of Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450000)

Abstract:The trial procedure of confiscating illegal gains has been set up in the criminal Law of 2012 which is a great progress in China．It makes up for the loopholes of the criminal Law of China which is significant to recover the property of major criminal cases．That means even if the suspects or the defendent has escaped to foreign countries，their illegal gains may be confiscated．However，there are many shortcomings of the procedure such as regulating how to try the cases generally and the design of the procedure is still abstract．It is necessary to improve the procedure to fight overseas criminals in theory and practice．

Key words:illegal gains; the trial procedure of confiscation; problem; improvement

作者简介:马春娟( 1968－)，女，河南内乡人，郑州大学法学院副教授、硕士研究生导师，主要研究方向:刑事诉讼法学、侦查学。

收稿日期:2015 09 16

中图分类号:DF73

文献标识码:A

文章编号:1672－2663( 2015)04－0060－05