探望权:法律审视与制度重构

司 丹

(哈尔滨商业大学 法学院，哈尔滨150028)

2001 年《婚姻法》修正案，使探望权制度在中国立法上得以明确规定。在十余年的司法实践中，探望权制度的使用率并不高，而且还面临着弱化的趋势。这是由于中国现行立法仍不完善，其在制度设计与社会需求的衔接上还存有瑕疵所致。因此，只有完善探望权制度，才能使其更好地满足中国社会的需要，这已成为理论界与司法界共同关注的问题。

一、探望权的再界定

探望权，国外大多称为探视权。该制度正式确立于1839 年英国议会通过的《婴幼儿监护法》(the Custody of Infants Act 1839)［1］，此前其一直隐含在监护制度中。中国在2001 年《婚姻法》修正案中明确规定了探望权制度，其内容与国外立法大致相同，即赋予离婚后不与子女共同生活的父亲或母亲探望子女的权利。“因为中国存在亲属对在押囚犯的探视制度，为与此相区别，立法者将国外的探视制度在中国称为探望权。”［2］探望权最初设立的目的，是为了保护未成年子女的利益，因此，探望权制度在发展过程中始终未与未成年子女这一特定对象相脱离。然而，“随着范畴所反映对象的发展变化，随着对某一现象的认识不断扩大和精确化，人们愈益深入对象的本质，从初级本质的认识到更深刻的本质，相应地，范畴的内涵也就愈益深化”［3］。故仅将探望权的内涵界定为离婚父母对子女探望的权利是不够的，还应将其他条件下的父母子女间的探望纳入其中，尤其是成年子女对老年父母的探望。

从生活习俗看，探望、照料父母是子女基本义务的传统观念，在当前社会并未发生根本改变。只是由于受到国内社会转型压力和国外亲子观念渗透的双重影响，致使“重小轻老”现象大量涌现。将成年子女对父母的探望制度化、规范化，可以有效解决这一不良现象。因而，扩大探望权制度的适用对象，不仅是法律的进步，更是社会发展的体现。从哲学层面来看，探望权制度是上层建筑中的政治上层建筑与思想上层建筑能否相契合的问题。随着中国经济社会的高速发展，物质生活将不再是老年父母的主要问题，精神赡养才是其所迫切希望的，故子女探望父母则成为精神赡养的重要内容。在人口老龄化逐步加剧的今天，老年父母渴求子女精神关怀的需要也将随之增加。因此，作为政治上层建筑的法律制度，必须赋予这些老年父母相应的权利救济，使他们能够通过有效途径获得子女的探望。从文化层面来看，探望权制度是中国“孝”文化能否得到传承的体现。中国传统社会的孝，是处理亲子关系的规范和最高准则，是支撑家庭养老功能的文化价值机制［4］280。而在当今社会，儿童利益最大原则成为亲子关系的核心。如果不能平衡长幼之间的利益，可能会导致父母子女关系从一个极端走向另一个极端，即从古代社会盲目的孝顺父母走向现代社会一味地溺爱子女。从经济层面来看，探望权制度则是一个成本收益问题。子女从小到大，无处不包含着父母的劳动，这些劳动正是父母年轻时投入在子女身上的情感、心灵和物质成本。当父母年老时，子女对父母的赡养，是父母应当享有的一种权利，是父母曾为子女提供情感慰藉、心灵抚慰、物质给予、劳动付出的回报。

由此可见，仅将探望权界定为离婚后，不直接抚养子女的父母并不恰当，应扩大其适用范围，以充分发挥该制度的功能。进而将探望权界定为父母子女之间相互探望的权利，延展探望权制度的伦理内涵和社会功效。

二、探望权的再审视

自探望权制度在中国立法上明确规定以来，已得到了学者的一致认可，并在司法实践中发挥了应有的作用。然而，随着新情况、新问题的不断出现，原有的探望权制度已无法满足当今社会的需求。对探望权制度进行立法与司法上的再审视，是该制度得以进一步完善的关键。

1.立法审视

关于中国探望权的制度架构，从宏观上考量，其包含的内容较为全面。从微观上探究，其规定的内容则较为粗略。

第一，规范之间存在冲突。探望权制度不仅是亲子制度的重要组成部分，更是亲属制度的重要内容，其是家庭成员之间，尤其是父母子女之间亲情维系的主要方式。在中国《婚姻法》中，除第38 条明确规定探望权外，在父母子女关系规范中也隐含着亲子间相互探望的义务。例如，《婚姻法》第21 条第1 款规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”《婚姻法》第36 条第1 款则规定，父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。这些规范均说明，无论父母间的婚姻状况如何，他们与其子女间的抚养与赡养关系不变，作为抚养与赡养内容之一的探望权也当然不变。然而，探望权条款的出现，使人们变得无所适从。根据父母子女关系的相关规范，亲子间享有相互探望的权利，而根据探望权规范，除离婚后的父母享有对子女的探望权外，其他情形下的父母子女间的探望权则不受相关法律规范的保护。这种相互冲突规范的存在，既不利于司法审判实践对案件的处理，也不利于家庭的和谐建设，更不利于社会的稳定。

第二，主体范围存在瑕疵。一是剥夺了弱势主体的探望权利。中国《婚姻法》第38 条第1 款规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”该条仅赋予父母享有探望权，而忽视了子女的权利。毕竟探望权是建立在父母子女关系基础上的一项重要制度，若“从未取得直接抚养权的父母角度来看是权利，而从子女的角度来说，他们需要父母双方的关怀照料、管理教育和生活指导，此时，父母的权利就成了必须履行的义务”［5］。在家庭生活中，相对于父母，未成年子女显然处于弱势地位，他们不具有完全的行为能力，但这并不能成为剥夺子女请求父母探望的权利。此外，根据探望权的内涵，成年子女及其父母也应被纳入探望权行使主体的范围内。因此，法律应同时赋予父母和子女享有探望与被探望的权利。二是排除了其他近亲属的探望权。中国关于探望权现行的规定排除了祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹间行使探望的权利。从伦理层面来看，“祖孙关系是仅次于父母子女关系的直系血亲关系，在三代同堂的家庭和核心家庭中，祖孙关系一直是家庭关系中的重要内容，担负着抚养与赡养的功能。祖辈间血浓于火的亲情需求和代际伦理，当属构建探望权的社会基础。倘剥夺祖孙间的探望权，既违背人性，也违背构建和谐社会的初衷”［6］158。从法理层面来看，中国《婚姻法》第28条、29 条规定了祖孙之间的抚养、赡养义务和兄弟姐妹之间的扶养义务。这无疑意味着祖孙之间和兄弟姐妹之间的探望权已隐含其中。因此，将这些直系血亲排除在探望权之外，既不符合逻辑上的衔接，也不符合权利义务对等原则，更违背了法律的形式正义和实质正义。

第三，探望权内容匮乏。中国《婚姻法》第38条第2 款规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”该条规定对当事人确定探望权的内容没有实质意义，其缺少对探望权内容的明确指向。尽管探望的内容具有很大的个体差异，但法律规定的指引作用却不容忽视。根据探望权是为了排除亲子间沟通上的客观障碍的设立宗旨，可以在完善探望权制度时，设定符合探望人与被探望人利益的一般性条款，充实探望权内容。

第四，探望权限制不明确。《婚姻法》第38条第3 款规定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”从该条规定可以看出，探望权的限制事由很笼统，不具备可操作性，其后颁布的司法解释也未对此做出进一步细化。的确，探望权具有很强的人身属性，个体差异较大，在立法上很难做出详细规定。然而，没有明确的限制标准，就很可能导致同案不同判现象的产生，有违法律的公正性。另外，明确探望权的限制事由，并不是将其事无巨细地规定出来，只要将其类型化，便可以指导司法实践，从而维护法律的正义。

2.司法审视

在2010 年，学者分别对北京、上海、哈尔滨三座城市2008 年审结的离婚案件进行了抽样调查。①北京市的阅卷法院为海淀区人民法院，共调阅有效案卷143 份;上海市的阅卷法院为闵行区人民法院，共调阅有效案卷116 份;哈尔滨市的阅卷法院为南岗区人民法院，共调阅有效案卷120 份。统计结果显示，探望权制度在司法实践中呈现如下特征:一是适用率较低。在北京，离婚时，对未成年子女抚养有争议的案件为31 件，涉及探望权的2 件;在上海，离婚时，对未成年子女抚养有争议的案件为30 件，涉及探望权的1 件;在哈尔滨，离婚时，对未成年子女抚养有争议的案件为55 件，涉及探望权的25 件。上述数据表明，尽管法律已对探望权做出明确规定，但由于探望权制度不健全，许多当事人被排除在探望权适用条件之外，从而导致探望权的使用率偏低。二是探望的时间不灵活。每月探望的，北京1 件，上海1 件，哈尔滨7 件;节假日探望的，北京1 件，上海和哈尔滨未显示;可随时探望的，哈尔滨6 件，北京和上海未显示。上述数据表明，探望权行使的时间较为单一，不利于探望权的良好施行。父母子女忙碌的工作、学习和生活，无法保证固定的探望时间，如果没有灵活的探望时间，势必将影响探望的质量。三是探望的方式不明确，在调查数据中，除北京有1 件显示探望权行使的方式为相处几小时外，上海和哈尔滨均未体现探望权行使的具体方式。由此可见，由于法律没有规定探望权行使的具体方式，使得法官也无法做出明确裁决。

此外，由于中国探望权立法中未将成年子女与其父母间的探望纳入其中，故在阅卷调查中无法找到具体的有关数据。但是，迄今为止，国内已出现诸多由探望需求而引发的案件。有父母起诉子女，请求子女探望的案件。有子女间相互起诉，要求探望父母的案件。尽管中国新修订的《老年人权益保障法》要求子女履行看望老年父母的义务，但由于受探望权内涵的限制，相关当事人在起诉时，只能以请求给付赡养费、解决婚姻家庭纠纷等作为起诉案由。这不仅给法官们审理案件带来了诸多不便，而且由于自由裁量的大量引入，也使得同案不同判现象相继产生。因此，有必要尽快确立成年子女与父母间的探望权，以体现法律的公平正义。

三、探望权的再建构

从探望权的法律审视可以看出，面临日益变化的社会生活，司法实践正面临着挑战。因此，有必要尽快对探望权制度进行重新建构，以指导司法实践的顺利进行。

1.厘清适用对象

自探望权设立以来，其适用对象一直为离婚后，不与父或母共同生活的未成年子女。中国在移植该制度时，也未对适用对象加以调整。然而，探望权毕竟起源于西方社会，其与中国的国情不同，中西亲子伦理观念也存在很大差异。“西方人认为，未来属于富有竞争力的青年人，儿童代表未来，对儿童的关心就是对未来的关心。”［4］299-300对于老人，子女并没有孝顺的思想和赡养的义务。而中国在强调儿童利益优先保护的同时，并未忽视对老人的赡养，“父慈子孝”一直是中国亲子关系的价值评判。面对西方文化的大量传入，中国传统家庭伦理受到很大冲击，老人精神赡养出现缺位，探望权制度亟须完善，毕竟中国的探望权立法是要解决中国的社会需要［6］159。因此，在中国立法中，应明确规定探望权是基于父母子女关系而产生的，父母子女间有相互探望的权利。

2.扩展权利主体

中国《婚姻法》明确规定，探望权的权利主体为离婚后的父母，这一规定将许多本应享有探望权的主体排除在外。过窄的权利主体，不仅阻碍了父母子女间的情感沟通，也不符合法律的人文关怀。因此，有必要扩充探望权主体，具体内容如下。

一是去除权利主体的限定条件。中国《婚姻法》将离婚作为父母探望子女的限定条件，但在现实生活中，并非仅仅是离婚的父母才需要探望子女。例如，父母分居，父母同居关系解除，父母婚姻无效，父母婚姻被撤销等情况发生时，均有可能出现父或母一方不与子女共同生活的情形，这些父母和子女同样需要行使探望权。为实现探望权的立法目的，去除权利主体的限定条件，赋予所有父母子女同样的权利才是最好的选择。

二是确定父母子女关系中弱势一方的权利主体资格。在父母子女关系中，未成年子女和年迈的父母往往处于弱势地位，并且在探望权行使过程中，他们总是扮演被探望的角色，从而导致他们被习惯性地排除在主体范围之外。事实上，请求探望和请求被探望均是探望权的内容，父母和子女均是权利主体，只是他们处于不同的人生阶段，行使探望权的内容有所不同罢了。因此，有必要重新确定父母和子女的权利主体地位，以纠正人们对探望权行使主体的错误认识。

三是附条件地增加第三人为权利主体。除父母子女之外，第三人也可能为儿童和老人承担一定的责任，这些人理应成为探望权的主体。与父母子女不同，第三人享有探望权的基础是他们的行为使探望对象获益，因此，赋予第三人以探望权时应附条件，如在立法上规定，对探望对象承担了事实上照顾、扶助责任的人，可以行使探望权。

3.明确权利内容

探望权的内容包括探望权行使的时间、地点、方式等，由于中国立法中未明确规定，故在司法实践中，常规性的探望成为主要表现形式，即在每周或每月固定的时间，到探望对象的住所会面。实际上，探望权行使的时间和地点可以根据双方当事人的具体情况灵活掌握，法律只需对探望权行使的前提条件做出明确规定即可。换言之，法律应明确规定，探望应该以有利于被探望人的身心健康，且不妨碍双方当事人的学习、工作和生活为前提。对于探望的方式，不应仅将其简单理解成会面。会面只是探望权行使的直接方式，探望权还可以通过间接方式行使，如送礼物、打电话、书信往来等。探望权的内容非常丰富，法律条文也无法将其穷尽，但立法对其一般条款进行规定，可以给探望权人一个明确的指引，从而使探望权实现良好的实施效果。

4.细化限制条件

探望权的设立以探望对象的利益为根本出发点，所以，探望权限制的判断标准应为是否影响探望对象的正常生活。当探望行为影响或将要影响探望对象的正常生活时，其应被限制。但限制并不仅限于中止探望权的行使，其应根据具体情况设定不同的限制条件，毕竟探望权是父母子女间沟通的重要途径。因此，法律可以对其类型化规定:当探望对象明确拒绝，或者探望会给探望对象造成严重的人身或精神伤害时，探望权应被中止。当探望有可能会造成探望对象轻微伤害时，探望权应在第三人监督的条件下方可行使。如子女探望父母，有可能恐吓、胁迫其做出违背其真实意思的行为时，可以在居民委员会的监督下行使探望权。当探望会干扰探望对象的生活秩序时，直接探望应被中止，但可以行使间接探望权。对探望权限制条件的类型化，能够在最大限度保障探望对象权益的前提下，促使探望权的顺利实施。

总之，探望权制度在中国确立的十余年里，着实解决了部分离婚后父母对子女的探望问题。然而，从中国传统观念和社会现实来看，现行探望权制度已无法满足人们日益增长的精神需求。通过立法与司法的再审视，中国探望权制度在适用对象、行使主体、权利内容以及限制条件等方面均存在一定的不足，有待于进一步完善。探望权制度的重构，不仅顺应了伦理道德的要求，还能够规范父母子女的行为，更能促进社会的和谐有序发展。

［1］ 李喜蕊.英国家庭法历史研究［M］.北京:知识产权出版社，2009:177.

［2］ 王泽利.中美探视权法律制度比较［J］.四川警官高等专科学校学报，2003，(4):57.

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［4］ 李桂梅.中西家庭伦理比较研究［M］.长沙:湖南大学出版社，2009.

［5］ 王玮. 探望权及其相关问题研究［J］. 河北法学，2003，(4):36.

［6］ 王歌雅，魏双.探望权的实现瑕疵与制度矫治［J］.黑龙江社会科学，2007，(2).