论正当防卫

鞠 璐

(北京市西城区人民检察院，北京 100000)



论正当防卫

鞠 璐

(北京市西城区人民检察院，北京 100000)

在司法实践中，正当防卫的认定是较为常见的疑难问题，有关正当防卫的理论争鸣也是刑法理论界较为活跃的热点。正当防卫的限度条件在现行刑法中有着较为严苛的规定，实践中常常产生正当防卫必要限度是否被超出的争论。那么如何认定防卫过当、防卫过当的罪过形式和刑事责任呢？一是正当防卫的要件以及防卫过当的内涵。防卫过当，应该是以防卫人在行使防卫权时满足防卫主、客观条件为基础性前提，而使不法侵害人遭受重大损害是因为防卫人在进行防卫行为时明显超过必要限度。二是刑法理论界对于防卫过当的罪过形式存在一定争议，通过分析对比得出只有间接故意或过失才能成为防卫过当的罪过形式。三是论述对于因防卫过当给他人造成重大伤害的行为人应当如何追究其刑事责任。对于特殊防卫权的行使条件这一问题，更要从特殊防卫权的起因条件、时间条件、行使对象、行使人的主观心态以及特殊防卫权行使时需要掌握的限度等五个维度展开论证分析。

正当防卫；特殊防卫；防卫过当

一、正当防卫概述

《中华人民共和国刑法》第20条规定，“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。

正当防卫可以分为一般正当防卫与特殊正当防卫两种不同情况，均具有保护法益、制止不法侵害的本质特征。特殊正当防卫是指“针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫”，即便造成不法侵害人伤亡，也属于正当防卫的范畴；相较于特殊正当防卫，针对正在进行的除上述所列之外的不法侵害所进行的防卫，就是一般正当防卫。一般正当防卫行为人所防卫的不法侵害程度较前者而言相对较轻，不足以危及防卫人的人身安全，因此对防卫人在防卫限度上有着严格的要求，并存在防卫过当的问题。

制止正在进行的不法侵害，保护法益是正当防卫的本质所在与核心内容。在客观行为上，行使防卫权的行为人虽然对不法侵害人造成了一定损害，但因为防卫人的防卫行为具有保护法益的性质与目的，对社会没有危害性，完全不符合犯罪构成[1]。

(一)正当防卫的历史沿革

正当防卫与人类社会的发展相伴相生，历史悠久绵长。在原始社会，部落、氏族通过暴力争斗来解决个人、氏族之间的纠纷矛盾。进入文明社会后，人类的防卫本能越来越多的受到社会的束缚与理性的支配，从而具有了一定的社会属性。正当防卫在形式上从血亲复仇变迁成私人复仇。随着人类文明的不断发展，产生了国家公权力。为了使国家进一步发展，国家通过公权力制定并执行法律，对违法犯罪行为行使惩罚权，以稳定社会秩序。立法者之所以赋予个人防卫权，是因为在一些情况下，公权力无法对个人权利给予及时有效的保护，而在这个时候，个人对不法侵害在一定范围程度内进行防卫、反抗的行为应该是合法的，同时对整个社会而言也是有益的，因此对于上述情况，国家用法律的形式予以保护；但是，如果在对不法侵害进行反击的同时，某个行为对社会造成了新的危害，法律就要求人们在这种情况下不得行使防卫行为，并没有防卫的权利。

与1979年刑法第17条相比，现行刑法第20条正当防卫的规定大体上体现了在不法侵害面前，鼓励公民以保护合法法益为目的，对不法侵害人进行正当防卫，并在三个方面得到了完善：一是在正当防卫的概念中增加了对不法侵害人造成损害的内容，并增加了保护国家利益和财产权利的内容。二是对防卫限度的条件有了更为宽松的规定。根据刑法规定，防卫行为只有明显超过必要限度，造成重大损害才负刑事责任。三是赋予了公民在特殊情况下的一种特殊防卫权利，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当”。

(二)成立正当防卫的限定条件

正当防卫是国家赋予公民的权利，具有合法性。它既不是对非法侵害人的惩罚和复仇，也不是一种私刑。正当防卫，是在迫不得已的紧急关头，为了保护国家和人民的合法权益，同违法犯罪行为作斗争，通过对不法侵害人造成一定损害来制止正在进行的不法侵害。因此，必须在一定的条件下行使这种权利，否则，就很有可能使合法行为转化为非法行为，从而有害于社会。我国刑法规定，正当防卫有五个构成要素：

1.防卫目的。“必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。”依据防卫目的区别，可以分为以下三类：一是国家紧急救助，即为了保护国家利益而进行的私人防卫行为，也叫国家正当防卫；二是紧急救助防卫，即对于受侵害的他人权利而对非法侵害人进行的正当防卫，其中“他人”，是指自然人、法人和其他组织；三是自我防卫，即对于自身权利进行的防卫行为。

2.防卫起因。不法侵害主要有犯罪行为与一般违法行为。犯罪行为，即我国刑法条文中明确规定的故意犯罪；一般违法行为，是指尚未触犯刑法，构成犯罪，但违反其他法律的行为。除上述两种起因以外，能否构成正当防卫的起因还有两种不法侵害行为存有争议：一是，对精神病人的不法侵害行为是否可以进行正当防卫；二是，对未达法定刑事责任年龄的人，即不满14或者16周岁的人的不法侵害行为能否正当防卫。对于后者，根据现有的法律规定，应当把作为正当防卫对象的“不法”行为与成立违法与犯罪行为所要求的“不法”区别看待，侵害行为虽然来自因未达到法定责任年龄而不能追究刑事责任的行为人，但该侵害本身应当被视为不法，因此正当防卫可以进行。而对于正处在发病期的精神病人实施的不法侵害行为不能正当防卫，换言之，正当防卫只能针对精神病人在精神正常而未发病时实施的不法侵害。

3.防卫时间。行使正当防卫权的时间是“不法侵害已经开始没有结束”。而有关不法侵害开始，刑法理论存在下述观点：

一是直接面临危险说，合法权益已经直接面临不法侵害的危险即是不法侵害开始；二是着手说，在正当防卫所防卫的犯罪行为着手之刻起，就能够开始正当防卫；三是综合说，该说认为应当根据遭遇的各种侵害行为的具体情形具体分析不法侵害的开始标准，这实际是一种折中的观点。

笔者认为具体问题具体分析符合马克思主义辩证法，具有科学性，第三种观点比较符合实践情况。有两种不适时的防卫在实践中较为常见：一是事先防卫，也叫事前防卫，是指不法侵害还没有现实发生，即不法侵害没有开始也尚未造成紧迫危险时，行为人针对没有现实发生的侵害进行的防卫行为；二是事后防卫，是指不法侵害已经结束，行为人对已经完成不法侵害的人行使防卫的行为。因为行为人在行使防卫权时不符合正当防卫有关时间的限制规定，事前防卫与事后防卫行为都不能被认定为正当防卫。

4.防卫对象。侵害者实施侵害行为，这是正当防卫可以行使的条件，为了保护法益，制止不法侵害且最大限度地不造成更多损害，正当防卫只能针对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益。如果是两名及以上不法侵害人共同实施侵害，防卫人可以对其中任意一名或几名共同犯罪人进行防卫。

5.防卫限度。国家赋予公民防卫权，是为了使公民可以通过自身力量及时有效地制止和排除不法侵害，保护法益。在防卫人行使防卫权时，应有一定限度条件，即以制止正在进行的不法侵害为度，而不能造成更多的损害。行为人防卫行为的强度和手段不能明显超过必要的限度造成重大损害，更不能无条件地进行无限度防卫[2]。

二、防卫过当的罪过形式及刑事责任

《中华人民共和国刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

(一)防卫过当的概念

(二)防卫过当的认定

防卫过当与正当防卫一样，属于防卫行为的一种，具有行为的防卫性，具备防卫行为的主观要件和客观要件。如果一个防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害，防卫行为就由合法变成非法，从而构成防卫过当。行为人就应当为其在主观罪过下支配实施的具有客观危害性的行为承担相应的刑事责任。不法侵害是否正在进行、防卫行为是否基于保护法益的防卫目的，行为人进行防卫行为是否以不法侵害人为对象，是办理此类案件首先应该考察的问题。这是分清防卫行为是否具有正当性的前提基础。在确定防卫行为符合正当防卫所要求的主观、客观要件后，应当结合案件，具体问题具体分析，判断该防卫行为给不法侵害人造成的损害是否属于明显超过必要限度。

(三)防卫过当的罪过形式

在理论界，学者对防卫过当的罪过形式的认识存在一定分歧。在笔者看来，间接故意与过失是防卫过当的两种罪过形式，行为人主观上对损害后果的直接故意不能构成防卫过当。因为对损害后果具有直接故意，就意味着行为人主观上具有犯罪的动机和目的，这显然与防卫目的互相对立、排斥。

(四)防卫过当的刑事责任

刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”防卫过当是行为人在主观罪过支配下实施的，在客观上具有危害性，该行为特点决定了其应当负刑事责任，并且应当从宽处理。与一般犯罪行为相比，防卫过当在行为人主观恶性、行为客观危害性等方面有着较为明显的区别。防卫过当因为与正当防卫一样，具有防卫目的、防卫对象等防卫前提，所以行为人的可责性较轻。只是因为防卫行为造成了不必要的重大损害，防卫人对此要承担刑事责任。在刑法理论上，根据是否有益于社会，而将防卫行为和防卫结果分解为两部分。其中有益于社会的行为，是指行为人为了保护法益，制止不法侵害而采取的必要行为，行为人对这一部分行为及结果不承担刑事责任；而造成不必要损害的行为对社会有害，防卫人对此部分行为需要承担法律责任[3]。

防卫过当行为能否被免除或者减轻处罚及其幅度大小，受下述四个方面影响：

（四）将课例研讨分析活动做实在，尤其是书面资料的整理和收集。及时形成经验总结和论文并在全校推广，将研究成果辐射区域更广些。

一是行为人的主观过错形式，一般来说，如果对于防卫过当行为人的主观罪过形式是过失，免除处罚；是间接故意，减轻处罚。因为不同的罪过形式反映行为人对于防卫过当造成重大损害的不同心理状态。二是过当程度，即过当防卫行为造成损失结果的严重程度。三是权益性质，防卫行为意欲保护的权益性质越重要，其过当行为的社会危害性越小，行为人的刑事责任也越轻。四是社会心理影响。

三、特殊防卫权的相关问题

与1979年刑法关于防卫过当的规定相比，现行《中华人民共和国刑法》第20条第二款的限制更为严格，其中对于一些具有严重社会危害的犯罪可以进行无限度的防卫。这就进一步强化了对防卫人合法权益的保护，鼓励广大群众见义勇为、同犯罪行为作斗争，从而更好地实现了打击犯罪、保护人民的立法目的。

(一)特殊防卫权的内涵及成立条件

特殊防卫必须具备一般正当防卫所必须具备的条件，其本质就是正当防卫，但较之后者，构成特殊防卫需要更为特殊的要件要求。

一是起因条件在特殊防卫中更为严格。根据刑法规定，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪才能构成行使特殊防卫的起因条件。

二是特殊防卫的时间条件与一般正当防卫要求一致。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形式，尽管行为人面临着比一般正当防卫更为危险的侵害，但同样要求防卫行为人只有在当这种暴力犯罪已经开始尚未结束时，才能实施自我救济，行使特殊防卫。因为如果防卫行为人在该暴力犯罪还没有实际发生或者已经结束时实施防卫行为，被侵害人并未遭受损失的现实危险或者损失已经无法挽回[4]。

三是特殊防卫的对象条件与一般正当防卫要求一致。国家用法律固定了公民的特殊防卫权，使公民在面临不法侵害时可以凭借个人力量对不法侵害进行反抗，实现私立救济。在使用特殊防卫权时，特殊防卫人与一般正当防卫的行为人一样，只允许对暴力犯罪行为的实施者行使防卫权，对与暴力犯罪无关的其他人员不能够实施加害行为。

四是特殊防卫的主观条件与一般正当防卫要求一致。在行使特殊防卫权时，特殊防卫行为人必须出于制止不法侵害、保护合法权益的目的。

五是特殊防卫的限度条件。特殊防卫有没有必要限度存在争议。笔者认为特殊防卫的前提必须是正当防卫，如果造成了不必要的损害就形成了新的违法或犯罪。只有对实施严重危及人身安全暴力犯罪的不法侵害人进行防卫时导致其死亡，才算是没有造成不必要的损害。

(二)特殊防卫权的立法缺陷

一是语义表达不清。行凶不是一个具体的罪名，甚至不能算是法律术语，含义不清楚，语义不明确。

二是举证较难。如果在案事实材料只能证明被告人的行为造成被害人死亡，但无法证明被害人死亡是由于被告人向被害人行使特殊防卫权造成的，防卫人就会受到不正确的法律追究。

四、完善正当防卫制度的意见建议

正当防卫制度的设立是基于对公共财产和公民的生命、财产安全的保护，制止和排除不法侵害。更好的完善有关于正当防卫的规定是刑法理论的关注点。

(一)进一步明确刑法20条第一款的规定

现行刑法第20条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

法条中有关“对不法侵害人造成损害”的规定容易被误读，而被认为只要是为了保护合法权利，对不法侵害人采取防卫的行为，就可以对其造成损害，或者因为一点权益被侵害而借此规定来报复，构成防卫过当或者新的违法犯罪。针对这种误读，建议将正当防卫表述为，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不明显超过必要限度的防卫行为，属于正当防卫，不负刑事责任”。

(二)特殊防卫权中有关“行凶”的规定应进一步加以明确

严格来说，行凶一词并不是一个法律术语，根据语境应该是指行为人主观上犯意不明，但足以致人死亡或伤残的客观行为。作为特殊防卫权实施的一个重要前提条件，行凶的内涵与外延有必要进一步加以明确。

(三)增加特殊防卫权举证责任倒置的规定

控、辩、审三方往往在特殊防卫权的认定中存在很大争议，在被害人已经死亡的案件中尤为突出。根据我国刑事诉讼法，刑事公诉案件中，证明嫌疑人、被告人有罪的举证责任由司法机关承担，在涉及特殊防卫的案件中，嫌疑人不但要如实供述事发细节，而且应当提供相关证据，而不应该简单适用疑罪从无、疑罪从轻的原则。因为如果仅仅由于缺少能够证明嫌疑人、被告人的行为属于防卫过当的证据而对其作疑案处理，必然会给不法分子在犯罪后，以自己是实施特殊防卫行为为借口逃避法律惩处留下空间。因此在特殊防卫案件中实行举证责任倒置，可以避免正当防卫权被不法分子滥用[5]。

[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[2]王正勋.正当行为论[M].北京：法律出版社,2010.

[3]陈兴良.正当化事由研究[J].法商研究,2000,(3).

[4]肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京：中国人民大学出版社,2010.

[5]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

鞠璐(1984-)，女，天津人，检察员。

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1008-7966(2015)06-0039-03