民事检察建议的分类重构与原理探寻——以二元化权能结构为背景

韩静茹

（北京大学 法学院，北京100871）

一、问题与语境

2012年全面修订后的《民事诉讼法》正式规定了民事检察建议，使得这一实践中存在已久的“自生自发式”制度与民事抗诉一起，构成了我国民事检察监督机制的多元化格局。从规范层面来看，受立法方针和技术等因素的限制，新法典未能有效回应实践和理论领域的长期困惑及争议，而2013年11月18日起施行的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称“民诉监督规则试行”），虽然在一定程度上对检察建议的适用情形进行了细化，但仍旧缺乏系统性的程序与规则配置。从实践层面来看，由于长期缺乏具体、可操作的实施细则，使得民事检察建议在不同地区、不同级别的检察机关呈现出做法各异、效力不定的非规范化运行现状。而从理论层面来看，现有研究多以实务做法和相关经验为中心，缺乏对民事检察建议的性质、功能、运行原理等问题的系统关注。面对上述困境，值得深入反思的是：如何理性判定检察建议的性质和权能；实践中具体样态不一的检察建议，在生发原因、功能属性以及运行空间等方面存在何种关联或规律。以这些问题为线索，笔者尝试提出并论证：与宪法语境下“法律监督”的双重内涵相适应，除了规范层面以审判权和执行权为监督对象的公权制约型检察建议外，实践中还存在着一些以特定民事主体及其行为作为干预对象的社会治理型检察建议，这两类民事检察建议在生发原因、本质属性和预设功能等方面的差异，决定了其应当恪守不同的适用场域、遵循不同的运行原理并发挥不同的法律效力。

二、民事检察建议类型化研究的新视角：以二元化权能结构为基础

2012年全面修订后的《民事诉讼法》在第208条规定了检察建议制度，这使得该种起源于刑事检察领域［1］，而后在民事检察领域实验性发展的制度，正式获得了法典位阶的依据。宪法意义上以执法监督和守法监督为内涵的法律监督，赋予了民事检察权公权制约和社会治理两项权能［2］，因此，民事检察建议制度的构建和运行亦应以该种“二元化”的权能结构为基础。依此，可以将民事检察建议划分为以执法监督职能为正当性来源的公权制约型民事检察建议和以守法监督职能为正当性来源的社会治理型民事检察建议，其中前者由再审检察建议、对审判人员违法行为的检察建议和执行监督检察建议三种具体制度构成；后者则包括督促起诉、申诉审查中的和解建议以及执行协助中的检察建议三种制度。

1.公权制约型民事检察建议：现状与困惑

（1）公权制约型民事审判检察建议

公权制约型民事审判检察建议以监督审判权的依法统一行使为目标，新民诉法规定了针对生效的判决、裁定和调解书的再审检察建议与针对审判程序中审判人员违法行为的检察建议。

①再审检察建议。依据民诉法第208条第二款的规定，地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力且符合法定抗诉事由的判决、裁定，以及损害国家利益、社会公共利益的调解书，可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察机关抗诉。由此可见，再审检察建议突破了抗诉所要求的“上抗下”的监督模式，允许进行同级监督。但此处仍留有两点疑问：一是再审检察建议与提请抗诉之间的关系和适用顺位问题；二是检察机关决定提出再审检察建议或是提请抗诉时的自由裁量权及其限度问题。

相较于法典中的粗疏规定，《民诉监督规则（试行）》对上述问题给予了部分的回应：首先，第85条将涉及法律适用和司法廉洁性的两项事由排除出了再审检察建议的适用范围。其次，第84条将一些法院自觉纠错可能性极小的情形排除出了再审检察建议的适用范围，如果裁判是经同级法院再审后作出的或者是经同级法院审委会讨论作出的，应当提请抗诉。此外，2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条还将“检察院与人民法院协商一致，人民法院同意再审”列为检察建议的适用条件之一。

再审检察建议的生发源于多方面的因素。首先，抗诉制度固有的局限性，是再审检察建议自生自发的根本原因。虽然抗诉必然启动再审但“上抗下”模式不仅高成本、低效率，还导致不同级别的检察机关在审判监督职能方面的分工不均；并且容易激化法检之间的矛盾和对立。其次，针对一些不属于法定抗诉事由的违法情形，检察机关需要借助抗诉之外的变通性手段来实现监督目的，而再审检察建议则扮演了这一变通角色。例如，在2012年修法前，针对实践中日益频发的恶意调解、违法调解等情形，检察机关可以借助再审检察建议来督促法院自行启动再审并纠错。再次，检察建议在我国长期的历史传统，为该种制度超越刑事范畴而在民事检察领域获得创新性发展，提供了有益的土壤。此外，协商性监督理念的提出以及相关司法政策的推动，无疑为再审检察建议的生发提供了有利的外部环境。而从制度的运行实效来看，近年来再审检察建议的适用频率持续上升［3］。

②对审判程序中审判人员违法行为的检察建议。在2012年民诉法全面修订前，法检两家围绕检察机关究竟是否有权对非讼程序以及某些类型的裁定进行监督等问题长期存有争议。在此过程中，最高人民法院通过一系列“批复”单方面限制了审判检察监督权的适用，这些批复均体现了一种思路：凡是无法适用再审的事项和情形均不属于检察监督的范畴；凡是不适用抗诉的事项均不受检察权的监督。为了矫正该种将审判检察监督等同于抗诉监督的偏误逻辑、消除有关监督范围的分歧，新民诉法第208条第三款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”然而，这一规定仍旧未能解决实践中的困惑：一方面，此处的“其他审判程序”、“违法行为”等指称的内涵外延不明；另一方面，没有明晰检察建议的提出条件、提出方式、法律效力及其与再审检察建议的关系。

不同于法典中的单款立法模式，《民诉监督规则（试行）》在第七章专章规定了“对审判程序中审判人员违法行为的监督”。首先，第97条列举了“其他审判程序”的类型，包括了所有的诉讼程序、非讼程序以及海事诉讼特别程序等共9种程序类型。其次，第99条规定了能够作为监督对象的“违法行为”，主要包括不适用再审程序纠正的确有错误的裁判、违法不立案、违法保全或先予执行、违法适用支付令、违反审限、违法送达等行为。再次，将法官、人民陪审员和书记员均纳入了对人监督的范围，并要求以书面方式提出检察建议。

通过上述规范可以发现，《民诉监督规则（试行）》赋予了审判检察监督权最宽泛的职能，不仅将监督范围延伸至各种非讼程序，还将诸多不适用再审的裁定也纳入了检察监督的范畴。在此背景下，值得深入反思的是：该种职权泛化式的界定，是否符合民事检察监督权的本质属性；检察机关在不同的程序阶段、针对不同的程序类型行使监督权时，在适用条件和具体方式上是否应当有所不同；如何协调检察监督这一外部监督方式与民事程序内部制约机制之间的关系。

（2）公权制约型民事执行检察建议

2012年全面修订后的《民事诉讼法》，用第235条一个条文正式确立了民事执行检察监督制度，以期有效规制实践中的“执行乱”问题。其实早在2001年最高检就要求开展对执行裁定的检察监督工作，2011年3月10日，最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称“执行监督试点通知”），对检察机关进行民事执行监督的启动方式、具体情形、监督手段等内容进行了初步规定。在此基础上，试点省份的检察机关积极会同人民法院制定实施意见，确定了441个检察院作为试点单位［3］。由此可见，本次修法在相当程度上是对之前诸多尝试的认可，但理论和实践方面的共识缺乏，导致民事执行检察监督仍旧可操作性差且规范性不足。

从规范层面来看，民诉法采用“宪法式”授权，对监督范围、监督程序以及监督方式和手段等只字未提；《民诉监督规则（试行）》将执行检察监督的方式确定为书面检察建议，但未规定执行检察建议的具体种类、适用对象、法律效力等要素。相较之下，《执行监督试点通知》的规定较为具体：首先，确立了依当事人、利害关系人申请而启动监督的一般原则；其次，明确列举了适用检察建议的5种具体情形；再次，规定了执行检察建议的提出程序、决定主体以及法院的回复期限。从实务层面来看，各地检察机关的监督方式呈现出多样化、非统一性的特点，除了书面检察建议外，实践中还存在着抗诉、建议更换执行法官、移送线索查处职务违法行为、到场监督等方式，并辅之以走访调查、查看案卷、共同参与等手段，一些检察机关还尝试进行类案监督、后续跟踪监督等。而从监督的实效来看，截至2012年底，全国检察机关共受理执行申诉案件41 350件，向人民法院发出检察建议28 140件，采纳率为88%［3］。

透过上述经验事实可以发现，执行检察建议在现阶段仍旧面临着诸多争议和困惑：相较于审判领域的检察建议，民事执行检察建议在具体功能、适用对象、程序设置等方面存在哪些特性；在执行领域，检察建议与抗诉之间的关系形态；如何对实践中现存的各种监督措施进行系统归类，从而形成多元化、分层化的公权制约型民事执行检察建议制度体系。

2.社会治理型民事检察建议：现状与困惑

（1）督促起诉

近十年来，为防止国有资产流失，许多地方都存在着一种被称为“督促起诉”的制度，即检察机关针对已经或可能造成国有资产流失、社会公益受损的民事案件，督促具有原告主体资格的相关单位及时向法院提起诉讼的制度。从法律规范层面来看，这种自发式制度在2012年修法时仍旧未被法典化，但最高人民检察院在2008～2011年的工作报告中均提及了督促起诉，将之定性为“检察建议”，并对相关案件数量进行了专门统计。此外，浙江、海南、甘肃、江苏和山西等省份的检察机关通过内部规范性文件、与行政机构联合发文等形式，对督促起诉进行了专门规定。从实务层面来看，许多地方的检察机关都在不同范围内探索性开展了督促起诉工作，其中江苏、海南、贵州、宁夏、福建、湖南、湖北等地的检察机关还相继开展了专项行动。首先，从督促对象来看，主要分为负有法定监管职责的行政机关和国有企业两大类。其次，从督促的原因和案件类型来看，主要包括督促追偿国有土地使用权出让金、追偿借用的财政资金、追究环境污染侵权损害赔偿责任、追究侵害国家财产的犯罪行为所引发的附带民事赔偿责任等。再次，从督促起诉的效果来看，绝大多数被督促主体都能较及时地按照检察机关的督促起诉意见行使诉权、履行其他相关职责［4］，而从各地检察机关所反馈的数据和最新动态来看，督促起诉制度为政府、企业、集体组织等挽回了大量的经济损失。

虽然积累了一定的实践经验并取得了较佳的收效，但由于始终缺乏系统的理论支撑和明确的法律依据，督促起诉在实践领域仍旧面临着许多困惑。作为对特定民事主体的诉权进行干预的检察建议制度，督促起诉的正当性依据和作用界域：能否将集体利益乃至个人利益等也纳入督促起诉的适用范围；督促起诉与支持起诉、督促采取行政措施、督促申请强制执行行政裁决等制度之间的关系。

（2）申诉审查中的和解检察建议

作为“检调对接”机制的主要类型之一，检察和解是指“检察机关在办理民事申诉案件过程中，认为生效的裁判没有瑕疵，或虽在事实认定或适用法律方面存在问题，但不足以引起再审的，在当事人有和解意愿的情况下，通过说服工作，促使双方达成和解协议，彻底解决其纠纷的工作机制”［5］。虽然不具有法典位阶的依据，但2011年3月10日《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第12条第二款规定了检察机关办理申诉案件时建议和解的职能，检察和解中检察机关的提议、促成甚至是主持调解等行为，在不同程度上存在着正当性缺失、混淆检察权与审判权界限等问题，却在实践中自生自发并在相当程度上被普遍适用。首先，从外部环境来看，近年来对民事调解的强化、司法政策对服判息诉以及加强社会管理机制创新等目标的追求，促使检察机关开始通过制度“嫁接”的方式，将调解这一本应适用于矛盾解决过程中的手段后置于生效裁判作出之后的特殊程序中。其次，从民事检察权的内外部关系来看，检察机关不仅面临着来自申诉当事人的压力，还面临着抗诉率、抗改率、息诉率、群体性事件发生率等内部考核指标的威胁，这在相当程度上迫使检察机关用和解、调解等柔和方式来缓解当事人之间、申诉人与检察机关之间、检察机关与法院之间的冲突关系。再次，一些检察机关对工作亮点、创新成果等形式化政绩的追求，是检调对接机制的催化剂之一。此外，新民诉法第209条对当事人申诉的前置条件的设置，极可能因为将检察机关置于矛盾解决的末端，而进一步刺激其借助检察和解来分流自身的压力并降低责任风险。

以申诉审查中和解建议的生发原因为背景则需要反思：该种检察建议所承载的功能与民事检察权的本质属性是否吻合；该种实践的发展是否会导致检察权的性质异化和功能错位，并侵蚀检察权与审判权之间的界限；在民事领域，检察机关究竟应当在多大程度上、通过何种方式来履行其社会治理职能。

（3）执行协助中的检察建议

2011年《执行监督试点通知》第5条规定：“对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院因不当干预难以执行的，人民检察院应当向相关国家机关等提出检察建议。”不同于公权制约型执行检察建议，执行协助中的检察建议旨在化解“执行难”问题，其干预对象是一些特殊类型的执行义务人，体现了检察权对法院执行权的支持、帮助和保障。

从法律规范层面来看，民事诉讼法分散规定了一些与协助执行有关的内容，但均无检察机关作为协助执行主体的情形，这些规定反映了执行检察协助制度的一些特点：在适用范围上，限于被执行人为国家机关等特殊主体的“执行难”情形，以发挥检察机关对这些特殊执行义务人的守法监督功能；在协助方式上，不同于扣留、提存、扣押、查询等具体措施，检察机关发挥的协助手段是向相关国家机关提出检察建议，具有一般监督的色彩；在协助效力上，不同于银行、资产登记管理部门等直接变动财物所有权的权限，检察建议对相关国家机关并不具有必然的拘束力。

当国家机关等公权力主体作为民事执行义务人时，身份的特殊性决定了其具有较普通民事主体更强的妨碍执行的能力，此时就需要检察权介入并发挥守法监督的功能，从而保障民事执行权的顺利有效行使。但作为一项试点开展且规范和实践经验均较为匮乏的新型制度，有必要对以下问题进行思考：执行协助中的检察建议在适用条件、法律效力等方面存在哪些特殊之处；如何认识检察机关与其他协助执行义务主体之间的关系；如何理性划定民事执行检察协助的界限。

三、民事检察建议的运行原理与问题回应

1.民事检察建议的运行原理提炼

（1）公权制约型民事检察建议的运行原理

首先，民事审判检察建议只能以审判权主体及其行为作为监督对象，民事执行监督检察建议只能以执行权主体及其行为作为监督对象，除此之外的其他程序主体不能成为规制对象。其次，三者均属于同级监督机制，检察机关适用检察建议时只需向上一级备案而无需上级批准或辅助，因此，更符合诉讼经济的要求。再次，三种制度的实际功效在相当程度上取决于监督对象的态度，检察建议内含协商性监督的理念，而不具有程序性和实体性的强制力。最后，公权制约型检察建议在获得法院认可和接受时，会转化为法院的内部监督并实现预期的监督目的，体现了检察建议“架通”外部监督与内部监督的特有功能。

结合上述四方面的共性特征，能够揭示出公权制约型民事检察建议制度的运行原理和基本准则。第一，合法性和约束力原则。所谓合法性是指在适用检察建议时，须严格遵守法定的监督范围、方式和程序；与此相关联，约束力是指各类公权制约型检察建议应当具备明晰的法律效力，法律应当明确规定法院在收到检察建议后的审核义务和按时回复义务，并设定逾期不予反馈的法律责任。第二，内部制约机制优先原则。通常情况下在未穷尽程序内置的制约机制前，不应由外力直接介入而打破程序的自治性与相对封闭性。第三，比例原则。检察建议的提出应当符合必要性、适度性、合目的性的要求，建议的具体类型和效力需与监督对象的具体情形、程序的类型及程序所处阶段相适应。第四，谦抑性原则。充分尊重法院依法行使的裁量权，而不能过分干预审判权和执行权的行使，更不能将监督关系异化为替代关系。此外，执行监督检察建议制度的运行还需要遵循一些与执行权特性相契合的原理。

（2）社会治理型民事检察建议的运行原理

对督促起诉、检查和解、执行协助检察建议进行系统观察后，同样可以发现其中的共性内容：首先，不同于公权制约型检察建议，这三种社会治理型检察建议的适用对象均为法院之外的主体，这也与其守法监督的权能来源相契合。其次，三者均不属于诉讼法意义上的检察监督机制，且在具体功能上呈现出多元化特点，其中督促起诉旨在维护国家利益和社会公共利益；检察和解旨在实现案结事了、维护社会和谐秩序；而执行协助检察建议则旨在排除执行义务人对执行权的妨碍。再次，三种检察建议对干预对象均无强制拘束力，但检察机关移送职务犯罪线索、向主管机关发出惩戒意见等职权，可能为检察建议提供后盾保障或发挥倒逼功能。

结合上述三方面的共性特征，能够提炼出社会治理型民事检察建议的运行原理和基本准则。第一，有限性原则。不同于以国家追诉为原则的刑事法律关系，民事领域以意思自治和处分原则为核心理念，因此检察权干预社会民事活动时，应避免侵犯私权主体的合法自治。第二，防止角色异化原则。不同于在刑事诉讼中的全程参与，检察机关在提出社会治理型检察建议时应当恪守自身作为守法监督者的角色，既不能缺位也不能越位。第三，公民自治、社会自治优先原则。对于那些一般的民事违法行为，不应纳入检察机关守法监督的规制范围，而需尽可能培育社会自治和公民自治的能力［6］，以逐步实现国家、社会、集体、个人之间的良性互动关系［7］，并尊重检察权、行政权、审判权三者在社会治理领域的职能分工。第四，合法性与规范性原则。公权力对民事领域的介入，必须严格遵循法定的范围、方式和程序，并保证制度的统一性和可预测性。

2.民事检察建议领域的现存问题回应

（1）公权制约型民事检察建议的问题回应

在回应“如何配置再审检察建议、抗诉、提请抗诉三者间的关系”这一问题时，需要遵循比例原则，以保证监督手段的选择与监督对象的具体情形相适应、监督成本与监督收益相适应。对于既可以提请抗诉也可以提出再审检察建议的一般情形，应当优先适用再审检察建议，从而有利于培育法院的自我监督和积极纠错意识。而对于那些涉及法律适用问题或者同级法院纠错意愿明显不足的情形，则应当适用提请抗诉，以实现同级监督与非同级监督、诉讼监督与非讼监督的有机结合。至于如何保障协商性监督的正当性和法律效力，笔者并不反对法院和检察院针对申诉案件进行沟通以确保信息对称，但是该种沟通应当主要围绕检察机关建议再审的理由是否正当和充分交换意见，而不应对案件的实质处理方案进行商议，以避免“协商架空再审”、检察机关异化为裁判者。

在对人监督领域，主要问题在于如何合理界定“审判程序”和“违法行为”的范围。对这一问题的回应，应当以内部制约机制优先原则和谦抑性原则作为总体方针。从《民诉监督规则（试行）》所划定的监督情形来看，有必要附加一些适用条件：对于违法不立案的情况，检察建议的提出须以当事人已针对不予受理裁定依法行使了上诉权为前提；对于违法保全和先予执行、违法采取强制措施等情形，应当以当事人已经穷尽了复议等内部救济机制作为检察机关提出建议的前提。在执行监督检察建议领域，目前主要的问题是未能建立起与具体监督对象相适应的检察建议种类体系。依循谦抑性原则和比例原则，应当将当事人提出申请且穷尽内部执行救济作为前提条件，在此基础上，依据监督对象的不同，配置种类不同的检察建议。例如，针对法院中止执行的裁定，可以发出督促执行检察建议书；针对不中止执行的裁定，可以发出纠正违法执行检察建议书或附担保条件的暂缓执行检察建议书；针对执行措施违法的情形，可以发出纠正违法执行通知书，等等。

（2）社会治理型民事检察建议的问题回应

首先，在督促起诉制度领域，亟待厘清检察机关督促起诉与处分原则之间的关系以及督促起诉的适用限度。督促起诉的正当性在于被督促的主体负有管护国家资产、维护社会公益的职责，相关的特定主体无权随意处分或放弃诉权。依此，应当遵循有限性原则来划定督促起诉制度的适用范围，检察机关督促起诉须以维护国家利益和社会公共利益为限，在仅涉及个体权益或集体利益时，检察机关无权对民事主体是否行使诉权进行干预。其次，在适用检察和解制度时，须遵循防止角色异化原则。在申诉案件中提出和解建议时，必须严格遵守合法原则和自愿原则，对于当事人双方有和解意愿的，应当交由双方协商自治，而不宜越位成为调解主持者，更不能变相强迫和解，否则不仅导致检察机关异化为民事实体纠纷的直接解决主体，还会对法院裁判的终局性和严肃性造成极大的损害。再次，应准确认识执行协助检察建议制度的社会治理属性，避免与执行检察监督这一公权制约属性的制度相混淆；检察机关在履行执行协助义务时应当依申请介入，同时须以法院已经穷尽了执行权限内的法定手段仍无法排除妨碍为前提，避免将协助执行异化为代替执行。

四、结语：权能二元视角下民事检察建议的体系化重构

作为一项脱胎于一般监督、后以刑事司法为主要适用场域的制度，检察建议在民事司法领域经历了由单一到多样、由实验到规范、由监督到治理的发展过程。

诚然，以公权制约为目标的审判监督检察建议和执行监督检察建议，能够弥补原先以抗诉为唯一手段的监督格局所存在的缺陷，有助于法检之间的关系协调和监督效益的提升；以社会治理为目标的督促起诉、检察和解、执行协助检察建议，能够发挥维护国家和社会公共利益、维护社会秩序和谐有序的积极功能。但无论具体表现形式如何，各种检察建议的运用都必须首先遵循民事程序的基本原理和检察权的宪法定位，恪守检察权与审判权、检察权与执行权、检察权与诉权之间的应然界限，并维护国家干预与社会自治、公民自治之间的理性衡平。虽然检察建议不具有重启程序的强制力，但如果不当运用，同样会对审判程序和执行程序的正常运行造成损害；虽然督促起诉、检察和解目前在实践中获得了较佳的社会效果，但如果仅仅为了追求短期的社会功利价值而违背制度的基本原理，其必然会异化并与其他制度呈相互冲突、相互削弱。质言之，公权制约型检察建议的适用应当以尊重审判权和执行权的内部制约机制为前提，社会治理型检察建议的适用应当以支持和培育社会自治、公民自治为理念；两类民事检察建议制度在构建和运行的过程中应当严格遵循上述几项基本原则，以契合制度原理和权力属性的方式发挥预设功能，切不可泛化适用，更不能借建议之名行干预之实，以免侵蚀民事检察制度的正当性根基。

［1］王桂五，徐益初，赵登举.中华人民共和国检察制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2008.212.

［2］傅郁林.我国民事检察权的权能与程序配置［J］.法律科学，2012，（6）：176－178.

［3］最高人民检察院关于民事行政检察工作情况的报告［N］.人民日报，2012－12－26（02）.

［4］王社坤.检察机关在环境公益诉讼中的法律地位及作用调研报告［J］.中国环境法治，2012，（1）：70－99.

［5］黄旭东，胡晓霞.论民事检察和解的理性与完善［J］.西南大学学报（社会科学版），2010，（6）：90－94.

［6］张志刚.第三方文化：社会组织有效参与社会治理的精神支撑［J］.大连理工大学学报（社会科学版），2014，（3）：109－112.

［7］伊娜.社会变迁过程中政府能力的政策学解读——基于系统论观点［J］.大连理工大学学报（社会科学版），2014，（2）：41－43.