非法解雇的效力

鲍红香

摘 要：关于非法解雇存在不同的学说，各国的立法实践也存在差异。借鉴国外立法，我国对用人单位解雇应区分违反解雇理由和违反解雇程序两种情况，对违反解雇理由的，可以设定解雇行为无效、劳动关系不解除的法律后果；但对于违反解雇程序的，可以用金钱来弥补，而不宜规定解雇无效的法律后果。

关键词：非法解雇 解雇理由 效力

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）11（a）-0226-03

非法解雇是指不符合法律规定的解雇理由或未遵照法定的解雇程序进行的解雇，包括解雇理由不合法的解雇以及程序不合法的解雇两种情况。该文所指的非法解雇不同于英国法中的非法解雇（Wrongful Dismissal）。英国法中的非法解雇又称违约解雇，[1]是指在雇员未有过错的情况下，雇主违反合同的规定解雇雇员。[2]英国法中的非法解雇可以分为以下3类：没有履行合同约定的通知期或《雇佣权利法》规定的最短通知期；没有遵守合同中约定的解雇程序；在合同约定的解除情形未出现而解雇。[3]英国法中另外一类雇员可以提起的解雇诉讼可以称之为“不公平解雇（Unfair Dismissal）”，也即是指雇主没有合理的理由解雇一个享有法定非不当解雇权利的雇员。在英国，“非法解雇”之诉与“不公平解雇”之诉由不同的法院受理：“非法解雇”之诉由普通法院受理；“不公平解雇”之诉则由劳动法庭（Industrial Tribunal，也称产业法庭或劳资关系审理委员）受理。英国法中“非法解雇”的概念与该文所指的“非法解雇”的概念不同，英国法中“非法解雇”没有包括解雇理由不合法的解雇，但却包含了没有履行合同约定的解雇程序而解雇的情形，两者范围有所交叉但互不包含。

1 关于非法解雇效力的学说

关于非法解雇是否能达致劳动关系解除之法律效果，大致有非法解雇有效说、非法解雇无效说两种观点。

其一，非法解雇有效说。该观点认为，解雇权是形成权的一种。形成权的性质决定了单方的意思表示即可以导致民事法律关系的变动。具体到解雇的情形，用人单位向劳动者作出解除劳动关系的意思表示，劳动关系即遭到破坏，即使解雇不合法或者有权利滥用之嫌，也不影响解除劳动关系的法律效果，而只能通过让用人单位承担非法解雇的法律责任的途径来弥补劳动者的损失。雇主对劳工的解雇只要作出意思表示，一律立即生效。当然，也可以从劳动合同属于继续性合同以及劳动关系有人身性的角度来理解这一问题。劳动合同不能一次性履行完毕，因此，一旦合同一方作出解除合同的意思表示，合同就失去了继续履行的可能。劳动关系具有人身性的特点，既不能强制劳动者提供劳务，也不能强制用人单位接受劳动者向其提供劳务。

其二，非法解雇无效说。此种学说认为，雇主作出意思表示时，有可能合法，也有可能非法。应该制定专门的法律程序由特定机关审查其实体和程序要件，确定解雇是否合法。在合法与否确定之前，雇佣关系仍然维持，将来如果确定为合法解雇，则在确定其合法时发生解雇的效力；如，确定为非法解雇，则雇佣关系一直维持，并不中断，这样规定才能兼顾劳动关系双方的利益并维持劳资关系的平衡。[4]

笔者认为，虽然劳动关系具有人身特点，不能强制任何一方接受或履行，但解雇作为法律行为之一种，应该考察其实体与程序要件是否符合法律之规定，如为非法则应宣告其无效，如此方能体现法律对解雇行为的规制。当然，考虑到劳动合同的人身性，如果任何一方或双方不愿意继续履行的，可以由雇主支付一定的补偿金予以替代。

2 大陆法系代表性国家的立法

从立法实践来看，大部分国家或地区规定非法解雇中解雇理由的不合法将导致解雇的无效，劳动关系不解除，而解雇程序的不合法一般不导致解雇的无效，仅需支付一定数额的赔偿金；少数国家或地区则规定解雇程序不合法亦将导致劳动关系解除的法律后果。

在德国法中，因为德国民法典是劳动法的直接法律渊源，因此解雇首先须遵循民法的一般规定。解雇作为单方法律行为，适用法律行为无效的一般理论，即因违反法律禁止规定（《德国民法典》第134条）、违反公序良俗（《德国民法典》第138条）和违反诚实信用（《德国民法典》第242条）之解雇无效。其一，因违反法律禁止规定而无效的解雇。《德国民法典》第134条规定：“除法律另有规定外，违反法定禁止的法律行为无效。”例如：雇员因参加工会而被解雇，因违反《基本法》第9条第3款导致解雇无效；雇员因为结婚而被解雇，违反《基本法》第6条第1款；雇员因参加某个政治党派而被解雇，违背《基本法》第3条第3款规定的禁止歧视，解雇无效。其二，因违反公序良俗而无效的解雇。《德国民法典》第138条规定：“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付而向其自己或者第三人许诺或者给予跟该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。”如果解雇的过程表明解雇本身或者其背后的动机阴险卑鄙、违背通常的价值标准。例如：雇员因抵抗性骚扰、参加工会活动以及劳工斗争而遭到解雇；雇主故意制造事故并趁事故后果尚不清楚时作出解雇；雇员不愿协助雇主作违法勾当而被报复性解雇；雇主拿解雇作威胁，逼迫雇员作某种与工作无关的行动，不能得逞而解雇；则可归入德国民法典第138条之违反公序良俗的范畴。其三，因违反诚实信用而无效的解雇。《德国民法典》第242条规定：“债务人有义务依照诚实信用所要求的方式并考虑交易习惯，履行给付。”例如：雇主的事先态度和行为使得雇员有足够理由相信其工作岗位的稳定性，突如其来的解雇就极可能因为违反诚实信用原则而无效。另一种典型情况是，雇主通知解雇的时候态度粗暴，如夹带侮辱性言词，那么本来有效的解雇可能因此变得无效。除了德国民法典的规定外，《德国解雇保护法》第1条第1项规定：“如果在同一企业或同一联合企业连续工作6个月以上的雇员，在没有社会正当理由的情况下被解雇，则该解雇无效。”德国民法典第242条在司法实践中的适用范围有限，原因是《解雇保护法》的“社会正当性原则”适用在先，后者被看作前者的具体化制度。此外，德国的企业关联之解雇必须遵守的一项原则是社会选择原则。违反此原则，即使企业有解雇的紧急需要，针对具体雇员的解雇仍归无效。因此，在德国，不仅解雇理由的不合法将导致解雇无效，不产生劳动关系解除的法律后果，甚至违反解雇程序的解雇如也可能导致解雇的无效：“雇主通知解雇的时候态度粗暴”本来有效地解雇可能因此变得无效；报告义务的违反会引起解雇的相对无效；[5]如果不遵守解约期限，解约无效。[6]

在法国，如果违反理由的法律规定，根据《法国劳动法典》第L122-14-4条的规定，如果解雇雇员没有实际、严肃的理由，即企业解雇违反解雇理由规定的，法院得提议让该受薪雇员重返企业，其已取得的利益予以保留。如，当事人一方或另一方拒绝此项建议，法院得同意给予该受薪雇员补偿金。该项补偿金不得低于其最近6个月的工资，且不影响在必要时给以第L122-9条所指之补偿（解雇补偿金）。如果违反法律规定的解雇程序，根据《法国劳动法典》第L122-14-4条的规定，如果解雇雇员未遵守要求的程序，但有实际、严肃的原因，即企业解雇没有违反解雇理由的规定、仅违反解雇程序规定的，受争议的法院应当要求雇主完成规定的程序，并责由雇主给予该雇员不超过1个月工资数额的补偿。《法国劳动法典》第L122-8条还规定，“……在此场合，不遵守预告期限不产生提前终止合同之结果。……”也即是说，法国的非法解雇如果属于违反法定解雇理由的，则导致解雇无效的法律后果，法院可以提议让劳动者重新返回企业继续工作，如果一方或双方拒绝的，则由雇主支付补偿金；如果违反法定解雇程序的，则不影响解雇的效力，解雇有效，雇主仅需在形式上完成规定程序，并支付一定数额的补偿金。

在日本，解雇权按法律性质划分，属于形成权的一种，因此，只要合同一方当事人做出了解雇的意思表示，经过法定的预告期间，劳动合同就自然地终止。但是根据《日本劳动合同法》第16条规定的解雇权滥用法理，解雇如果没有合理的理由，欠缺正当性，解雇作为权利的滥用是无效的。也即是说在日本，本来解雇权属于形成权的一种，但如果违反解雇理由的规定，则属于法律规定的解雇权滥用的情形，解雇无效，不发生劳动关系解除的法律后果。

在瑞典，《瑞典就业保护法》第34条规定，“终止雇佣的通知缺乏客观依据的，应当应雇员的请求宣布为无效。……”第35条规定，“雇员被即时解雇的事由不足以构成有效的通知终止雇佣的依据时，该即决解雇通知应当应雇员请求被宣告为无效。当有上述请求提出时，法院可以命令在对该争议作出最终司法判决前雇佣关系继续而不因即决解雇终止。……”可见瑞典违反法定解雇理由将导致解雇无效的后果。

瑞士的规定则比较特殊。《瑞士债法典》第336条（C）在规定了禁止解雇的若干情形后，进一步规定，“在前款规定的任何期限内作出的离职决定无效”；同法第336条（A）第1款规定“不当解除劳动合同的当事人应当向对方支付补偿”；第337条（C）第1款规定，“在雇主无正当理由立即解除劳动合同的情况下，雇员有权请求劳务合同在正常履行期届满时所能够获得的全部利益”，“在此赔偿数目中应当扣减雇员因为合同解除而节省的支出、其自另一工作中所获得的收入及其明确放弃的收入。”可以看作是瑞士法律规定仅在违反法律禁止解雇的规定时，解雇行为才无效，其他违反解雇理由或解雇程序的解雇均不导致解雇的无效，劳动关系将解除，只是雇主应支付给劳动者一定金额的补偿金。

3 我国关于非法解雇效力的立法

我国《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者如要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应按相应的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。由此可见，我国劳动合同法对非法解雇采取的是“无效说”，而且“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同”可理解为包括解雇理由不合法与解雇程序不合法两种情况，这两种情况下的非法解雇均导致解雇无效的后果，劳动者可要求继续履行合同。这样规定可能是因为我国的劳动立法对劳动关系的稳定性比较重视，在双方有轻微违约时，则致力于修复此劳动关系，使其尽量得以继续。对用人单位违约解雇的，劳动者有选择劳动合同继续履行或支付相应赔偿金的权利。

笔者认为，对用人单位解雇应区分违反解雇理由和违反解雇程序两种情况，对违反解雇理由的，因其违反的是解雇的实质性条件，因此，可以设定解雇行为无效、劳动关系不解除的法律后果；但对于违反解雇程序的，因为我国劳动法规定的解雇程序主要是提前通知，而甚少实质审查解雇合理性的程序，工会等机关发挥的作用也极为有限，解雇程序的违反主要是对劳动者寻找下一份工作过渡期间的丧失，这种违反可以用金钱上的补偿来弥补，因此，不宜规定解雇无效的法律后果。建议规定此时应由用人单位支付相当于劳动者1个月工资的补偿金。国外的法律规定也多数采取此种形式，至于德国的情况则比较特殊，在德国的解雇程序中，工会发挥着重要的审查把关作用，因此，解雇程序的违反可能导致本来不应解雇、但实际上发生了解雇的情形，因此规定程序的违反可能也会导致解雇的无效。

参考文献

[1] 彭小坤.劳动合同单方解除制度研究[M].北京：法律出版社，2009：56.

[2] 王益英.外国劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001：37-38.

[3] ALISON BONE，MARNAH SUFF.Essential employment law（影印版）[M].武汉：武汉大学出版社，2004：112.

[4] 黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：165.

[5] 此时的相对无效，指如果劳动者接受劳动关系的结束，那么解雇和解约将有效；如果雇员坚持继续劳动关系，那么即使解约被证明了是正当的企业相关联的理由，解雇甚至解约也无效。参见（德）W·杜茨，著.劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005：121.

[6] （德）W·杜茨.劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2005.124.