产业转移中地方政府环境法治失灵的表象及匡正

[摘  要]从江西承接产业转移的问题入手，分析了产业转移对江西生态环境的负面效应，以及产业转移中地方政府环境法治的失灵。这种法治失灵突出的表现在：环境立法的失灵、环境执法的失灵和环境司法的失灵。对此，从完善相关法律政策体系、创新环境执法机制和推进环境司法进程三个方面予以了匡正 。

[关键词]产业转移;法治失灵;地方政府

[中图分类号]F269.27 [文献标识码]A [文章编号]1673-0461（2015）04-0038-05

目前，在国家区域发展总体战略与多项促进产业转移政策的推动下，江西承接产业转移的规模不断提升。江西充分发挥资源丰富、要素成本低、市场潜力大的优势，积极承接国内外产业转移，这不仅加快了江西新型工业化和城镇化的进程，也推动了东部沿海地区经济转型升级。然而，产业转移在给江西经济发展带来加速的同时，也使得江西承担着污染转移的代价。

污染转移是产业转移的负面效应，参照西方环境保护“法律+科学+管理”的成功经验，回归法律本身，审视我国的环境法治。作为解决环境污染重要手段之一的法律，为什么在产业转移中失灵，未能有效将产业转移中的环境污染拒之门外？以至于人们提起产业转移都会联想到污染转移，甚至两者划等号。为此，学者们做出了“市场失灵”和“政府失灵”的研判。也有学者提出了“环境法治失灵”，将我国环境法治中存在着环境立法有数量无质量、环境行政受制于地方政府、环境司法对环境执法的支持不足和对污染被害者救济不利的问题，称之为“环境法治失灵”。[1]的确，接踵而至的产业转移所导致的环境公害事件和环境质量不断恶化的事实表明，环境法治失灵是导致环境治理效果不佳的重要原因。基于此，本文拟在分析江西承接产业转移问题的基础上，就地方政府环境法治失灵及其匡正展开讨论。

一、产业转移对生态环境的负面效应

产业转移是把“双刃剑”，既能披荆斩棘又会伤及自身。产业转移对生态环境的负面效应主要表现在对产业承接地环境容量的消耗和环境资源的掠夺。由于任何产业都会排污，都会消耗环境资源，因此这种负面效应是客观存在的，不会随着产业技术的升级和环境技术的改良而消除。

（一）产业转移消耗了承接地的环境容量

环境容量是环境资源的一种，是环境所具有的净化和容纳污染的能力，即环境的承载力。[2] 当某一区域污染物的排放低于该区域所能承受最大的环境承载力时，生态系统保持平衡。反之，生态系统出现紊乱、生态功能退化，造成生态危机。2007年太湖蓝藻事件就是因为排入太湖的污染物远远大于太湖的环境容量，从而造成蓝藻的爆发。产业从一个区域转移到另一个区域，随之将污染物质也从一个区域转移到另一个区域。对产业转出地而言，优化了当地的生态环境，节约了当地的环境容量。而对产业承接地来说，破坏了当地的生态环境，消耗了当地的环境容量，使当地政府和居民承受着环境污染的代价。

根据2008～2011年江西统计年鉴显示：江西在承接国内外产业转移中以制造业为主。[3]具体包括：机械电子设备制造业、化学原料及化学制品制造业、非金属矿物制品业，黑色金属冶练及压延、纺织服装业、水泥产业。根据中国环境统计年鉴数据显示[4]：我国历年废水排放量最多的行业依次是：化学原料及化学制品制造业，金属制造业，造纸业，食品烟草饮料制造业，采矿业，机械电子设备制造业。历年废气排放量最多的行业依次是：非金属矿物制造业，金属制造业，化学原料及化学制品制造业，机械电子设备制造业，食品烟草饮料制造业以及造纸业。历年工业固体废物排放量最多的行业依次是：采矿业，金属制造业，化学原料及化学制品制造业，食品烟草饮料制造业。数据显示① ，2003～2010年江西工业废气排放增长181.3%，工业废水排放增长169.0%，工业固体废弃物产生量增长145.2%。由此可见，随着江西承接产业的规模增大，江西工业废水、废气和固体废弃物的排放量也随之增加，产业转移加剧了江西环境容量的消耗。

（二）产业转移消耗了承接地能源和资源

产业转移除了考虑区位交通、人力资本和土地成本、政府优惠政策生产成本等因素外，也重视能源和资源因素。工业革命推动了产业进程的加快，人类对于能源和资源的消耗也是与日俱增，前所未有。从蒸汽机的出现、电气时代的到来及新经济的兴起，能源和资源成为了经济产业发展的重要支撑。因此，能源和资源是影响产业转移的关键因素，产业从一个区域转移到另一个区域，不可避免的将消耗承接地的能源和资源。

江西有着充足的能源储备和丰富的资源，是中国主要的有色、稀有、稀土矿产基地之一。从江西近年来承接产业的行业来看② ，多为资源劳动密集型企业，在很大程度上依赖着江西的土地、矿业资源。目前江西有99个工业园，其中国家开发区3个，省级开发和工业园区10个，市级工业园区86个。③从园区的土地使用情况来看，承接产业转移以来，各地区用地需求增长，园区土地出让速度过快、土地闲置问题突出，开发效益低下，造成了大量土地资源的浪费。另外转移产业对矿产资源的开发利用来看，由于技术落后，不仅资源消耗量大利用率低，而且造成环境污染。同比2003年江西的能源消耗，2011年增长了71.2%。① 因此，产业转移不单单带来了机遇，还有合理利用资源与能源的挑战。

二、产业转移中地方政府环境法治失灵的表象

自法律诞生之日起，就一直存在着法治失灵。这种法治失灵既有法律本身的失灵，也有执法的失灵和司法的失灵。从本质上看，法律失灵的根源主要在于法律的滞后性及其自身局限性，[5]执法失灵的根源主要是执法机制的单一和执法体制的不畅，司法失灵的根源主要在于具体法律制度不够健全和社会监督不足。在社会调控中，环境法治也毫不例外，呈现出失灵的现象。产业转移受经济利益驱使，带来了环境污染，也折射出产业转移中地方政府环境法治的缺失和不足。

（一）环境立法缺失导致污染产业“合法”准入endprint

地方环境立法，是指省级、省级政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其同级政府，在不与宪法和现行环境行政法律法规相抵触的情况下，依照法定程序制定、修改和废止各种在本行政区域内具有普遍约束力的地方性环境法规和规章的活动。[6]地方环境立法是生态发展的需要，必须着[于地方经济、社会、环境等诸多因素，在不违反上位法的情况下，妥善处理环境与发展的关系，科学立法。对此，《国务院关于中西部地区承接产业转移的指导意见》专门提出了要“将资源承载能力、生态环境容量作为承接产业转移的重要依据，加强资源节约和环境保护，推动经济发展与资源、环境相协调”的要求，这是指导产业转移的专门规范文件。基于文件要求，江西省下发了《江西省承接产业转移示范基地创建工作实施方案》和江西省《关于积极承接产业转移促进加工贸易发展的意见》两个文件，对产业转移设置了资源节约和环境保护的条款。但实际的执行效果，却并不乐观。

截止2010年底，江西现行有效环境法规规章76件，涉及了污染防治（3件）、资源保护（33件）、生态保护（22件）以及循环发展（18件）四个方面。[7] 对产业转移所带来的环境污染相关的法律文件主要有：《江西省环境污染防治条例》、《江西省建设项目环境保护条例》、《鄱阳湖生态经济区环境保护条例》、《江西省生活饮用水水源污染防治办法》、《江西省建设项目环境影响评价文件分级审批规定》、《关于进一步严格建设项目环评审批的通知》和《江西省水污染物排放许可证实施方案》等。从这些法律文件来看，存在诸多立法缺失，导致污染产业“合法”准入。一是污染防治类法规文件明显不足，与产业转移相关的法律文件对产业转移带来的或可能带来的环境污染规制不够;二是土壤污染、农业面源污染、化学品污染等存在立法空白，对转移产业的环境污染无法可依;三是缺少转移产业的准入制度，不能从源头保护环境、预防污染，为污染产业提供了可乘之机;四是环境标准过低，致使一些高污产业“合法”转移。

由此可见，产业转移中的环境污染，不完全是一个政策问题，应该也是一个法律问题。江西地方政府相关环境立法的缺失是导致产业转移带来环境污染的重要原因。宪法第99条、100条、107条赋予了地方政府制定地方法律规章的权利，因此地方政府有义务制定完善地方法律规章，促进地方生态文明法治建设。产业转移中地方政府环境规制的缺失，直接说明了地方政府的环境立法失灵。

（二）环境执法不力致使污染排放居高不下

完备的法律制度，需要严格的执行，才能实现其价值。环境执法是保障国家环境法律规范实施的主要途径，是环境法治的中心环节。环境执法的不力将无法遏制环境污染，严重影响环境立法的效果。当下，我国产业转移中环境执法不力的原因主要有三：一是执法体制不畅，现有的统管与分管的环境管理体制，致使地方政府存在着重复执法、相互推诿和执法“盲区”的现象;二是执法机制单一，以行政处罚为主，执法效果不明显;三是地方政府重经济发展，轻环境保护，致使环境法律政策不能有效落实，如环评、污染监测、公众参与等制度。

目前，江西围绕环境执法制定了一系列的法规文件，如《关于调整委托省环境监察总队行政处罚权限的意见》（2005），《江西省环境和资源综合利用行政执法暂行规定》（2005），《江西省环境违法行为挂牌督办实施办法》（2006），《江西省环境保护行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》（2008）等。这些法规文件进一步规范了江西的环境行政执法，但执法体制和执法机制依然单一，缺乏创新。以2006年江西省“环境执法年”活动为例，全省行政处罚案件1 475起，处罚金额1 521万元，较上年分别增长20%和250%。其中省环保局直接下达处罚案件51起，处罚金额255万元，分别是上年的3.4倍和2.8倍。[8]从执法方式来看，江西的环境执法以日常监督为基础、以专项执法检查活动为主线，公众和舆论的社会监督方式还未形成。如2006年江西开展了“环境执法年”活动、2011年江西省水利厅下发了《开展水资源专项执法检查活动实施计划》、2012年全面开展了水资源专项执法检查、2013年上饶市水利局印了《上饶市开展河湖专项执法检查活动实施计划》等。同时在环评、排污监测监督等方面也存在执法不到位的现象。以吉安市为例，2005年全市共有41家造纸企业，其中约有3/5来自浙江和福建，有10多家企业存在严重污染现象。而根据江西环保部门的统计，吉安市这些小造纸企业都通过了环评。可见，环评执法存在不力。另外江西乐平工业园区建成8年未通过环保验收，却一直正常运转，环境监管存在缺失。

在产业转移中，严格的执法有助于从源头预防污染产业的转移;严格的进行环境影响评价、环境监测和监督，有助于防止转移产业的违法排污;严格落实排污产业的法律责任，对污染产业有一定的威慑作用。然而，江西地方政府环境执法的失灵，未能落实现有环境法律政策，对污染产业“零容忍”，致使污染产业依然正常生产，排污居高不下 。

（三）环境司法滞后造成遏制环境污染和环境犯罪缺乏司法保障

环境司法是生态文明建设的重要手段和基础，是化解环境问题的最后一道防线。然而，中国的环境司法实践表明，这最后一道防线也失灵了。首先环境执法与环境司法没有形成联动机制，环境行政处罚案件的执行到位率也比较低。环保部门对环境违法行为给予处罚，企业如果不执行，环保部门只能请求法院执行，法院受环境执行收益较小因素的考虑，致使很多环境行政处罚很难落实。[1]其次受起诉难、举证难、审理难、执行难的困扰，进入司法渠道的环境纠纷很少。最后很少有污染者被追究刑事责任，反而很多以暴力抗污的人被追究刑事责任。[1]环境污染事故一般隐含于环境污染事件之中，由于环境立法没有具体规定事件与事故的定性标准，因而人为的执政因素便成为是否追究责任以及追究何种性质责任的决定性因素，与“污染无罪”相反的是，抗污有罪。[1]这就导致了环境污染事件中受害人的基本权利无从保障，得不到救济。endprint

截止2012年，江西设立了5个基层法院。④ 2007～2011年，江西省法院共审理各类资源与环境保护案件5 463件。其中，刑事案件2 635件，占48.2%;民事案件75件，占1.38%，行政案件1 793件，占32.8%。自然资源保护非诉执行案件960件，占17.7%。[9]在案件类型上，涉及生态环境、维护环境污染受害人基本权利的案件很少，没有1起案件与产业转移所带来的环境污染致害事件有关。这与江西承接产业转移中的环境污染现状极其不符。如2011年江西德兴市多个乡镇从浙江承接了150家生产水晶球产品的作坊，带来的废水、噪声、粉尘、废渣等超标排放，对当地农村环境和人身健康造成较大危害。该产业转移的环境污染事件，最终依赖政府行政权力得以解决，未能进入司法程序。

三、产业转移中地方政府环境法治失灵的匡正

（一）完善相关法律政策体系

针对产业转移中环境立法的失灵问题，地方政府应当抓紧制定和修订相关法律法规，结合地方环境保护的实际，为预防产业转移中的环境污染提供更加完备、有效的法制保障。

首先，对接新修订的《中华人民共和国环境保护法》，与环境保护领域“基本法”保持一致。新修订的《中华人民共和国环境保护法》，更新了立法理念、强化了政府责任、扩大了环境公益诉讼主体范围、确立了生态补偿制度、加强了信息公开和公众参与、确立了“按日计罚”制度。《江西省环境污染防治条例》作为地方的环境保护的基本法，应当适时修订，避免与上位法的冲突。如若《江西省环境污染防治条例》能及时修订，不仅有助于预防产业转移中环境污染问题，还有利于江西生态文明建设。

其次，适应产业转移的大背景，增加污染转移的防治条款，完善相关法律法规。尽快形成以《江西省环境污染防治条例》为地方环境保护基本法，将第4条第5款修改为：“县级以上人民政府在环境污染防治方面，根据国家产业政策，禁止污染转嫁，禁止将产生严重污染的项目转嫁给没有污染防治能力的单位和个人，依法强制淘汰落后工艺技术、设备和生产能力”，增加防止污染转移的相应条款。并完善土壤污染、农业面源污染、化学品污染等方面的法规规章;完善矿产资源、水资源、森林资源等方面的法规规章;完善重点水域，如鄱阳湖，仙女湖、赣江等相关法规规章。[10]另外加强高污染行业的相关立法，遏制电力、水泥、造纸、化工等高耗能高污染行业排污增长，适时建立高污染行业环境污染强制责任险制度，及时有效保护污染受害者权益。[11]

最后，建立完善“政策环境影响评价制度”、“环境准入制度”和“环境标准制度”。对转移产业一律实行环境影响评价，对可能造成的环境影响进行评估，综合考虑环境损害的程度、污染治理的技术、技术投入等指标，决定是否承接该项转移产业，对于符合承接条件的产业，做好项目的跟踪，同时配套监督“三同时”制度的落实。参照浙江省的做法，建立“以生态环境功能区规划为依据、以规划环评为载体、以项目环评为重点，全面强化空间、总量和项目的环境准入，实施专家评估与公众全程监督的结合”的环境准入体系。依照国家《产业结构调整指导目录》，对限制类项目，严格准入控制;对淘汰类项目一律不得引进。加大江西环境标准的建立，重点完善大气、水体、固体废物、土壤等环境要素领域的环境标准，同时制定一些特殊行业的污染排放标准。[10]

（二）创新环境执法机制

当前，宪制格局下确立的国家行政机关的横向与纵向权力的分配体制，限制了环境执法主体的权限。对此，学界也提出了将环保行政主管部门“人、财、物”的控制权由地方上收到国家或上一级环保部门，建立起上级环保部门对下级环保部门的垂直管理关系，旨在破除地方政府对环保工作施加的不当影响，解决基层环保执法的做法。[12] 但由于国家行政机关的横向与纵向权力分配体制关系到国家政治体制与国家机构的改革，其在稳定推进的改革步调下难以在短期内取得重大进展，寄托以环境执法主体及其执法权限构的环境执法体制的重大改革在短期内难以实现突破。[13]因此，江西地方政府应当回避环境执法体制、创新环境执法机制是实现环境执法目标的途径。

首先，建立环境执法的联动机制。产业转移涉及多个部门，必须树立大环保的理念，建立环境保护跨部门联动协调机制。新修订的《中华人民共和国环境保护法》第20条规定：“国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。”这为建立环境执法联动机制提供了法律依据。同时，山西、江苏等地方政府也有了一些实践经验。因此，江西应在上级政府部门指导下，汇集环保、发改委、建设、国土、水利、农业、林业、工商等有关部门建立各部门执法联动机制;各级检察院、法院、公安部门对重大环境违法行为实行强制执法，严厉打击各类环境犯罪;各级政府都要协调建立跨流域区域环境质量考核管理办法，定期召开跨区域、跨界、跨流域联席会议，预防跨省界、跨辖区污染事件发生。

另外，建立环境执法激励机制和绩效考核机制。新修订的《中华人民共和国环境保护法》第26条规定“国家实行环境保护目标责任制和考核评价制度”，第27、67、68条，强化了政府环境责任，规定了上级政府及主管部门对下级部门或工作人员工作监督的责任，并且对违反相关规定的政府直接负责的主管人员和其他直接责任人员明确了行政处分。为此，江西应当从3个方面创新环境执法激励机制和绩效考核机制。一是对完成环境执法目标责任的单位或个人、在环境保护中做出重要贡献的单位或个人进行物质和精神激励，激发执法者的积极性。二是将环境执法纳入到执法主体和个人的考核中，对环境监管存在失职、渎职， 发生重大环境污染事故或造成区域环境质量恶化的单位或个人，根据情况进行政处分。三是建立起公众对政府环境执法，上级政府机关对下级政府机关的监督机制，强化环境执法监督。在这方面可以借鉴嘉兴市环保部门所构建的环保联合会、环保市民检查团、市民评审团、专家服务团等 “一会三团”的公众参与环境执法的模式。[14]endprint

（三）推进环境司法进程

中国环境保护的司法保障体系尚未完全建立，推进地方政府的环境司法进程，有利于开创环保司法工作的新局面。到目前为止，我国已有11个省市（9省2市）、37个市县成立了环境法庭、审判庭、合议庭和巡回法庭，其中有10市县成立环境与资源庭（或生态资源庭）。[15]这些环境法庭审结了一批污染环境、破坏生态、侵害百姓环境权益等案件，另外江苏常州、云南昆明还创新了环境司法与行政执法联动机制，发挥了环境司法在依法保护环境中的保驾护航作用。

新修订的《中华人民共和国环境保护法》第58条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记和专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织可以向人民法院提起诉讼。”这扩大了公益诉讼的主体范围，将有助于环境司法的专门化发展。因此，江西地方政府应当从3个方面着手。一是完善环保民事维权机制，探索环境公益诉讼制度，扩大环境污染侵权诉讼原告范围，支持符合诉讼主体的社会组织作为原告提起公益诉讼，解决长期以来因缺乏适格原告而维权不畅的问题。二是针对生态环境案件专业性强、处理难度大的特点，积极探索创新环境资源审判机制，努力建立具有全国适用性和可行性的环境资源审判新模式，推动环境司法的专门化。三是应当积极借鉴常州和昆明的环境司法与执法的联动模式，在公安局设立环境保护分局，以“环保警察”专门打击环境保护方面的违法犯罪;在市人民检察院设立环境保护检察处，负责办理涉嫌环境保护方面的犯罪案件起诉，职务犯罪案件侦查、起诉;在市中级人民法院设立环境保护审判庭，负责审理涉及环境保护的刑事、民事、行政和执法案件。[16] [注 释]

① 根据2002年、2011年中国统计年鉴中工业废气、废水、废渣的排放情况统计所得。http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/。

② 根据2008～2011年江西统计年鉴显示：江西在承接国内外产业转移中以制造业为主。具体包括：机械电子设备制造业、化学原料及化学制品制造业、非金属矿物制品业，黑色金属冶练及压延加工业、纺织服装业、水泥产业。

③ 详见江西省工业和信息化委员会，http：//www.jxciit.gov.cn/Category_1296/Index.aspx。

④ 2010年8月，九江中院组织境内修河流域沿岸的修水、武宁、永修、共青城4个基层法院，成立了“修河流域生态环境保护合议庭”，专司与修河流域生态环境相关的刑事、民商事和行政案件的审理。鄱阳县法院于今年年初经县编委批准，设立了环保法庭。

[参考文献]

[1] 汪劲.中国环境法治失灵的因素分析—— 析执政因素对我国环境法治的影响[J]. 上海交通大学学报（哲学社会科学版）， 2012（1）：23-33.

[2] 许庆明.环境保护和环境容量产权的合理界定[J]. 中国环境科学，1999（4）：377-380.

[3] 2008～2011年江西统计年鉴[M/OL].[2014-07-06]http：//www.jxstj.gov.cn/resource/nj/2008cd/indexch.htm.

[4] 国家统计局，环境保护部. 2013年中国环境统计年鉴[M].北京：中国统计出版社，2013.

[5] 芮卫东.法律失灵：一个客观的法律现象[J].华东政法学院学报， 2003（1）：107-108.

[6] 肖兴，姜素红. 论我国地方环境立法之完善[J]. 中南林业科技大学学报（社会科学版），2007（11）：19-22.

[7] 徐忠麟，李洋.论鄱阳湖生态经济区地方环境法规体系的完善[J].江西理工大学学报，2012（4）：44-48.

[8] 中华人民共和国环境保护部.江西省2006年“环境执法年”行动取得显著成效[E8/OL][2014-07-29].http：//www.zhb.gov.cn/zhxx/gzdt/200702/t20070206_100665.htm.

[9] 关于全省法院生态环境司法保护工作情况的报告[EB/OL].[2014-08-17]http：//jxrd.jxnews.com.cn/system/2012/08/02/0120632 67.shtml.

[10] 康京涛，杨智昕.论江西承接产业转移中污染防治的法律控制[J].江西理工大学学报，2014（2）：19-23.

[11] 康京涛.产业转移、污染防治与立法架构[J].重庆社会科学，2014（4）：26-33.

[12] 李萱，沈晓悦. 我国地方环保垂直管理体制改革的经验与启示——基于地方环保行政体制改革效果的调查[J].环境保护，2011（21）：36-39.

[13] 徐忠麟，方孝安.环境执法机制探析[J]. 江西理工大学学报， 2013（40）：14-17.

[14] 钱水苗.公众参与环境执法机制研究——以嘉兴市实践为锲点[J]. 环境保护，2004（14）：59-61.

[15] 大胆实践，开创环境司法工作新局面——中华环保联合会副主席兼秘书长曾晓东在首届环境司法论坛开幕式致辞[EB/OL].[2014-09-01]http：//www.acef.com.cn/news/lhhdt/2011/0614/8961.html.

[16] 昆明率全国之先创新环境保护执法联动机制[E8/OL]. http：//www.yn.xinhuanet.com/newscenter/2008-11/06/content_14849528.htm.endprint