以观念更新带动制度创新——刑事法律援助脱困的双重出路

郭名宏

（武汉商学院，湖北武汉 430056）

以观念更新带动制度创新
——刑事法律援助脱困的双重出路

郭名宏

（武汉商学院，湖北武汉 430056）

新修订的《刑事诉讼法》将刑事法律援助的对象范围扩大和介入时间提前，完善了强制辩护制度。刑事法律援助普遍性、有效性面临更大的机遇和挑战。如何有效促进刑事法律援助发展？现实的进路是更新观念，以司法改革和公共法律服务体系构建为契机，改善刑事法律援助外部法治环境；建立和健全刑事法律援助公共服务体系，从而有利于刑事司法人权保障，促进社会公平、公正发展。

刑事法律援助；观念更新；制度创新

刑事法律援助是维护贫、弱被诉人刑事合法权益，保障社会公平、正义的法律制度。刑事被诉人面临自由、财产、名誉甚至生命的侵犯或剥夺，尤其是盲、聋、哑等特殊人群、更是“弱势中的弱者”。法治最根本的价值不是效率而是公正。法律援助应当成为我国推进法治进程的标志性事业，是国家以法定责任主体角色践行“国家尊重和保障人权”的庄严承诺。

一、以司法改革为契机，进一步改善刑事法律援助的外部法治环境

刑事法律援助的本质是刑事辩护的过程。完善的外部法律体系则是刑事法律援助发展的法治生态前提。刑事法律援助制度必然与其所处外部刑事法治发展状况亦步亦趋。理想的刑事援助模式应当是：被诉人在整个刑事诉讼过程中，在“相对合理”的制度保障下，在获得有效的法律援助辩护的基础之上，被诉人享有并行使一系列的辩护权，从而推翻或者削弱检控方的指控，说服审判者接受本方的辩护意见。“按照正当程序理论的基本要求，裁判主体在作出与某一主体利益相关的决策时，必须给予其相应的陈述、申辩等实质参与程序的机会，并使该参与意见能够对决策产生富有意义的影响。”［1］然而，由于种种原因，中国刑事法律援助司法实践中，被追诉人一直十分局限地行使带有浓厚被动色彩的辩护权。一方面，被诉人在无法律援助辅助辩护的条件下，限于专业、尤其是制度和司法理念的因素，被诉人自主性辩护根本无法保证；另一方面，在存在法律援助的情形下，被诉人的主体地位也被严重忽视。刑事诉讼作为一个回溯性的司法认知过程，被诉人往往处在案件当事人的地位。因此，从发现真实的角度来看，被诉人其实比辅助辩护人及侦查机关更具优势。由此看来，我们在强调被诉人的获得法律援助带来的辩护权的同时，也要十分强调在法律援助的基础上，充分发挥被诉人本身的优势，将辅助辩护和自主辩护有机结合，形成合力，真正做到相对的控辩平等。由此看来，在保障被诉人的法律援助所获得的辅助辩护权之外，在注重改善被诉人本身的自主性辩护权方面，现行的法律制度也需要适当调整。

现阶段，我国刑事法治问题还表现在以下几个方面：第一，受传统文化的影响，我们的司法理念仍然广泛深刻地存在着有罪推定、重打击、轻人权保障；重实体、轻程序的痕迹；无罪推定、正当程序、人权保障观念有待强化；第二，二元司法体制问题。侦查中心化、检察权虚高化、审判权权威下降抗辩严重失衡；检察权的定位、法院地方化、行政化、客观、中立性问题突出；公、检、法配合有余、制约不足；第三，立法存在偏见，辩护权形式化、虚化、弱化问题仍然存在，尤其在司法解释方面，利益部门化明显；第四，缺少律师执业的保障体系；第五，非法证据排除制度需进一步理性化、精细化、增强操作性；第六、程序性制裁制度需进一步明确；第七，法律职业共同体尚未形成。体制内的优越感和收入的差异化导致部分司法人员心理失衡，共同体之间缺乏应有的尊重和理解；第八、律师应进一步加强职业道德和执业纪律建设；第九，考核机制、过错追究机制有待进一步健全。司法改革当口，上述问题的有效解决，无疑意义重大。

改善刑事法治环境，不能不提及逮捕问题。“逮捕中心主义”恐怕是导致中国刑事诉讼诸多问题的根源。“滥用逮捕的重要原因是刑事诉讼的犯罪控制导向和当前政治和司法体制制约与平衡机制的失灵”［2］由于受“国家刑罚主义”观念的影响，司法机关内部的逮捕考核制度、侦查人员的司法理念的淡化、人权保障观念的薄弱、特别是逮捕审查制度相对虚化，造成我国刑事羁押措施适用普遍化。高拘留率导致羁押率难以降低。应当“坚持我国刑事诉讼法对刑事强制性措施所设置的层次化、梯度化的要求，设计羁押替代性的权利化、轻缓化措施”［3］。同时，司法机关应该加大监督力度，进一步明确法律责任；建立一套科学的责任倒查机制及案件终身责任制。对于侵害法律援助的行为设立严格的程序性制裁制度。“制裁程序性违法行为是程序法实施的必要、公共权力机构遵守法律的保证、权利救济的必由之路、实现司法正义的制度保障”［4］对于根深蒂固的传统观念制约下的中国刑事诉讼，理念的改变恐怕还需时日；科学、普遍、强约束力的程序性制裁制度和严格的责任追究制度恐怕是一剂及时的良药。

二、加强法律援助机构的组织和管理

除了要进一步改善刑事法律援助的外部法治环境之外，刑事法律援助自身法律体系也在施行的过程中暴露出很多问题。主要表现在：立法层次较低，与刑事诉讼法、律师法的一些规定没有完全配套，对一些涉及法律援助制度的根本性问题没有明确。相关法规散乱，缺乏协调性，甚至还存在法律空白，缺乏具体保障；条例的规定比较原则笼统，对与法律援助工作发展密切相关的一些问题没有做出明确的可操作性的规定，不足以调整日趋复杂的法律援助活动。为了规范法律援助行为，将刑事法律援助活动纳入依法管理、依法办事的轨道，制定《法律援助法》势在必行。

刑事法律援助发展关键是经费保障问题，而经费问题既取决于社会经济发展条件也依赖于对刑事法律援助的重视程度。从中国社会目前的情况来看，主要是后者的问题。尽管近些年我国的经费在逐年增加，但相对于国外及我国刑事法律援助现状而言，表现为总量不够及刑事援助比例过低。更加明确政府的职责，将刑事法律援助不仅是放在刑事诉讼的角度看待，而且要从社会救助的视野和社会管理创新的高度予以重视。尤其要积极推进刑事法律援助专项经费列入各级政府财政预算。同时，改革全部依赖财政拨款的单一模式，多渠道方式筹措法律援助经费。积极倡导社会捐助。积极争取各类协会或团体的捐助。除了将法律援助的经费保障工作列为各级政府考核的硬指标之外，还应当在法律援助经费总量中逐步提高刑事法律援助经费的比例，彻底改变实践中刑事法律援助经费占法律援助经费比例过低的不均衡现象。

质量刑事法律援助的核心价值。刑事法律援助应该致力于提高服务品质。一方面，司法行政机关和律师协会要加强对刑事法律援助案件的监管和行业自律。采取“同行审查”制度和“专家评估”制度相结合；程序评估和实体评估相结合，更深入地探讨如何有效质量监管；另一方面，在司法改革过程中，进一步强化各级公安司法机关刑事法律援助中的职责，甚至考虑设置公安司法机关刑事法律援助中的职责严重缺位而科学地设置程序无效制度，此外，“各级政法委应当加强对刑事法律援助实施的执法检查和监督”［5］严格追究公安司法机关工作人员在刑事法律援助环节中不为和滥为的法律责任。

三、充分发挥广大社会律师刑事法律援助主力军作用

法律援助主要是国家责任，这是刑事法律援助制度得以发展的根本前提。尽管《法律援助条例》第三条对于政府的法律援助责任做出了明确规定，但律师参与刑事法律援助的道德和法律义务却依然得到了坚持甚至强化。如何理解刑事法律援助双重责任主体的理论悖论？首先，刑事法律援助首要、主要责任主体只能是国家。美国学者德沃金曾说过，“宣称对全体公民拥有统治权并要求他们忠诚的政府，如果它对于他们的命运没有表现出平等的关切，它也不可能是个合法的政府。”［6］因此，中国政府应当在制定和执行国民经济和社会发展规划过程中，务必要把为困难群体提供刑事法律援助作为民生和人权司法保障的重要内容。明确并落实责任政府的责任包括法院、检察院、公安机关等部门在刑事法律援助方面的义务和责任。各级政府应当明确和强化刑事法律援助的政府职责，健全各项制度，特别是刑事法律援助经费保障机制，并进一步完善刚性的责任追究机制；其次，作为中国特色社会主义法律工作者，社会律师（区别于公职律师）如何看待和理解自身的刑事法律援助责任是一个十分关键的理论和现实问题。经费的不足严重制约了我国刑事法律援助制度的发展。曾经的经济条件的局限性迫使政府必须号召全国的律师依照律师职业道德为社会的公益事业尽一份力。再者，在律师资源丰富的地区，较低数量要求的刑事法律援助并未对社会承援律师造成过多的负担和压力。在目前情况下，我国相当多的律师并未承办法律援助案件，这对法律援助工作来讲或许是一种资源浪费。况且，作为社会成员的一部分，“律师最重要、最直接和最具有法律实践经验的社会责任承担方式当属法律援助”。［7］律师应该具有承担基本社会责任的职业自觉，积极服务于法治建设，另一方面也利于增强社会对于律师角色的职业认可度，促进整个律师制度的发展。“对于从事律师、医生以及牧师等职业的人来说，最根本的价值是为公众服务的精神，其职业义务的内容尤其强调利他主义和伦理性。”［8］。然而、道德的问题始终是道德的问题；法律的问题始终是法律的问题。律师是提供法律服务的社会工作者，其工资、保险、福利不由国家承担。律师制度是每个法治国家制度中的重要组成部分。而且，律师本身也是纳税人。“在现代市民社会中，营利不再被视为是不道德的但也不是可以无条件的合法化。营利合法化的具体规范起源于“天职”的职业义务观。”［9］社会律师从事刑事法律援助需要时间、精力、物质、专业等成本的大量付出，没有基本对价的回报，仅仅靠道德和责任的支撑，刑事法律援助制度不可能持久发展。

十八大以来，随着政府采购实践的深入和理论的发展，一些地方通过政府面向社会采购法律援助服务的形式，将刑事法律援助的社会化和市场化有机结合。既然刑事法律援助对社会律师有广泛的需求，社会律师又有极大的市场需求，比较可行的是克服传统的摊派制所带来的弊端，将刑事援助法律服务部分市场化。政府将刑事法律援助需求向全社会公开招标，由社会律师根据自身专业倾向自愿参与，再由法律援助机构经审核后从中遴选。通过合同及案件质量管理，吸引、规范、鼓励刑事辩护专业人才广泛参与到刑事法律援助事业中来。既能保障援助的有效性和降低办案成本，又能有效地促进办案律师的专业化发展。

四、强化刑事法律援助专职律师队伍的建设

“在刑事诉讼程序中特别保护贫穷被告，并非国家施舍人民的社会福利措施，而是国家在发动刑事诉讼后所附随之义务。”［10］法律援助是政府的责任是基本的常识。刑事法律援助从观念上也逐渐从“慈善行为”转向“国家责任”。新《刑事诉讼法》扩大了酌定和法定法律援助的对象，我国刑事案件法律援助任务更加艰巨。但事实上全国法律援助机构中拥有律师资格的仅4000余名，而且法律援助机构注册律师数量继续呈现减少现象。除了上述市场化刑事法律援助服务举措之外，强化刑事法律援助专职队伍建设更加具有积极的现实意义。国外及我国台湾地区实行的公设辩护人制度可以作为我国专职刑事法律援助队伍的发展方向。

公设辩护人制度，由国家设立的公共律师辩护机构专门为刑事法律援助案件的当事人提供法律援助。即法律援助制度在刑事辩护方面的专业化。公设辩护人具有公职性、专职性、和专业性等特点。建立公职律师制度积极意义如下：首先，是国家履行法律援助义务的积极体现；其次，通过更好的收入和福利及培训的保障，可以吸引并促使更多的专业人才参与到刑事法律援助队伍中来，为社会提供更多、更加有效的法律援助，增强社会公平和公正；再者，由于公设辩护人专业于刑事辩护，因此，公设辩护人相对于大多数没有严格专业定位的社会律师而言，在刑事辩护知识水平、技巧、能力、心理等综合素质方面总体应当更加专业一些。而且，由于公设辩护人无任何市场化因素，“公设辩护人制度比私人律师模式花费更少，从这一角度上说，公设辩护人制度是有成本效益的”。［11］另外、由于公设辩护的非商业性，相比社会律师的普通刑事辩护，更容易得到传统、现实文化下的法律职业共同体的认同。公设辩护人行使会见权、阅卷权、调查权、强制措施变更申请权、非法证据排除申请权、证人出庭申请权、质证权、陈述权、辩论权等权利应该更加可能得到保障。因此，公设辩护人制度可能更加利于有效刑事辩护，更加有效保障程序公平及人权。作为相对陌生的制度，公设辩护人在试点的过程中要注重国外尤其是我国台湾地区的经验和教训，防止“公设辩护人制度长期运作不彰的事实及负面形象、公设辩护人的独立性问题、公设辩护人双重身份引发的职业伦理冲突问题”。［12］在时机成熟时，适时推广，以促进我国刑事法律援助事业的进一步发展。

我国高校近些年的发展，为社会培养了相当数量的优秀法律专业人才。推进公设辩护人制度在我国具有现实可能性。此外，国家实行统一司法考试制度以来，已有大量的考生通过考试，取得司法职业资格。面临竞争激烈的就业形势，如果国家能够保障公设辩护人的经费和各种待遇，相信这项制度可以吸引和留住法律专业人才。经济欠发达地区、民族自治地方、中西部地区经济发展相对落后，刑事法律援助专业人才尤其紧缺，刑事法律援助形势十分严峻。国家采取相应的扶持、倾斜政策，积极稳妥地在上述地区推行公设辩护人制度更具十分重要的现实意义。当然，实现这一切，离不开有效的经费保障、严格的考核晋升制度和严格的淘汰制度。

五、结论

刑事法律援助是践行社会基本公平、正义崇高责任和义务的光荣事业。除了国家责任之外，刑事法律援助还需要全社会的共同关注和广泛参与。通过整合基层法律服务机构和高校法律院系刑事法律援助资源，增强刑事法律援助的社会力量，延伸刑事法律援助触角，努力形成理念正确、制度科学的刑事法律援助公共法律服务体系；使得社会成员不论经济条件平等地接受法律评判，这是刑事法律援助工作的最终意义所在。

［1］蒋薇.被追诉人程序参与权研究.［D］南京师范大学2013年3月博士论文

［2］易延友著.中国刑诉与中国社会.［M］北京：北京大学出版社第105页.

［3］姚莉，王方.我国羁押替代性措施设计之革新.［J］法商研究，2014（2）.

［4］陈瑞华著.程序性制裁.［M］北京：中国法制出版社2010.

［5］顾永忠，杨剑炜.我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年《刑事诉讼法》施行以来的考察与思考.［J］.法学杂志，2015（4）.

［6］德沃金著.至上的美德：平等的理论与实践.［M］南京：冯克利译.江苏人民出版社，2003.

［7］刘育昌.法律援助：律师的社会责任、中国社会科学院研究生院学报，2010（3）.

［8］石井成一编.律师使命·伦理.［M］日本评论社，1970.

［9］季卫东著.法治结构图.［M］北京：法律出版社，2012（292）.

［10］王兆鹏著.辩护权与诘问权.［M］武汉：华中科技大学出版社，2010（4）.

［11］谢佑平，吴羽.公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析.［J］法学评论，2013（1）.

［12］吴羽.台湾地区公设辩护人制度述评.［J］河北法学，2013（5）.

责任编校：饶敏

System Innovation Driven by Concept Renewal——Double ways out of Difficulty of Criminal legal aid

GUO Ming-hong

（Wuhan Business University，Wuhan，Hubei，430056，China）

The newly revised"Criminal Procedure Law"expands the scope of legal aid recipients and moves up the intervention time for legal aid，thus improving the mandatory defense system.The criminal legal aid is confronted with more opportunities and challenges concerning its coverage and effectiveness.Howto promote the development of criminal legal aid？The realistic approach includes these steps：firstly，to update people's concept of it；secondly，to take the opportunity of judicial reform and system building of public service to improve the legal environment of the criminal law；thirdly，to establish and improve the public service system of criminal legal aid so as to protect the human rights and topromote social justice and fairness.

criminal legal aid；concept update；systeminnovation

D925.2

A

2095-7955（2015）06-0066-04

2015-11-27

郭名宏，武汉商学院思想政治理论课部副教授。