司法权能现代化的内在机理
——基于美国经验的分析

2015-03-19 19:22姜福东12
关键词:司法权实用主义主义

姜福东12

(1.青岛市社会科学院政法研究所,山东青岛266071;2.吉林大学法学院,长春130012)

司法权能现代化的内在机理
——基于美国经验的分析

姜福东1,2

(1.青岛市社会科学院政法研究所,山东青岛266071;2.吉林大学法学院,长春130012)

美国是世界上率先实现司法权能现代化的国家,其经验可以概括为“一个传统,一个理论,一个主义”。美国人秉持实用主义的法律哲学传统,尊重司法过程中法官的经验理性,认同法官造法的权力;其奉行权力制衡理论,超越了严格分权学说,将司法审查权纳入现代司法权能的范畴;其倡导新宪政主义,确立最高法院是宪法的守护者,法官拥有宪法的最终解释权,并发展了宪法解释方法论。美国的率先垂范推动了人类司法文明的传承与创新,也启发我们进一步深入把握和自觉遵循中国司法权能现代转型的内在机理。

司法权能;现代化;法官造法;司法审查;宪法解释

伴随国家治理体系与治理能力现代化建设的全面展开,中国司法权能现代化的理论和实践也即将进入一个新的发展阶段。做好中国司法权能现代转型这篇大文章,不啻为我们中国人对世界法治文明传承与创新的一个重大贡献。但若要真正实现中国司法权能现代转型,则必须进一步深入把握和自觉遵循司法文明发展的内在机理。在这方面,以美国为代表的法治发达国家为我们提供了某些有益的线索和启迪。作为世界上率先实现司法权能现代化的国家,美国的经验尤其值得借鉴。笔者在此尝试着将其概括为“一个传统,一个理论,一个主义”。所谓“一个传统”是指美国人秉持实用主义法律哲学传统,“一个理论”是指美国人开权力制衡理论之先河,“一个主义”是指美国人首倡新宪政主义。相应地,它们带来了美国司法权能现代化的三个标志性特征:法官造法之权、司法审查之权和宪法解释之权。下面将分述之,以期抛砖引玉。

一、“一个传统”与法官造法

美国人秉持实用主义法律哲学传统,充分尊重司法过程中法官的经验理性,认同法官造法的正当性权力。一般认为,实用主义是一种美国土生土长的哲学,是移民文化的产物和美利坚民族务实精神的象征。实际上,作为一种盎格鲁-撒克逊文化,实用主义同时也深受英国经验主义哲学的影响,并且超越了后者,可以说是某种更为彻底的经验主义。尽管一般哲学意义上的实用主义和法律哲学意义上的实用主义并非完全一致,但两者之间还是“有不少共通之处的”,它们“分享了很多共同的观念”[1]136。主要表现为:一方面,怀疑终极真理,反对形而上学,摒弃抽象教义;另一方面,关注现实生活,注重实践经验,重视社会效果,等等。按照理查德·波斯纳的看法,“实用主义是对美国司法精神的最好描述,也是司法改革的最好指南”[1]141。美国法律领域存在着一种实用主义法律哲学或曰法律实用主义,特别是普通法领域,更是体现出彻底的经验理性主义持久而深刻的影响。“普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学。”[2]这种源于英国普通法传统的实用主义,在美国找到了其最适合生长的环境,并为司法权能的现代转型提供了优质的基因和良好的契机。如果没有实用主义法律哲学传统的浸染和熏陶,美国人就不太可能顺利地认同法官造法,并率先实现司法权能的现代化。

美国法律实用主义历史悠久,传统深厚,群星璀璨,大体上可以划分为前期、中期和后期三个阶段。美国前期法律实用主义的代表性人物有小奥利弗·霍姆斯大法官、本杰明·卡多佐大法官,中期代表性人物有著名的卡尔·卢埃林、杰罗米·弗兰克,后期则有理查德·波斯纳、托马斯·格雷等。这些法律实用主义者无一例外,都极为推崇司法过程中法官的经验理性,承认并捍卫法官造法之权的正当性。美国的法律实用主义哲学传统,有利于捍卫法官造法之权的正当性,有利于从严格分权的教条中彻底解放法官,使其具备主体意识和独立意识,使得司法的主观能动性大大增强了。

(一)前期法律实用主义与法官造法

前期法律实用主义代表人物首推霍姆斯大法官。霍姆斯被称为美国“法律实用主义的杰出奠基者之一”[3],其名言“法律的生命从来不在于逻辑,而在于经验”正是实用主义法律哲学传统的标志性符号。他指出,逻辑不是推动法律发展的唯一力量,法律是用来解决问题、解决纠纷的,真正能够解决问题的,不是对理论的生搬硬套,而是具体分析每个案件在事实方面的细微差别,同时考虑我们的价值诉求,才能作出一个相对合理的判决[1]45。司法判决形成的过程,便是法律人在具体个案中发挥主体性和主观能动性的实践理性过程,司法从而具有了一种构成性和创造性。另一位前期法律实用主义代表人物——卡多佐大法官,对实用主义司法哲学和法官造法进行了系统的论证,其名作《司法过程的性质》被誉为“阐述了一种成熟的实用主义法理学”[4]24。卡多佐反对唯成文法马首是瞻、司法过程乃机械复制的严格分权观念,认为仅有立法机构本身并不足以担负起发展法律的重任。法官无疑要受宪法、制定法和遵循先例原则的约束,但当法律出现空白时,法官造法就“应被视为正当和正常的”,而且,“将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动”[5]。

(二)中期法律实用主义与法官造法

中期法律实用主义代表人物为卢埃林、弗兰克。同时,他们也是美国法律现实主义者。法律现实主义和法律实用主义当然不能等同,但二者“大方向是一致的”,亦即“它们都反对概念主义、法条主义和形式主义,都强调法官要面对现实,采取适当的方法解决现实问题”[1]73。卢埃林主张,法律是运动的、变化的,法院在不停地造法。几乎所有的案件中都存在着潜在的创新。先例并不能独立于法官而裁判案件,而是指引法官,并将其限制在相当宽阔的“河道”之内,“河道”之内任由法官“畅游”[6]。弗兰克则持有著名的“规则怀疑论”和“事实怀疑论”[7]154。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为决定司法判决的还有特定法官的偏见、直觉等非理性因素。而事实调查更是司法中的弱点所在,法官或陪审团实际上具有一种无法控制的事实裁决权力。弗兰克赞同给规则注入司法自由裁量权的因素,使其尽可能具有灵活性,以利于实现个案正义。

(三)后期法律实用主义与法官造法

后期法律实用主义代表人物首推波斯纳,其最为旗帜鲜明地捍卫法官造法的实践理性。波斯纳赞同“一种实用主义的法理学”,主张对司法过程“作一种功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的但又绝不是玩世不恭的理解”[4]35,强调“法官们绝不仅仅是法律材料的解释者,他不仅是一个法律的发现者,而且也是法律的制定者”[4]39。波斯纳宣称,所谓法律只不过是“我们称为法官的这样一些有从业执照的业内人士的活动,其执业范围只受外部边界相当松散的职业礼节(professional propriety)和道德共识的限制”[4]570。除了波斯纳,后期还有很多背景不同的法律人都被纳入了法律实用主义的阵营。就连当代西方法理学说的集大成者——德沃金也在某种程度上被视为实用主义者了,因为他的后期作品发生了从“寻求法律问题正确答案”到“寻求最好的解释”的重要转变,倾向于承认司法过程中法官的主观性之存在[1]79。

二、“一个理论”与司法审查

美国人首创并奉行权力制衡理论,超越了欧陆国家传统上的严格分权学说,将司法审查权纳入现代司法权能的范畴,开人类司法文明之先河。这一理论创新和制度完善,有效激励了法官进行“司法统治”的主观能动性,大大提高了法院和法官在国家治理结构和治理体系中的崇高地位。从“一个理论”——权力制衡理论超越权力分立学说,进而发展到司法审查之权的成功实践,这是美国司法权能现代化最具划时代意义的标志性成果。

(一)权力制衡理论之缘起

尽管美国学界也有人主张,司法性违宪审查的理论源头,可追溯至17世纪柯克法官在与英王詹姆斯一世较量中所阐释的普通法至上原则[8],但总的看来,在世界法治文明史上,应是美国人第一次系统阐明了权力制衡理论,超越了以孟德斯鸠为代表的三权分立学说,也是美国人第一次正式提炼出权力制衡的核心要素——司法审查之权,彻底颠覆了欧陆国家传统的严格分权原则,大大拓展了司法权能。

斯蒂芬·布雷耶大法官指出,当年,美国“制宪先贤们,包括联邦党人,甚或部分共和党人,都赞同设置一个未经民主程序选出的最高法院,并在特定情况下,推翻它认为违反宪法的法律”[9]9。可以说,至少在制宪会议时期,美国制宪者们对于权力制衡和司法审查的基本共识是存在的,也是明确的。当然,关于权力制衡与司法审查理论,最具代表性的阐释者,当属汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人。基于反抗英国殖民者通过议会立法进行横征暴敛的革命斗争经验,汉密尔顿等人清醒地认识到严格分权学说的缺陷,强调为了保护人民的权利,必须对议会立法权实施必要的制衡。最好的办法是设立一个机关,来行使宣布违宪法律无效的权力,而“法官是最适合承担这项工作的群体”[9]15。这就是权力制衡及其司法审查权的重要理论渊源。按照权力制衡理论,法院作为公民与议会的中间机构,充当宪法及其公民权利的守护人,而不是像欧陆国家那样,把议会当作公民基本权利的保护机构。原本代议制民主框架下权力分立、议会掌握最高权力、立法机关不受司法机关审查的欧陆国家“议会至上”传统模式,已经被美国“司法至上”的司法审查(违宪审查)模式所取代。

(二)司法审查权制度之首倡

在人类司法制度实践中,美国人首次通过宪法诉讼方式,正式建立了司法审查制度。早在1803年,通过举世闻名的“马布里诉麦迪逊案”,首席大法官马歇尔“凭借出色的司法技艺,确立了最高法院推翻违宪法律的权威。马歇尔借此将汉密尔顿关于司法审查的理论上升为法律”[9]17,遂开创了人类文明中宪法诉讼机制之先河。尽管有不少学者质疑司法审查权制度来源的合法性,认为美国宪法文本中只字未提司法审查权,这不过是最高法院的自我授权而已,但当今时代绝大多数美国人都认同最高法院通过宪法判例的这一次“伟大的篡权”,都认同“最高法院可以界定执行宪法、维护自由的边界”,也都“接受最高法院的法律守护者角色”,并“充分理解国家遵循最高法院判决的价值观”[9]274-275。

对于司法审查制度在美国的首倡,国际社会评价甚高,模仿者甚众。最典型的莫如德国联邦宪法法院迪特尔·格林法官所给予的极高赞誉。他认为,世界上宪政主义产生初期,宪法存在着一个内在的重大弱点,即在出现违宪的情况下,缺乏一种更高的权力来行使护宪职能。只有美国就宪法的这个弱点找到了根本解决之道,那就是交由司法机关独立行使违宪审查之权。“美国人意识到,不仅行政机关,甚至连立法机关都有可能对宪法构成威胁。所以,美国宪法规定,由司法机关监督联邦制、权力分立和基本权利等宪法制度的实施。这样,在宪政国家诞生之时,就产生了宪法诉讼机制(‘违宪审查’),只不过这种违宪审查制度在长达100多年的时间内仅存在于美国而已。”[10]美国不仅以世界上第一个制定成文宪法的民主共和国而享誉全球,更拥有领先各国的司法审查制度和先例,并且独领风骚百余年,着实令人钦佩不已。历经200余年,司法审查制度不仅在美国茁壮生长,而且在二战后迅速遍及全球,这是美国司法权能现代化的重要价值所在,也是其对人类司法文明所做的最伟大贡献。

(三)反多数民主难题之解决

毋庸讳言,无论是理论上,还是制度上,司法审查在人类历史上出现伊始,便面临着与民主的关系之困扰。美国司法权能的扩张,尤其是司法审查之权的生长,并不是一帆风顺的,经历了很长时间的困扰和争论,才最终克服了难题,走向了制度升华。

司法审查面临的最大难题就是反多数民主难题,亦即某些学者所质疑的反民主性质。法官非经选举而任命,并终身任职;议会则是经由多数民主选举而产生的,具有代表人民意志制定和通过法律的天然属性。让非民主渠道产生的法官,审查甚至撤销民主代议制机关制定和通过的法律,有违民主的本意。

实际上,所谓反多数民主的难题是个伪命题。上述质疑的主要症结在于,片面认识了民主的本质。民主是宪政之下的民主,不是简单多数意义上的民主。民主,要维护多数人的共同意志和利益,但同时也不可以任意漠视甚至侵害少数人的基本权利。在逻辑上,民主可分为两个层面。一个层面是议会民主,由代议制立法机关来实施;另一个层面是司法民主,由超然中立的司法机关来实施。议会民主与司法民主,是对立统一、相辅相成的关系,是民主这枚硬币的正反两个面。“由代议制民主向司法民主或宪政民主的制度转变”[11],是二战以来最重大的法治文明制度创新。通过公民个人基本权利不可克减的宪法条款的设置,以及宪法法院这种最高护宪机构的设置,司法审查权获得了制度上的落实,民主的实质价值得到了实现。因此,所谓的反民主难题是片面的、错误的认识,即便被称为“反民主”,也只是以“少数人民主”制度对“简单多数民主”制度的制约,而不是对民主本身的违背。

三、“一个主义”与宪法解释

在宪政史上始终绕不过去的,是这样一个追问:究竟哪一个机构应当拥有权威,能够做出关于宪法含义的最终决定?历史其实已经给出了正确答案,亦即“历史将这一特权赋予了法院,尽管对于该权力配置的正当性之质疑不绝于耳”[12]。美国司法权能现代化的一个典型特征,恰恰在于确立了最高法院“宪法的守护者”的身份和地位,法官拥有宪法(及其统摄之下的制定法)的最终解释之权,并发展出了较为成熟的宪法解释方法论。这就是美国司法现代转型的重要经验结晶——“一个主义”,亦即新宪政主义,其本质就是司法至上。换句话讲,司法机关是国家的重心之所在,法院拥有国家的终极权威,法官垄断了释宪之权。基斯·威廷顿强调,“维护宪法需要一个独立的司法部门,它可以阐释宪法的含义并要求所有其他的政治参与者服从司法部门的那些解释。”[13]5在当今之美国,“司法机关解释宪法的权力”通常都受到国人的尊重,并被视为“宪法制度中一种永恒且不可或缺的特征”[13]305。

司法审查和宪法解释权是相辅相成的,二者密不可分。由于美国宪法是一部刚性意义上的宪法,法官对其不能做任意裁断,而只能通过解释的方式予以适用,因此有司法审查之权,也就必然同时存在着法官对宪法、法律的解释之权。违宪(司法)审查权与宪法解释权内在的逻辑关联在于,“宪法解释者有权宣布宪法是什么,而与宪法相违背的法律则为无效的,在对宪法的解释中实现了违宪审查。……宪法解释是违宪审查的前提,违宪审查是宪法解释的结果”[14]。释宪之权的正当性最终获得认可。剩下的问题是,法院、法官究竟怎样行使宪法解释之权?这是司法权能现代转型的一个关键环节——方法论。围绕这一问题,美国宪法史上产生了多种多样的解释方法,逐渐形成了较为成熟的释宪方法论,为人类司法文明做出了首屈一指的历史性贡献。

(一)原意主义解释方法

美国宪法解释中,最传统的方法是原意主义解释方法。原意主义解释方法从立场上看,属于“历史解释说”的阵营,意为法官“应当诉诸颁布该规定时社会对它的普遍理解”[7]516-517来进行宪法解释。原意主义方法试图将解释者严格限定在立宪者的原初意图或宪法文本的原初含义上,是一种主张限制法官主观能动性的保守主义解释方法[15]29。罗伯特·博克就极力排斥与反对法官个人价值选择,主张把忠诚于宪法文本和意图作为解释的圭臬。原意主义倾向于把宪法解释看作一个简单的、机械的过程。除了博克,伦奎斯特大法官、斯卡利亚大法官等都可纳入原意主义解释论者的阵营。

然而,经验表明,法官在进行宪法解释和做出宪法决定时,不可避免地具有一定程度的创造性和能动性。因为宪法毕竟是一个历史的产物,历史愈久远,距离现实愈遥远,对其所做的解释,就不能够也不应该是静止的、僵化的和形式主义的,否则就容易产生谬误。美国历史上著名的Scott V.Sanford一案,塔尼大法官所做的维护黑人奴隶制的宪法解释,就是某种“刻舟求剑”般的拙劣展现。这是美国联邦最高法院史上糟糕透顶的一个典型案例,它凸显了僵化的法律形式主义对法官的负面影响,同时也提醒后来的宪法解释者们,应采取“一种务实可行的宪法解释的必要性”[9]66。倾向于对宪法、法律做僵化的形式主义解释,是“历史解释说”和原意主义方法自身难以克服的弊端。这是美国司法经验所真实证明了的一条宝贵规训。

(二)非原意主义解释方法

美国宪法解释中,还有一种“共时解释说”,意为法官应当根据其“解释该规定时所拥有的知识、需要及经验来予以解释”[7]516-517。非原意主义解释方法从总的立场上,可以视为“共时解释说”。非原意主义解释方法是针对原意主义解释方法的弊端而衍生出来的应对之策。它是指在解释宪法文本时,由解释者所赋予的含义。这种含义未必就是制宪者的意图或者宪法文本的原初含义,而有可能是披着解释外衣的法院所代表的“时代意图”,甚至可能是蕴含着法官个人偏见的意图。非原意主义方法更为看重的是法官作为解释者的灵活性。如果从学理上仔细区分的话,非原意主义解释又具有不同的表现形态。一种表现为宪法诠释主义,另一种表现为文本虚无主义。宪法诠释主义相对于发生史的解释而言,是一种发展史的解释。这种发展史的解释在当代欧美学界也被称为“法律诠释学”,其价值在于重新诠释了司法判决的基础,即法律解释者并不必然被作者意图所束缚,制定法的含义并非是一次性固化的,反而像德沃金所比喻的,是一种“连续性的故事”,随着故事情节的发展,对它的解释也相应地发生变化[16]。这种诠释主义,承认法官以创造性解释来填补过去与未来之间的时空距离,赋予法官无上的权力。法官实际上用个人价值与意志取代了宪法法律的意志。这种导向道德解读之方法论的宪法解释是不足取的。文本虚无主义则是一种超越宪法法律文本之外的过度解释,“它不是以宪法法律文本为解释的逻辑起点,而是抛开文本,在文本之外寻求解释的支点,说到底就是解释者个人进行价值选择、判断与整合”[15]171。这种解释方法,因其无根性的痼疾而不值得效仿。

(三)实用主义解释方法论

无论是“历史解释说”还是“共时解释说”,无论是原意主义解释方法还是非原意主义解释方法,都宣称自己试图寻找到某种普遍性、一般性的释宪方法论。然而,事实上或许并不存在一种理想意义上的方法论。宪法是各种原则的混合物,它们彼此之间必然存在着一定的紧张关系,一旦遭遇纷繁复杂的生活事实,这种紧张关系就会显得格外突兀起来。所以,原意主义也好,非原意主义也罢,单纯依靠哪一种方法,恐怕都不可能一劳永逸地解决问题。“实际上,几乎没有单一的宪法解释方法能够成功地指导法官的审判或者为全部宪法问题提供确定的、合乎情理的答案。”[15]41

假如说存在着某种普遍抽象意义上的宪法解释方法论的话,那也只能是一种可被称为“实用主义”的释宪方法论。斯蒂芬·布雷耶大法官就强调,为促进宪法、法律有效实施,法官应采取一种实用主义的法律解释方法。“法官在下判前,应洞悉决策在现实世界中可能导致的后果,并充分予以考虑,只有这样,最高法院才能促进法律更有效的运转,进而更好地实现宪法构建一个切实可行的民主政府的基本目标。也只有这样,最高法院才能确保公众对其法律诠释者地位的合法性的信任。”[9]104宪法解释最终还是要依赖于从实际出发进行价值衡量、以个案结果正义为裁判导向的法律实用主义方法。而当采取实用主义解释方法论时,司法机关的主体性、法官的主观能动性便得以充分的彰显,法院和法官自然而然地站到了法治舞台的中央位置,成为了不可或缺的主角。

结 语

美国宪政与法治文明的总体特征可以用“司法至上”来形容。如埃斯克里奇所言,尽管美国的法律并非必然都是法官制定的,但完全可以说,“我们的普通法以及宪法传统是法官中心主义的”[17]。在美国政治制度上,决定宪法含义的最终权威被赋予了法院。法官不仅对于宪法的实质内容说了算,而且对于理解或解释宪法文件的技巧和方法拥有决定权。美国人不仅坦率地承认了法官造法之权,而且更大胆地赋予法官前所未有的司法审查之权和宪法法律的最终解释之权。

美国人在司法权能建设领域的率先垂范,有力推动了世界司法文明的传承与创新。正是在美国的影响下,各国纷纷建立了现代司法权能体系。世界上主要的发达国家和地区以及新兴政治实体,几乎都已完成或者正在进行司法权能的现代转型。就此而言,我国大陆已落后于世界潮流。从真正意义上讲,我们还没有法官造法,我们还没有司法审查,我们还没有宪法解释。我们应该更广泛地“开启民智”,更大胆地改革开放,更进一步地深入把握和自觉遵循中国司法权能现代化的内在机理,争取早日建立一个前所未有的“独立而强大的司法系统”[9]序言1,不仅“以人民的名义”从事司法,而且要“为人民的利益”进行司法,以更加广泛深入的司法民主来赢得人民的终极信任。

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The Inner Mechanism of Modernization in Judicial Power—A Preliminary Work on the US Experience

JIANG Fu-dong1,2
(1.Institute of Politics and Law,Qingdao Academy of Social Science,Qingdao 266071,China; 2.School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China)

The USis the first country to realize modernization of judicial power,whose experience can be concluded in one tradition,one theory and one faith.Americans hold to the philosophical tradition of Pragmatism,respecting the Judges'practical rationality in judicial process,recognizing judicial legislation power.Americans pursue the theory of Check and Balance,surpassing Separation of Powers Doctrine,bringing judicial review into the domains of modern judicial power.Americans initiate new Constitutionalism,affirming that the Supreme Court is the Constitution-holder and the Judges possess the final interpretation power of the Constitution.Americans'experience promotes inheritance and innovation to judicial civilization of Human Beings,which also inspires us to deeply understand and conscientiously abide by to the inner mechanism of modernization in judicial power in our country.

judicial power;modernization;judicial legislation;judicial review;constitutional interpretation

D90;D916

A

1009-1971(2015)06-0027-06

[责任编辑:张莲英]

2015-08-09

中国博士后科学基金面上资助项目“转型期中国法治思维的矛盾及其化解”(2013M540240);山东省社会科学规划重点项目“当代中国法治思维的矛盾及其化解研究”(13BFXJ01)

姜福东(1972-),男,山东即墨人,副教授,法学博士后科研流动站研究人员,从事法理学研究。

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